陆金婵、某某等与福建闽东建工投资有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省**县人民法院 民事判决书 (2020)闽0925民初327号 原告：***，女，1974年2月26日出生，汉族，住福建省屏南县。 原告：***，男，1981年12月7日出生，汉族，住福建省屏南县。 上述原告委托诉讼代理人：***，***众天成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***众天成律师事务所律师。 被告：福建闽东建工投资有限公司，住所地：福建省厦门市海沧区霞阳南路**1108，统一社会信用代码91350200MA324X305J。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1962年11月19日，住福建省**市东桥经济开发区，系单位员工。 被告：福建**建设有限公司，住所地：**市蕉城区单石碑汽配街****，统一社会信用代码913509007796089326。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1965年12月11日生，住所地，住所地福建省**市蕉城区员工。 被告：福建省**伟业投资发展有限公司，住所地，住所地：福建省**县狮城镇名仕时代广场会信用代码91350925597897833F。 法定代表人：***，董事长。 第三人：***，男，1977年3月18日出生，汉族，住福建省屏南县。 原告***、***与被告福建闽东建工投资有限公司（以下简称闽东建工公司）、福建**建设有限公司（以下简称**公司）、福建省**伟业投资发展有限公司（以下简称**伟业公司）、第三人***建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用普通程序，2020年6月25日第一次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**公司的委托诉讼代理人***、闽东建工公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**伟业公司、第三人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2020年8月7日第二次公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人***、**（变更代理人）到庭参加诉讼，被告**公司的委托诉讼代理人***、闽东建工公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人***到庭参加诉讼，被告**伟业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：一、判令被告**公司、闽东建工公司立即向原告支付工程款16250827.92元以及利息4225215.25元（利息按年利率6%计算，自2015年11月4日起至实际还款日止，暂计至2020年3月3日，共计20476043.17元）。二、判令被告**伟业公司在欠付工程价款5193817.6元范围内对上述工程款承担连带责任。三、判令三被告共同承担本案诉讼费、保全费、公告费。事实与理由：2013年8月5日，被告**公司、**伟业公司签订了《**名仕时代广场建筑工程施工总承包合同》，由被告**伟业公司将“**名仕时代广场工程”发包给被告**公司施工，其中第6页载明“承包人代表：***、***”。之后被告**公司将其总承包的“**名仕时代广场工程”工程项目给原告***和案外人***承包施工，并订立了《单位工程内部经济承包合同》，其中第1页载明“单位工程名称：**名仕时代广场土建工程，建筑面积约54400平方米，工程预算造价1亿元”。之后被告**公司因调整经营结构，将资质平移至被告闽东建工公司，并于2015年11月6日由三被告签订了三方补充协议，由被告闽东建工公司承接被告**公司承包工程的权利和义务。诉争合同暨《单位工程内部经济承包合同》履行期间，因案外人***无力履行义务，遂根据其与原告***之间于2013年3月23日签订的《建筑股东合作协议书》，将《单位工程内部经济承包合同》权利义务概括转让给了原告***，并由原告***会同原告***履行了《单位工程内部经济承包合同》暨《**名仕时代广场建筑工程施工总承包合同》中承建人的义务。根据生效裁判文书**市中级人民法院（2019）闽09民终1052号民事判决书P14页第16行认定“双方在庭审中确认，**名仕时代广场经结算和审核的总造价为88078489元，**伟业公司尚余5193817.6元工程款未付。”