青州市鲁青建筑工程公司与山东华昱电力机械有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终1469号

上诉人（原审被告）：青州市鲁青建筑工程公司，住所地山东省青州市。

法定代表人：黄永利，总经理。

委托诉讼代理人：王涛，山东青都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东华昱电力机械有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张立新，总经理。

委托诉讼代理人：殷培博，山东盛强律师事务所律师。

上诉人青州市鲁青建筑工程公司（以下简称鲁青公司）因与被上诉人山东华昱电力机械有限公司（以下简称华昱公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长商初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲁青公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华昱公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华昱公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定合同没有履行的责任主要原因在鲁青公司，无任何有效证据支持，事实认定错误。根据合同约定，华昱公司应当在2012年10月16日将货物托运至鲁青公司工地，货到后付款。华昱公司至今仍没有履行送货义务。华昱公司一审时提交的提货告知书，是2014年8月发出的，离合同约定的交货时间已经逾期近两年，且未有鲁青公司收到的证据相佐证。鲁青公司购进换热设备是要为当年（2012年）冬季取暖准备，在逾期近两年后，在鲁青公司的项目已不需要的情况下，再要求送货显然无法证实按照合同约定履行送货义务。一审法院调取的业务员石文斌的笔录，不能作为证据使用。该业务员就是当初签订合同的委托代理人和签字人，其所做的陈述应当属于当事人陈述，而非证人证言，在无其他客观证据佐证的情况下，其陈述不具有证据效力。华昱公司提交的短信记录是复印件，真实性无法确认，更无证明力。（二）一审法院对华昱公司损失的确定无事实依据。华昱公司生产的设备属于通用设备，该设备并未交付，完全可以另行出售，对于华昱公司无任何经济损失。一审法院按照合同总额的25％确定损失无法律和事实依据。

华昱公司辩称，合同签订后，华昱公司按合同约定生产了板式换热机组，华昱公司提供的提货通知书、业务员的证词和短信记录，证实华昱公司有积极履行合同的意思表示。如果鲁青公司同意华昱公司发货，华昱公司没有理由不履行合同，故鲁青公司应承担合同不能履行的主要责任。华昱公司给鲁青公司加工制造的板式换热机组，系按照鲁青公司提供的参数要求制造，是特定产品，该产品至今存放在华昱公司的仓库中，给华昱公司造成经济损失。因造成合同不能履行的责任主要是鲁青公司，鲁青公司理应赔偿华昱公司的损失。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

华昱公司向一审法院起诉请求：1.解除2012年9月21日华昱公司与鲁青公司签订的合同书；2.鲁青公司赔偿给华昱公司造成的损失315000元；3.鲁青公司赔偿华昱公司可得利益损失35000元；4.诉讼费用由鲁青公司承担。

