***、福建**建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽09民终1621号 上诉人（原审原告）:***，男，1971年7月3日生，汉族，住古田县（送达确认地址古田县城西街道万星3＃楼2505）。 委托诉讼代理人：***，福建知信***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建知信***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建**建设有限公司，住所地宁德市蕉城区单石碑汽配街199号302室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：福建闽东建工投资有限公司，住所地厦门市海沧区霞阳南路9号1108（送达确认地址厦门市思明区岭兜西路623号A座9楼）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：陆金婵，女，1974年2月26日出生，汉族，住屏南县（送达确认地址屏南县）。 被上诉人（原审被告）：**留，男，1977年3月18日出生，汉族，住屏南县（送达确认地址同上）。 陆金婵与**留共同委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 陆金婵与**留共同委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福建**建设有限公司（以下简称“**公司”）、福建闽东建工投资有限公司（以下简称“闽东建工”）、陆金婵、**留建设工程分包合同纠纷一案，不服**县人民法院（2021）闽0925民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：判令撤销一审判决，改判支持***的原审诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审认定事实错误，导致错误判决。1、一审将***举证能力认定为案件事实不妥。2、一审对证据采信错误。***提供《工程造价审核初稿成果报告》证明对象是***作为实际施工人对审核结果的确认，所以***在报告中签字确认并载明同意该审计结果。该主张在闽东建工答辩中得到印证。基于对***实际施工人主体的认可，闽东建工向***支付工程款4415200元。闽东建工主张***不是合同相对方，但不影响***实际施工人主体资格的认定。一审忽略了***、**留提供的《单位工程内部经济承包合同》证明对象，即分包单位是以***、**留为代表的**名仕时代广场项目部，为此，闽东建工辩称***不是合同相对方，是客观事实**、与***主张的事实相互印证、并不矛盾。2016年***作为实际施工人就有关消防竣工验收及逾期竣工违约金的承担，向闽东建工出具***，并经**建设、闽东建工盖章确认。该***与（2019）闽09民终1052号***互相印证。***提供的农信社存款明细账、邮储对账单，是***收到***、**留支付水电、消防、暖通工程款3010790元。***、**留对此质证意见是即使是支付工程款或购买材料款，也是***代**留个人收取。一审认为汇款人***不是受***、**留委托支付，与***、**留质证意见完全不相符。***收到该款与***、***提供的财务流水相印证，因此***是本案实际施工人。 二、基于错误的事实认定，一审适用法律错误。1、即使***诉讼主体不适格，依照民诉法解释第208条第3款规定，依法应裁定驳回***起诉。一审驳回诉讼请求错误。2、一审片面依据民诉法第六十四条关于举证责任规定，明显属于适用法律错误。***提供了收到发包方30万元、闽东建工441.52万元、**建设60万元及**留、***共计约860万元工程款的相关银行转账凭证，并提交部分施工过程中相关合同及支付合同款项的材料，且闽东建工认可上述事实，以上足以证实***为实际施工人。***、**留主张其为实际施工人，但仅提交分包合同及***为现场管理人员的委托书，根据高度盖然性规定，足以认定***为实际施工人。3、一审关于先行判决的认定明显属于适用法律错误。先行裁判前提是判决的部分事实清楚。但本案中，一审认定事实不清，上诉人主张的诉讼请求所提供证据材料未得到支持，承担的是举证不能的法律后果，不能作为一审先行判决的客观事实。一审该行为背离先行裁判法律规定适用的初衷。 **公司未作答辩。 