原告依约为被告闽东建工公司、**公司完成**名仕时代广场工程的施工，上述结算和审核的总造价工程款88078489元，原告仅收到本案被告闽东建工公司、**公司支付的工程款50107473元，扣除《单位工程内部经济承包合同》第三条第六款约定7.5%的规费和税金6605886.68元，扣除根据**县人民法院（2017）闽0925民初789号生效《民事判决书》确认的被告闽东建工公司、**公司应支付给施工班组长***的工程款839630元，扣除被告闽东建工公司、**公司自行采购的钢筋款11574671.4元和自行支付给施工班组的工程款2700000元，被告闽东建工公司、**公司尚未支付原告工程款16250827.92元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，工程价款计息起算日期，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。同时根据**市中级人民法院（2019）闽09民终1052号民事判决书P23页第18行认定“**公司于2015年11月3日向建设单位提交竣工结算资料申请竣工验收结算。”据此，本案利息应自2015年11月4日起按年利率6%计算。鉴于**市中级人民法院（2019）闽09民终1052号民事判决书P14页第16行认定被告**伟业公司尚余5193817.6元工程款未付被告闽东建工公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，被告**伟业公司应当在欠付闽东建工公司工程价款5193817.6元范围内对上述工程款项承担连带责任。 被告闽东建工公司、**公司共同辩称： 一、原告的诉讼主体不适格。1、涉案工程项目实际合伙人为***和***二人，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第47条的规定,在个人合伙诉讼案件中,要以全体合伙人为适格主体,***单独提出主张，诉讼主体不适格。2、***是以债权债务转让协议的受让方身份作为原告提起诉讼。该转让协议是承包合伙人之一***将《内部经济承包合同》中的全部权利义务概括性转让，依据合同法第79条第1、3款的规定，相关权利义务不得转让，因为建筑法禁止工程转包，故该债权转让协议是无效的。依据《中华人民共和国合同法》第80条的规定，债权转让应通知债务人，该债权债务转让是2015年12月6日签订的，可是直至2020年1月13日提起的诉讼4年多的时间里，债权人没有履行通知债权转让义务，故***作为本案原告不合法。 二、原告***在2017年11月29日提起诉讼工程款为5193817.6元，本次主张金额为16250827.92元，原告对结算多少工程款自己都没弄清，故不具有可信度，***作为共同承包合伙人，对其收取的工程款进行否定，重复主张工程款的行为没有法律依据。 三、原告事实上领取的工程款数额。根据原告起诉状确认并经过庭审质证，证明了以下事实：案涉工程总结算造价88078489元，扣除原告已自认的款项：（1）原告***自认收取金额为49016650元；（2）起诉状中认可承担的规费、税金6605886.68元；（3）认可扣除**县人民法院（2017）闽0925民初789号生效判决书确认的应付基坑支护施工班组***工程款839630元；（4）扣除发包方自供钢材款11574671.4元；（5）实际施工人***签章领款单结算领取工程款17582077.75元，合计金额为85779285.83元。 四、根据已知事实及被告出具的证据显示，原告遗漏但应承担的款项：（1）原告聘用的气焊工***在施工中受伤，经**县人民法院（2017）0925民初95号调解书确认支付其赔偿款67522.37元。原告作为实际施工人主张取得案涉工程款的全部利益，理应对施工中出现的安全责任负责并承担相关费用，况且在《内部承包合同》第五条第2款已经明确约定“乙方承担在施工中的安全生产伤亡事故责任、经济赔偿责任.....”所以，该赔偿款原告必须依照事实和合同约定进行承担。（2）根据**市中级人民法院（2019）闽09民终1052号民事判决书认定案涉工程消防项目逾期竣工验收应承担违约金1000000元，已从发包方应支付被告的工程款数额中扣减，给被告造成了实际损失。原告作为整个工程实际施工人造成消防工程逾期竣工本应承担违约责任，该消防分项目是原告聘用***施工班组进行施工，在被告出具的证据清单第2、3页《工程造价审核报告》均有***与原告共同签字，在补充证据中又提供了***于2016年6月27日出具的***，同意该违约金从应付消防施工班组的工程款中扣除。