一审法院认定事实:1、合同没有履行的责任承担。华昱公司与鲁青公司于2012年9月21日签订合同书一份，约定鲁青公司向华昱公司购买板式换热机组一套，产品型号为HYBS-D-bx2，价格为35万元；交货方式为货物的发运地在出卖处，代为托运，买受人负责卸货；汽运，费用由出卖人承担，出卖人托运至买受人工地；设备到货付合同总额的60%，设备调试合格七日内付合同总额的30%，余10%作为质保金，壹个采暖期结束付清（2013.4.10日）。华昱公司主张，按合同约定生产换热设备后，鲁青公司不同意华昱公司发货，致使华昱公司未能交付设备。华昱公司提供2014年8月20日以快递方式向鲁青公司送达的提货告知书。鲁青公司主张，华昱公司没有按合同约定的交货方式送至鲁青公司，华昱公司逾期履行导致鲁青公司合同目的不能实现，要求解除合同。一审法院认为，合同签订后，华昱公司按合同约定生产了换热设备，华昱公司提供的提货通知书、业务员的证词和短信记录，证实华昱公司有积极履行合同的意思表示，如果鲁青公司同意华昱公司发货，华昱公司没有理由不履行合同，会按照鲁青公司的要求送到指定的工地。因此，华昱公司主张的可信度更强，造成合同没有履行主要原因在鲁青公司，鲁青公司应承担合同不能履行的主要责任。2、损失赔偿额的计算问题。根据法律规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案当事人在合同中没有约定违约责任，华昱公司要求赔偿损失315000元、可得利益损失35000元过高。应以合同总额的25%确定损失为宜。3、鲁青公司主张华昱公司的起诉已超诉讼时效。按合同约定分批付款，最后一批的履行日期为2013年4月10日，华昱公司于2014年8月20日以快递方式向鲁青公司送达的提货告知书，应视为诉讼时效中断，因此华昱公司于2015年5月7日起诉，没有超过二年的诉讼时效。鲁青公司的主张不成立，不予支持。一审法院认为，华昱公司与鲁青公司之间签订合同书是双方真实意思表示，符合法律规定，该合同为有效合同。对于鲁青公司要求解除合同的请求，予以支持。华昱公司要求鲁青公司支付违约损失315000元和可得利益损失35000元的请求，高于给其造成的损失。因造成合同不能履行的责任主要在鲁青公司，综合各种因素以合同额的25%确定华昱公司损失为宜。华昱公司向鲁青公司主张权利，诉讼时效中断，鲁青公司的主张不成立，不予支持。综上所述，华昱公司与鲁青公司签订合同后，鲁青公司及时通知华昱公司履行合同，造成华昱公司为鲁青公司生产的换热设备，至今存放在仓库中，给华昱公司造成一定经济损失，合同解除后，鲁青公司对华昱公司的经济损失给予适当赔偿。案经调解未果，为维护当事人的合法权益，故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除华昱公司与鲁青公司于2012年9月21日签订的合同书；二、限鲁青公司于本判决生效之日起十日内向华昱公司赔偿违约损失8.75万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由鲁青公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，2012年9月21日，华昱公司与鲁青公司签订的合同书约定交货时间为2012年10月16日前。本院对一审认定的华昱公司与鲁青公司签订合同书的其他内容予以确认。

本院认为，2012年9月21日，华昱公司与鲁青公司签订的合同书明确约定交货时间为2012年10月16日前。华昱公司提交的提货告知书，系于2014年8月21日发出，早已超过了合同书约定的交货期限，亦超出了鲁青公司基于合同目的可以预见的合理履行期限，且告知书内容亦系华昱公司单方陈述。华昱公司一审时提交的石文宾短信截图照片，均系复印件，且只是石文宾单方发出的短信，受信一方并无回复，其真实性无法认定。一审法院对华昱公司业务员石文宾所作的询问笔录，仅有石文宾的陈述，并无其他证据证实，且石文宾系华昱公司的业务代表，与华昱公司存在利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，对石文宾的询问笔录不能单独作为认定设备不能交付原因的事实依据。综上，华昱公司提交的提货告知书、石文宾短信截图照片、对石文宾的询问笔录，不能证实其在合理期限内已催告鲁青公司履行合同，而鲁青公司未予履行。一审判决依据华昱公司提交的上述证据，推定造成合同没有履行的原因在鲁青公司，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。鉴于华昱公司与鲁青公司均同意解除合同，故本院对一审判决解除合同的判项予以维持。上诉人鲁青公司的上诉主张成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持济南市长清区人民法院（2015）长商初字第566号民事判决第一项，即“解除山东华昱电力机械有限公司与青州市鲁青建筑工程公司于2012年9月21日签订的合同书”；

二、撤销济南市长清区人民法院（2015）长商初字第566号民事判决第二项，即“限青州市鲁青建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向山东华昱电力机械有限公司赔偿违约损失8.75万元”；

三、驳回山东华昱电力机械有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各6550元，均由山东华昱电力机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　孙　潇

代理审判员　高　静

代理审判员　公芳宇

二〇一七年三月十五日

书　记　员　穆　瑜