杭州永恒钢结构有限公司、安徽省宁国建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)皖18民终423号

上诉人（原审被告）：杭州永恒钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区里山镇江滨路52号。

法定代表人：丁利文，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曹国宝，宁国市港口镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：安徽省宁国建设工程有限责任公司，住所地安徽省宁国市宁国大道诚信大厦11楼。

法定代表人：刘富文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴学军，安徽慈安律师事务所律师。

原审第三人：王良华，男，1965年12月20日出生，汉族，农村居民，住安徽省南陵县家发镇官塘村合作组1号。

原审第三人：陈正明，男，1963年12月5日出生，汉族，项目经理，户籍地浙江省杭州市富阳区大源镇杨园坎村香火路75号，经常居住地安徽省宁国市宁阳学府门面双满工作室。

原审原告安徽省宁国建设工程有限责任公司（以下简称宁国建设公司）与原审被告杭州永恒钢结构有限公司（以下简称永恒钢构公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省宁国市人民法院审理后于2020年12月31日作出（2020）皖1881民初1973号民事判决。宣判后，原审被告永恒钢构公司不服，向本院提起上诉。本院审理后于2021年8月31日作出（2021）皖18民终968号民事裁定，撤销原审判决，并将该案发回重审。安徽省宁国市人民法院重新立案后依法另行组成合议庭，并追加王良华、陈正明作为第三人参加诉讼，审理后于2021年12月21日作出（2021）皖1881民初3418号民事判决。永恒钢构公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

永恒钢构公司上诉请求：撤销原判决，驳回宁国建设公司的起诉。事实和理由：宁国建设公司不是本案适格原告。1.案涉《联建协议书》不能作为宁国建设公司起诉的合同根据。（1）《联建协议书》未生效。第一，《联建协议书》前言部分载明，该协议系应建设单位宁国市梅林镇人民政府（以下简称梅林镇政府）要求而订立，但事实上梅林镇政府未曾提出该要求；第二，案涉工程为招投标工程，根据招标文件规定不允许转包或分包，故《联建协议书》必须经梅林镇政府同意，且该协议第五条亦约定需三方签字、盖章方可生效，而梅林镇政府未签字盖章，该协议书未生效。（2）《联建协议书》未实际履行。第一，该协议如若得以履行，应是梅林镇政府直接向宁国建设公司支付工程款，永恒钢构公司无法领取到宁国建设公司的工程款；第二，永恒钢构公司与宁国建设公司就案涉工程未发生资金等任何形式的往来，由此亦可印证该联建协议并未履行。2.宁国建设公司无参与工程施工的事实。第一，宁国建设公司没有采购任何施工材料，没有任何人力、物力及资金投入，没有支付过施工人员工资，也没有任何施工资料；第二，宁国建设公司与王良华没有劳动关系，宁国建设公司单方出具的《声明》依法不具有证明效力，不能证实王良华系受宁国建设公司委派进行施工。3.原判决认定永恒钢构公司付给宁国建设公司98.47万元，不符合客观事实；真实付款情况为陈正明给付王良华108.47万元，与两公司无关，且在扣除相关税费、管理费、维修费后，陈正明不欠付王良华工程款。

宁国建设公司辩称，1.案涉《联建协议书》合法有效，且已实际履行完毕。第一，该协议业经永恒钢构公司代表陈正明、宁国建设公司代表王良华分别签字，且两公司分别加盖了公司印章，系属合法有效协议。第二，宁国建设公司与永恒钢构公司未解除《联建协议书》，实际由陈正明代表永恒钢构公司施工了钢结构工程部分、王良华代表宁国建设公司施工了土建工程部分。2.永恒钢构公司主张陈正明与王良华个人之间存在承包关系，无事实根据。第一，王良华作为实际施工人，认可其系受宁国建设公司委托对案涉工程进行施工、管理，且同意委托宁国建设公司作为权利人主张权利。第二，陈正明与王良华分别代表各自公司签字、施工及进行工程款往来的行为，均是履行职务行为。3.陈正明代表永恒钢构公司仅对钢结构工程进行了施工，却领取了包括王良华代表宁国建设公司施工的土建工程在内的全部工程款，且藉口不予结算，有违诚实信用原则，应给予否定性评价。4.永恒钢构公司已付工程款的数额确认为108.47万元（原判决认定的已付款98.47万元+10万元）。根据《联建协议书》约定，永恒钢构公司与宁国建设公司之间不存在税费等任何其他费用，故宁国建设公司尚应支付余款281193.06元（原判决认定的应付款381193.06元-10万元）及逾期付款利息。综上，请求二审法院依法判决。