原告不但已从***施工班组扣减了该款项，而且至今还拖欠消防施工班组工程款。原告如今又向被告重复主张该1000000元，企图不当得利，没有任何法律依据，显然违背公平原则。（3）因原告未履行合同约定的结算条款（内部合同第三条第6款）中提供30%正式材料成本（数额26423546元）发票给被告，将给被告造成损失（根据相关规定，施工企业未能提供材料成本发票的，将按照企业所得25%处罚），因而被告委托第三方按上述比例代开了26634384元金额的材料发票，税率为4.71844%，被告实际支付税费1246779.20元，应由原告承担。既然原告主张工程款结算的主要依据是《内部承包合同》，那么根据公平及权利义务相一致原则，对于合同中约定的结算条款原告也自然必须遵守履行。 此三项原告遗漏但应承担的款项合计2314301.57元。 五、关于原告已收取但又以走账为借口否认的3000000元款项，既没有说服力也不符合生活经验法则。（1）根据被告提供的补充证据显示，被告**公司于2014年8月29日分4笔各500000元（计2000000元）汇入原告***账户，在庭审中原告也承认已收到该款，但又以走账为借口汇入了福建天虹建设工程有限公司（**分公司）账户，简直令人难以置信。（2）2014年9月26日原告承认收取2572500元，将其中1000000元汇入**个人账户，又以走账为借口不认可该款项。根据工程款支付的流程，发包方将工程进度款汇入被告公司账户，被告结算支付给原告，原告***也承认其账户收取了上述款项，原告作为实际施工人领取后怎样使用是原告自行主导（例如支付材料款、班组工人工资等）。没有任何证据证明原告受被告委托支付及所谓走账的事实，而且收款方与被告均没有业务往来何来走账？被告也无须通过原告进行走账。原告单方面自行支付的行为与被告无关。此项3000000元事实上已实际支付原告***账户收取，应计算在原告已收取的款项数额中。 综上所述，原告已经收取了88779285.83元工程款，加上原告应承担的款项2314301.57元，被告总计支付了91093587.40元；扣除工程造价88078489元，被告已经多垫付3015098.40元。由于案涉工程发包方拖欠工程款，为了工程的按时完成和顺利通过竣工验收，被告垫付了大量工程款项，并按合同约定履行了管理职责，付出了大量人力物力资源，派驻技术管理人员在项目部，对工程质量安全、技术等全程参与进行全方位管理的指导，取得相应的管理成本费合情合理，原告不顾事实，没有依照合同约定的结算条款履行应尽义务，其主张没有事实根据。因此，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人***辩称： 一、原告是实际施工人，被告拖欠了原告的工程款，被告应当支付拖欠的工程款。 二、关于被告提供的领款单的金额。被告认为原告还要倒欠被告工程款，这个肯定不是事实，被告作为建筑公司，怎么可能还会多支付工程款，这不符合常理。被告提交的证据2（***领款单共计18082077.75元），这些领款单其认为只收到了部分款项，有一部分款项是没有收到的。 三、其签字的领款单的性质，虽然有签字，但是这些都是被告作为建设施工单位要求签字，并且领款单仅仅是申请单的性质，不是收条，也不是收款确认单，不能代表被告已经支付了款项，也不能代表原告已经实际收到了工程款，实际上其签完领款单后，被告付款的时候，还要再签一份指定付款账户确认书，指定原告的收款账户，但这些证据被告都没有提供。 四、其签字的领款单对应的银行流水问题。签字的领款单，可以看出，款项都是支付给被告的财务人员或者实际控制人的银行账户，并没有直接付款至原告的银行账户。很明显，这些收款银行账户收取的款项，并没有100%全部都汇给原告，所以被告拒不提供收款银行流水，对此应承担不利后果。被告提交的证据有提供一份其委托被告财务人员***收款的委托书，其他的收款银行账户，均没有其的授权委托，并且2015年5月18日其签署的委托被告财务人员***收款的《委托书》的签字也是伪造的。 被告**伟业公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求和答辩依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告***、***第一次开庭向本院提供如下证据材料: 证据1、《单位工程内部经济承包合同》复印件，拟证明**公司将其总承包的“**名仕时代广场工程”项目分包给原告施工的事实。2、《合同权利义务概况转让协议书》复印件及合同当事人身份证复印件，拟证明《单位工程内部经济承包合同》承包人之一***将合同权利义务转让给原告***的事实。