闽东建工答辩称，我方答辩意见同一审答辩意见，闽东建工于2015年11月6日***行本案施工合同，在此之前是由**公司履行，陆金婵、**留和**公司是挂靠与被挂靠的关系。我***后，案涉工程结算资料，***确有参与，但是一审中**留、****述与***之间是委托授权代理关系，由***代为管理，该方面就由其与***双方自行举证，我方不知情。 ***、**留答辩称，一、被答辩人不是本案工程的分包人，其没有任何证据证明与答辩人存在分包合同关系，一审判决认定其举证不能，认定正确。 （一）被答辩人主张答辩人将案涉**名仕时代广场安装工程项目分包给其施工缺乏合同依据。2013年，福建省**伟业投资发展有限公司与福建**建设集团有限公司签订《**名仕时代广场建筑工程施工总承包合同》，将**名仕时代广场建设工程承包给福建**建设集团有限公司施工。答辩人成立**名仕时代广场项目部，福建**建设集团有限公司与**名仕时代广场项目部签订《单位工程内部经济承包合同》，将**名仕时代广场土建工程转承包给答辩人施工。**名仕时代广场安装工程总承包人***与答辩人签订《水电、消防暖通工程承包施工合同》，将安装工程(水电、消防、暖通)分包给答辩人施工。答辩人与***订立三方《合作协议书》，就**名仕时代广场安装工程的施工、利润分配等进行内部约定，可见，**名仕时代广场安装工程的分包人是答辩人两人与***。因此，**名仕时代广场建筑工程的土建及安装工程的分包人是答辩人，答辩人并没有将安装工程再行分包给被答辩人。被答辩人如果非要说答辩人将**名仕时代广场1#、2#、3#、5#及附属工程的安装工程项目分包给被答辩人，应举证双方存在分包合同。动辄一千多万的工程款，双方最基本的分包合同都没有，被答辩人的说法违背施工分包的基本常识，不可能无偿分包给被答辩人。因为房屋建造工程，最赚钱的就是水电安装工程，难道答辩人在承受重大亏损的情况下，还把最赚钱的水电安装无偿转包给被答辩人，这是完全不可能的事。 （二）答辩人与被答辩人没有任何分包合同得到履行的实质证据。被答辩人在一审庭审中称其与答辩人存在口头分包协议，没有任何证据，根本无法认定。如果双方真的存在口头协议，被答辩人也应该要有证据证明口头协议被真正履行以及该履行得到答辩人的认可，但被答辩人并没有履行所谓口头协议的任何实质性证据，比如双方对分包工程量的结算、签证等等协议得到真正履行的证据。答辩人相关转款凭证、收条等证据证明：为了取得本案水电安装分包，借款100万元支付给***才取得本案诉争的水电、消防、暖通安装工程。答辩人取得工程分包后，另外还要承担不菲的管理费用。如果按被答辩人诉讼请求所说，答辩人分包工程自己负担大笔费用及税费，却没有获得任何的利益分配，所有的工程款利润全都归被答辩人所有。这种做法不符合建筑业的基本惯例。因此，被答辩人称与答辩人存在分包关系纯属无稽之谈。 （三）被答辩人提供的证据不能证明其与答辩人存在分包关系。答辩人两人从***处取得水电安装工程分包后，两人先订立《合作协议书》，对双方权利义务进行约定。后***加入，三方又订立新的《合作协议书》，对三方权利义务进行约定。可见，水电安装工程分包人是答辩人两人与***三人。后来答辩人**留因业务繁忙，无暇分身参与工程管理，加上被答辩人是**留的师傅，两人关系不错，委托其代为管理，为此，**留特意签署《授权委托书》，该授权委托书载明：**留委托***代其负责管理**名仕时代广场安装工程和土建工程，代为结算工程款、代为支付工程款等经济签证结算工作。被答辩人将该《授权委托书》交到本案工程项目部存档，获得项目部认可，被答辩人就代替**留参与**名仕时代广场工程管理工作。这是本案的客观事实。 1、被答辩人上诉状所称的证据《工程造价审核初稿成果报告》上有被答辩人的签字不等于其就是工程分包人。正是由于答辩人**留不在，被答辩人按**留《授权委托书》赋予的相应权限，作为工程管理人员代答辩人**留在该《报告》上签字，并不等于被答辩人就是工程分包人。 2、被答辩人向闽东建工公司出具的消防《***》涉嫌伪造且无效。且该《***》不是本案证据。在另案宁德市中级人民法院发回**县人民法院重审的（2021）闽0925民初144号建设工程合同纠纷案件中，本案另外两名被上诉人**公司、闽东建工为了侵吞**留签名但是未领到的工程款，便伪造**留的授权委托书，造成**公司给自己工作人员或其他人款项作为**留的指令，这是赤裸裸的侵吞。而本案中，**公司、闽东建工手法如出一辙，被答辩人仅是本案工程的管理人员，对此实际上心知肚明。另案闽0925民初144号案件中，陆金婵与**公司、闽东建工对**名仕时代广场工程消防违约金存在重大争议。