王良华述称，其与陈正明分别代表宁国建设公司、永恒钢构公司，案涉工程款应由永恒钢构公司付给宁国建设公司；其他意见同宁国建设公司的答辩意见一致。综上，请求二审法院依法判决。

陈正明述称，宁国建设公司不是适格原告。第一，案涉《联建协议书》因梅林镇政府不同意协议内容而未生效。第二，宁国建设公司未实际参与工程任何施工。第三，陈正明与永恒钢构公司就案涉工程为内部承包关系，其系项目负责人，二者已结清工程款。第四，陈正明将土建工程分包与王良华施工，与宁国建设公司无关。第五，案涉土建工程审计价款为1365983.06元，陈正明已付给王良华工程款108.47万元，再扣除应由王良华承担的税率为10%的税金135983.06元、10%管理费135983.06元，工程尾款不到1万元，加之工程还存在维修的情况，陈正明实际已不欠付王良华工程款。综上，请求二审法院支持永恒钢构公司的上诉请求。

宁国建设公司向一审法院起诉请求：判令永恒钢构公司给付工程款615893.06元及自2012年5月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定事实：2011年3月，梅林镇政府就梅林创业园1#-8#车间建设工程项目公开招标,永恒钢构公司中标施工,工程合同价为8666954.34元。同年6月8日，永恒钢构公司作为甲方将案涉项目土建部分分包给乙方宁国建设公司，双方签订一份《联建协议书》，约定：“……结构类型：钢结构制作安装、土建工程……4.工程造价：土建工程部分暂定贰佰伍拾万元整(￥250.00万元)(实际价款以业主单位同甲方结算的土建造价，按总合同决算)。5.合同价款调整方法：按实际工程量计算，……四、甲、乙双方工程款项由业主按合同中规定(比例)直接拨付给甲方、乙方，甲方、乙方相互之间不存在任何其他相关费用。五、其他……3.本协议一式六份，甲、乙、业主单位三方签字、盖章后生效。”该协议尾部落款处，甲方由陈正明签字及加盖永恒钢构公司合同专用章，乙方由王良华签字及加盖宁国建设公司印章。嗣后，宁国建设公司如约指派王良华对案涉项目1-7#车间土建、装饰、安装工程进行施工。案涉工程于2012年5月10日完工，并于2012年8月25日完成竣工验收。2014年10月9日，宁国市审计局委托安徽南方工程造价咨询服务有限公司出具《宁国市梅林创业园1-7#车间工程结算造价的审核报告(征求意见稿)》并征求梅林镇政府意见，长时间未得到回复。2019年9月30日，宁国市审计局出具宁审投报〔2019〕158号审计报告,对案涉工程核减造价1311947.42元，审核后实际结算工程造价为7306466.56元。原一审诉讼中，安徽南方工程造价咨询服务有限公司接受宁国建设公司委托，对工程总造价中的土建、装饰、安装工程造价进行核算，合计确认为1365893.06元。2020年7月3日，梅林镇人民政府出具一份说明，证明其已与永恒钢构公司结清全部工程款。

根据当事人举证及陈述情况，认定永恒钢构公司共计给付工程款98.47万元，包括：2011年9月10日15万元、11月10日7万元，2012年1月20日25.47万元、1月21日5万元、4月18日10万元、8月24日5万元，2014年1月30日5万元，2015年2月15日11万元，2016年2月6日3万元、9月21日1万元，2017年1月24日2万元、11月16日1万元，2018年2月11日3万元、6月18日1万元、9月25日1万元，2019年2月3日1万元、10月22日2万元。