3、**伟业公司与**公司于2013年8月5日签订《**名仕时代广场建筑工程施工总承包合同》复印件第6页载明“承包人代表：***、***”，证明原告***与第三人***承包**名仕时代广场建筑工程的事实。4、**市中级人民法院（2019）闽09民终1052号民事判决书复印件，证明：（1）三被告的主体资格。（2）证明2015年11月6日**伟业公司、**公司、闽东建工公司三方签订的《建设工程施工合同补充协议书》，载明闽东建工公司承接**公司承包的“**名仕时代广场工程”项目的权利义务的事实。（3）证明**名仕时代广场工程结算和审核的总造价工程款88078489元。（4）证明被告**伟业公司尚余5193817.6元工程款未付被告闽东建工公司和**公司。5、**县人民法院（2017）闽0925民初789号民事判决书复印件，证明被告闽东建工公司和**公司应支付给施工班组长***工程款839630元，原告方已扣除该笔工程款。6、银行流水统计汇总表复印件，证明原告仅收到本案被告**公司支付的工程款50107473元。7、建筑工程款的发票税金复印件，证明原告2014年1月7日原告出资977500元代被告缴纳了开具给建设单位**伟业公司建筑工程款发票的税金，是原告使用***账户直接在税务机关完成纳税的，应在被告**公司合同中要求我方支付的7.5%税费中予以扣除，多退少补。8、建筑工程款的发票税金复印件，证明原告2014年5月14日出资190000元代被告缴纳了开具给建设单位**伟业公司建筑工程款的发票税金，这一笔款是由原告向被告转账4笔的方式完成的。应在被告**公司合同中要求我方支付的7.5%税费中予以扣除，多退少补。 原告***、***第二次开庭向本院提供如下证据材料: 证据9、《原告诉求金额计算一览表》，证明被告欠付原告工程款具体金额的来源。10、原告派发被告方委派人员的薪酬签领单据，拟证明合同履行期间原告直接承担了被告所委派的项目经理、安全员、预算员、资料员的薪酬共计679876元的事实。11、《原告支付3000000元款项的银行流水记录》，证明被告**公司2014年8月29日、9月26日支付至申请人账户的3000000元款项系建设单位福建省**伟业投资有限公司委托被告兑现的款项，与被告应支付给原告的分包工程款无关的事实。12、原告自认工程款对应的被告领款单对比统计表，证明被告提供证据2（***领款单共计18082077.75元）却没有银行流水单，针对原告自认通过银行转账领取的49987756元工程款，被告却又缺少领款单，被告仅提供35张领款单，仅对应44048900元工程款，尚有5938856元工程款没有领款单印证，两组证据都没有做到领款单和银行流水单互相印证，显见被告***戴，企图利用领款单混淆是非，重复统计其付款项目及其金额的事实。13、涉案工程缴税发票，证明涉案工程款已代缴的税率为3.91%，另加上管理费0.8%，累计税费为4.71%的事实。14、提供2020年8月7日《原告诉求金额统计表》，证明针对原告自认通过银行转账领取的49987756元工程款，被告缺少领款单，被告仅提供35张领款单，对应44048900元工程款，尚有5938856元工程款没有领款单。15、原告委托被告代为支付班组款确认书，证明原告委托被告代为支付班组工程款7270640元。 原告申请的证人****认为2014年8、9月间**伟业公司有叫**公司通过***走账3000000元的情况。 闽东建工公司第一次开庭质证认为，对证据1真实性无异议，证明了原被告之间约定了0.8%的管理费；对证据2认为根据法律规定债权转让必须要通知债务人，原告一直未告知债务人。其次***并无施工资质，且法律规定禁转包，故该协议无效；对证据3无异议；对证据4无异议；对证据5真实性无异议。但认为原告仅扣除了839630元，但实际判决被告支付了基坑费用为1768495元，未支付的尾款为839630元，另外加利息、执行费，该公司一共支付1000000元；对证据6真实性无异议，但有认为部分款项支付给了***；对证据7无异议；对证据8无异议。 闽东建工公司第二次开庭质证认为，对证据9的三性均有异议，不认可该表格统计；对证据10真实性无异议，但是经济合同中约定项目经理、安全员的工资由原告承担，但是其他人员的管理人员并不是原告支付的工资；对证据11真实性无异议，但该款为支付给原告的工程款；对证据12认可原告***账户已收取工程款为49016650元；对证据13不予认可，全部工程款的税率为6.27%；对证据14不予认可，经核对我方确认***签了领款条工程款为17582077.75元。具体组成为施工中的各种开支，主要为还借款、利息、材料费、工资等；对证据15有代付工程款的情况无异议。