**公司实际控制人王招发授意被答辩人写下虚假的《***》，自认100万元的消防违约金，减轻了**公司、闽东建工自身责任，导致该100万元的违约责任由答辩人陆金婵、以及案外人***承担。作为等价交换，**公司、闽东建工支持被答辩人以安装工程分包人身份起诉答辩人，以帮助被答辩人更大限度地获取利益。此外，王招发此人存在大量诉讼目前已被上海警方采取强制措施。**公司、闽东建工明知被答辩人是施工管理人员，无权签署***，仍找被答辩人承诺，这明显是恶意串通的行为。答辩人是分包合同的相对人，两个公司不找答辩人签署所谓的《***》而去找被答辩人，这显然就是虚假诉讼的行为。此外，答辩人**留给被答辩人《授权委托书》载明：“委托代其负责管理**名仕时代广场安装工程和土建工程，代为结算工程款、代为支付工程款等经济签证结算”，**留授予被答辩人的权限均属于事务性的授权。被答辩人应严格按照《***》权限来开展相关工作，不得超越权限。本案工程因消防逾期验收需支付违约金100万元，被答辩人写下所谓《***》，自愿承担100万元消防违约金，是属于关系到分包人重大权利义务的行为，不是普通的事务性内容，远远超过答辩人**留赋予被答辩人的权限，该承诺应属无效承诺。而且我们注意到，被答辩人向闽东建工公司出具的消防《***》在一审中被答辩人根本没有作为证据提交，而在上诉状中被答辩人以此论述，没有任何法律依据，请法庭忽略该上诉理由。 3、关于被答辩人上诉状所称其一审证据《农村信用社存款明细账》、《邮储银行银行账户对账单》等不能证明双方存在分包关系。光凭这些银行流水，只能证明***、***与被答辩人有经济往来，无法证明是为什么发生经济往来，也根本不能证明就是转账支付被答辩人所谓工程款。退一步说，即使是有支付工程款或购买材料，那也是因为被答辩人按照答辩人**留《授权委托书》赋予的权限，代替**留收取部分工程款，或者代买部分材料，并不代表被答辩人就是安装工程的分包人，被答辩人身份仅是现场管理人员。可见，被答辩人上诉状中所谓具有证明力和可信度的证据根本不能证明其与答辩人存在分包关系。因此，答辩人根本未将本案水电安装工程分包给被答辩人且被答 辩人提供的所有证据均不能证明答辩人将水电安装工程分包给被答辩人。一审法院据此认定被答辩人举证不能是完全正确的。 二、一审判决适用法律正确。 （一）一审判决并没有对被答辩人是否具备诉讼主体资格作出认定，只是认定其不是本案实际施工人，而驳回其诉讼请求，适用法律正确。 （二）基于答辩状第一点中被答辩人举证不能的事实，可见被答辩人不是本案工程的分包人，被答辩人诉求的工程款没有任何证据支持。一审法院按照《民事诉讼法》第六十四条，由被答辩人承担举证不能的后果，适用法律完全正确。 综上所述，一审判决认定被答辩人举证不能正确，一审判决适用法律正确，被答辩人上诉无理，应予驳回。 ***向一审法院起诉请求：判令四被告立即向原告支付工程款4,528,330元及资金占用损失费（以4,528,330元为基数，自2015年11月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止，暂计至2020年10月19日约为1,028,753.75元）。 一审法院认定事实：原告***自认为被告陆金婵、**留二人借用**公司资质承包了福建省**伟业投资发展有限公司开发的**名仕时代广场建筑工程项目后，于2013年8月将上述工程中的1＃、2＃、3＃、5＃楼及附属工程的安装工程项目（涉案工程）分包给其，后**公司的债权债务由闽东建工承接，而其分包的涉案工程造价为14,203,950元，但至今为止其尚有5,528,330元工程款未领取。在诉讼中，原告对陆金婵、**留二人承包涉案工程以及承包涉案工程后将涉案工程转包给其的事实举证不能。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案查明的主要法律事实均发生在民法典施行前，当时的合同法及司法解释均有规定，故本案可以适用民法典施行前的合同法及司法解释的规定。建设工程合同包括施工合同应当采用书面形式，原告在本案中要求四被告立即向其支付工程款4,528,330元及资金占用损失费，则原告应当举证证明其作为实际施工人向被告***、**留等人承包了涉案工程的施工，但原告在本案诉讼中不能提供合法有效的证据证明其主张的事实，故其诉求没有事实依据和法律依据，不予支持。