一审法院认为，1.关于《联建协议书》效力问题。当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者捺印时合同成立。本案中，案涉《联建协议书》分别由施工负责人王良华、陈正明签字，并加盖宁国建设公司、永恒钢构公司公章，体现为当事人真实意思表示，对双方具有约束力。永恒钢构公司辩称该协议因业主单位未签字而未生效，且案涉工程实则由永恒钢构公司指派陈正明现场施工，而王良华系受陈正明个人指派进行土建、安装等工程施工，宁国建设公司不具备主体资格。经审理认为，首先，案涉协议虽约定须经业主单位签字生效，而业主单位未签字盖章，但根据合同相对性原理，该协议约定的目的并非要求所有条款均需三方签字盖章后才能生效，现永恒钢构公司、宁国建设公司已签字盖章，故该协议中仅约定甲、乙双方的权利义务条款仍对该两方具有约束力；其次，该协议签订后，宁国建设公司如约指派王良华作为现场负责人实际完成了施工义务；最后，永恒钢构公司、陈正明所举证据，不足以证明王良华系受陈正明个人指派进行工程施工，故对永恒钢构公司的前述辩解意见不予采信。2.关于工程款及利息认定问题。案涉工程业已通过竣工验收，永恒钢构公司未依约支付相应工程款，系属违约行为，依法宁国建设公司有权主张给付工程款及逾期付款利息。⑴关于工程款。案涉土建部分工程造价应按审计结果认定为1365893.06元，永恒钢构公司已付98.47万元，余欠工程款为381193.06元。永恒钢构公司辩称，案涉工程款中应扣减管理费、税费。经审理认为，因案涉协议中未约定管理费，且永恒钢构公司亦未举证证明，故对此不予支持；至于税费，不属于本案受理范围，不宜在本案中一并处理。⑵关于逾期付款利息。因案涉协议对付款时间未作约定，故利息起算以竣工结算之日即2012年8月25日作为应付工程价款之日，利率标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告杭州永恒钢结构有限公司于判决生效之日起二十日内向原告安徽省宁国建设工程有限责任公司支付工程款381193.06元及逾期付款利息（自2012年8月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至判决确定给付之日止）；二、驳回原告安徽省宁国建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由宁国建设公司负担8000元，永恒钢构公司负担5800元；财产保全费5000元，由宁国建设公司负担3000元，永恒钢构公司负担2000元。

本院经审理，对原判决查明的事实中，有关工程中标、完工和竣工时间、审计造价、业主单位付款的事实认定，本院予以确认。

二审另查明：2011年6月8日的《联建协议书》主要内容为：“甲方：永恒钢构公司乙方：宁国建设公司业主单位：（空白）依据……，就甲方中标的宁国市梅林创业园1#-8#车间，按照建设单位的要求，甲方将土建部分分包给乙方施工（包工包料）。现就工程质量、工期、安全、文明施工、工程款支付等方面的管理，双方协议达成如下协议：一、工程概况……2.结构类型：钢结构制作安装、土建工程3.工程名称：梅林镇创业1#-8#车间4.工程造价：土建工程部分暂定……（￥：250.00万元）（实际价款以业主单位同甲方结算的土建造价，按总合同决算）。5.合同价款调整方法：按实际工程量计算，套用安徽省2005年清单定额计算，钢材价格按宣城市2011年第五期信息价按实调整，其他材料按施工期间宣城市信息价调整。费率按三类平均费率计取，人工按相关文件调整后的人工单价计。二、工期及进度1.按总合同要求双方共同编制施工组织设计及进度计划，经业主监理审核批准后，各自安排自己的临时设施。2.甲、乙必须严格按业主、监理单位审核、批准的进度计划组织施工。3.甲、乙双方未经审核的进度计划组织施工，造成工期、进度延误，甲、乙双方各自承担与其相应的责任。三、双方责任1.质量：甲、乙双方必须服从业主、监理的质量管理及监理的监督，严格执行国家规范和质量验收标准的要求。2.安全：甲、乙双方在工程范围内的施工必须服从业主、监理的安全管理；乙方发生安全事故，乙方承担全部费用及责任；甲方发生安全事故，甲方承担全部费用及责任。3.工期：按建设工程施工合同规定，甲、乙双方承担各自范围内的工期责任及奖罚。4.资料：由甲方牵头负责施工统一管理及技术资料的收集工作。乙方做好自己土建、水电资料，积极配合，主动协调，服从甲方的统一管理，乙方负责土建、水电方面资料，并负责相应的资料归档装订、整理费用。四、甲、乙双方工程款项由业主按合同中规定(比例)直接拨付给甲方、乙方，甲方、乙方相互之间不存在任何其他相关费用。五、其他……2.甲、乙双方现场发生的一些相关费用，双方自行解决。3.本协议一式六份，甲、乙、业主单位三方签字、盖章后生效。”该协议尾部落款处，甲方由陈正明签名并加盖永恒钢构公司合同专用章，乙方由王良华签名并加盖宁国建设公司印章，业主单位无签字、盖章。