由于本案中原告举证不能的事实即原告诉求不能得到支持的事实已经清楚，一审法院可就该部分事实先行判决，至于本案中当事人之间客观上存在何种关系、相互间应承担何种义务，因原告诉求在现阶段不能得以支持，故一审法院在本案中不作认定和处理。当事人若需主张相关权利，可在提供合法有效的证据后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决： 驳回原告***的诉讼请求。 本案案件受理费43,027元，由***负担案件受理费43,027元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明：1.2013年，福建省**伟业投资发展有限公司（以下简称“**伟业”）与福建**建设集团有限公司（**公司前身）签订《**名仕时代广场建筑工程施工总承包合同》，将**名仕时代广场建设工程承包给福建**建设集团有限公司施工。2.福建**建设集团有限公司与陆金婵、**留签订《单位工程内部经济承包合同》，将**名仕时代广场案涉工程转承包给陆金婵、**留施工。3.2015年11月6日，**伟业、**公司、闽东建工签订协议，约定**公司上述工程由闽东建工继续施工，**公司与其材料供应商、实际施工人之间的债权债务由闽东建工承接，剩余工程款由**伟业直接支付给闽东建工，该工程的质量保修及施工可能产生的法律责任由闽东建工承担，由**公司承担连带责任。4.案涉工程指1＃、2＃、3＃、5＃楼及附属工程的消防、水电、暖通三部分。5.陆金婵、**留是案涉工程的实际总承包人。6.**名仕时代广场项目五方验收时间为2016年4月28日，竣工验收备案时间为2016年9月30日。7.**公司、闽东建工与**伟业建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）闽09民终1052号民事判决，该判决业已生效。 ***、**留、***、闽东建工对上述事实均无异议，**公司未到庭参加诉讼亦未提出书面意见，视为没有异议。对上述事实，本院予以确认。 本案的争议焦点：***是否为实际施工人？本院就此分析、认定如下： 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张其为案涉工程实际施工人，依据不足，理由如下：首先，依***主张案涉工程造价高达1400多万元，***主张***、**留将该工程分包给其，但双方未签订任何书面协议。其次，***一审主张***、**留系无偿分包案涉工程给其，二审又主张其与**留口头约定管理费5%，***一、二审**自相矛盾，有违诚信原则。***有关管理费的主张，**留亦不予认可。***为此二审虽有提供银行流水，但其中***向**留的转账，仅能证明其与**留之间的资金往来情况，无法证明该款系支付管理费；***向***转账、闽东建工向**留的转账，更无法证明系***向**留支付管理费。故对***关于支付**留管理费1378296元的主张，本院不予采纳。第三，***二审亦承认**留为承包案涉工程交纳了100万元保证金，***主张**留将案涉工程转包给其，但未提供任何证据证明其曾支付案涉工程保证金100万元。第四，***二审自认其到工地后即知晓案涉工程系由***、**留承包，其主张**留将案涉工程转包给其，但又自认从未与***就案涉工程转包事宜进行过协商，有违常理。第五，***二审自认最初到案涉工地系**留叫其负责管理，结合***、**留提供的工资表等证据，可证实***系**留员工，此可合理解释***在2017年1月9日《工程造价审核初稿成果报告》处签字以及工程施工过程中付款、收款等行为。第六，***二审申请证人**出庭作证，****：“我所有材料和进度都是给***”、“大家都说***是实际施工人”、“在工地管理我们，钱和材料单子也是找***拿”，据此认为***系案涉工程实际施工人，对此本院认为，如前所述，***系**留员工，负责管理案涉工地，支付工程款等行为属其履职行为，无法据此认定***系实际施工人。综合以上事实，本院难以认定***关于其系案涉工程实际施工人的主张成立，***对此应承担举证不能的法律后果。 综上所述，本院认为，***的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费43027元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**用 审 判 员　林　斌 审 判 员　*** 二〇二一年十一月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；