关于各方当事人之间的关系情况。（1）王良华与宁国建设公司之间没有劳动关系，二者自认是挂靠施工关系。（2）永恒钢构公司与陈正明均称双方之间存在劳动关系。陈正明二审提交的《浙江省基本养老保险历年参保证明》反映，自2015年11月起，陈正明的基本养老保险缴费单位为永恒钢构公司，此前为其个人参保；该二者均未提交劳动合同及工资发放的相关证据。（3）王良华陈述称，其与陈正明此前合作过一次工程，当时是以陈正明挂靠永恒钢构公司、王良华挂靠宁国建设公司的方式施工的；两人知晓案涉工程项目后，协商决定陈正明做其中的钢构工程、王良华做其中的土建工程。陈正明陈述称，其与王良华是通过朋友介绍相识的，此前未合作过工程，但案涉工程是其找到王良华做其中的土建工程，双方之间未签订书面合同。

再查明：案涉工程中的土建工程，实际由王良华组织施工。二审庭审中，各方当事人一致确认，陈正明实际付给王良华工程款1084700元。

本院认为，系争的核心问题在于厘清永恒钢构公司、宁国建设公司是否为本案的适格原、被告。第一，从查明的事实看，王良华与宁国建设公司之间明确是借用资质的挂靠关系；陈正明与永恒钢构公司是在案涉工程结束之后方才形成缴纳社保关系，且该二者未能提供劳动合同、发放工资等相关证据，故该二者在案涉工程施工期间不具有劳动关系的实质，依法不能成立内部承包关系，实质亦属于挂靠施工关系。第二，从案争工程施工洽商、履行情况看，是由陈正明与王良华进行的协商，且二人对彼此的挂靠身份系属明知，实际履行过程中，亦是直接由王良华自行组织施工、陈正明向王良华支付工程款，故相关施工行为体现为陈正明与王良华的合意。第三，从案涉《联建协议书》缔结目的看，结合上下文内容可知，陈正明借用永恒钢构公司名义将案争土建工程部分交给王良华借用的宁国建设公司名义施工，双方各自施工部分的工程款由业主单位直接分别拨付给永恒钢构公司、宁国建设公司，并约定以业主单位签字作为合同生效要件；该所谓的联建协议，明显旨在将永恒钢构公司中标施工的案涉工程，征得业主单位认可变动为永恒钢构公司、宁国建设公司联合施工，故在业主单位未签字确认的情形下，该《联建协议书》未发生法律效力。且如前所述，在明晰本案各方当事人法律关系的基础上，结合实际履行等事实，足以判断因挂靠人陈正明、王良华不具有施工资质，被挂靠人永恒钢构公司与宁国建设公司为填补挂靠人缺失的施工资质条件、取得业主单位认可而以各自名义签署《联建协议书》，该二公司为表象的合同当事人，未改变陈正明、王良华互为案争工程合同相对人的本质。

综上所述，宁国建设公司、永恒钢构公司不是本案适格原、被告，宁国建设公司起诉不符合起诉条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项、第一百五十七条第一款第三项、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

一、撤销安徽省宁国市人民法院（2021）皖1881民初3418号民事判决；

二、驳回被上诉人安徽省宁国建设工程有限责任公司的起诉。

一审案件受理费13800元，退还被上诉人安徽省宁国建设工程有限责任公司；上诉人杭州永恒钢结构有限公司预交的二审案件受理费13800元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　程　瑛

审 判 员　　陈前香

审 判 员　　包　娟

二〇二二年四月二十日

法官助理　　孙如梦

书 记 员　　卢艳芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十二条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十七条裁定适用于下列范围：

……

（三）驳回起诉；

……

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条……

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。