对证人证言质证认为是虚假**。 **公司第一次开庭质证认为，对证据1真实性无异议，但该实际承包人并非***；对证据2认为该协议可能为后期补充的，是虚假的协议，且根据法律规定债权转让必须要通知债务人，原告一直未告知债务人。其次***并无施工资质，且法律规定禁转包，故该协议无效；对证据3无异议；对证据4无异议；对证据5真实性无异议。但认为该基坑费用的1768495元，原告仅支付了50万元费用，其余单独支付给***了，故原告应扣除该笔费用；对证据6真实性无异议，但有认为部分款项支付给了***；对证据7无异议；对证据8无异议。 **公司第二次开庭质证认为，对证据9的三性均有异议，不认可该表格统计；对证据10真实性无异议，但是经济合同中约定项目经理、安全员的工资由原告承担，但是其他人员的管理人员并不是他们支付的工资；对证据11真实性无异议，但该款为支付给原告的工程款；对证据12认可原告***账户已收取工程款为49016650元；对证据13我方不认可该证据，全部工程款的税率为6.27%；对证据14我方不认可该证据，经核对我方确认***另外签了领款条工程款为17582077.75元。具体组成为施工中的各种开支，主要为还借款、利息、材料费、工资等；对证据15有代付工程款的情况无异议。对证人证言质证认为不符合事实。 第三人***第二次开庭质证认为，对原告提供的证据9-15均无异议。 被告闽东建工公司第一次开庭向本院提供如下证据材料: 证据16、工程造价审核成果报告，拟证明涉案工程基坑支付项目由案外人***独立施工，结算金额为1768495元，被告已经支付，应予扣减，原告无权主张该部分款项。17、《***已结算、原告未列入的款项》及《领款单》，证明原告实际收取的工程款款项除了已自认的50107473元外，还有18082077.75元先期已经与***结算确认，不在原告自认的50107473元中。18、原告另外应承担费用的清单及***的***，证明原告为实际施工人，理应依照合同约定的结算条款履行义务，除了起诉书自认的数额外，还应承担管理费用0.8%（704627.91元）及30%的材料成本发票费用及税费；原告应承担经人民法院判决认定的消防工程逾期违约金1000000元。19、**名仕广场工程项目管理人员名单及会议纪要（或签约单）复印件，证明被告向案涉工程项目实际安排管理、技术、安全等人员进行现场管理，付出了人力资源成本及项目管控风险成本，故被告收取0.8%的管理费是合理的。 原告方第一次开庭质证认为，对证据16的真实性没有异议，对其证明对象有异议。第一，案外人***实际施工的1768495元款项中已经由生效判决所确认的债权839630元，原告已经在第1项诉求中扣除；第二，生效的**县人民法院闽09**民初789号民事判决书已经确认原告向案外人支付了1768495元中的50万元；对证据17的真实性、合法性和证明对象有异议。第一，这组证据明确显示是“领款单”，而且57页凭证均记载属于“领款”，而不是“借款”，即属于在建设单位付款至被告账户前签署的有待被告账户收执建设单位工程款后支付的领款申请书，在被告提交的书证中，证据页码为第14-30页、第42-60页的申请单尚未完成审批，况且被告没有支付凭证印证已经付款（被告将款支付给自身财务，其财务未支付给被告。其次被告现金支付给***，但被告无现金流水账。最后其中有大笔款项支付给被告亲戚的账户，也没有证据证明支付给***）；第二，部分凭证中记载的领款人“***”系被告方挂名到项目部的监理人员，其始终未莅临施工项目部任职，签名纯属虚假；第三，被告这组证据中页码编号为×××18、20、58-60页，这7份凭证明确记载款项转到其财务人员***等人账户，并非支付给原告。退一万步说，即使是直接向原告的下属班组支付劳务费，也是属于原告已经在诉求时已经扣除的被告已付270万元支付给班组的款项范畴，甚至有部分也在50107473元中；第四，根据民事诉讼证据规则，被告主张合同价款已经履行，其负有举证义务，也就是说被告仅仅提交领款申请书，而没有提供银行支付凭证的话，不能支持其所主张的事实，况且这些证据属于被告保管的证据，原告方无从取得并提交法庭质证。为此，被告的这组证据不能证明其主张的待证事实。且***当时在屏南上班，一般领款单应经过***和***一起签字才能领取，但被告提供的领取单没有***签字；对证据18的三性和证明对象均有异议。首先，这是被告方单方制作的。其次，诉争合同确实约定了原告应按照工程总价的0.8%向被告交付管理费，且在第3.6条款约定被告有权在收到建设单位支付的工程款中预留7.5%税费，这0.8%包含在之此中。但是，本案在扣除建设单位甲供钢筋款11574671.4元后，工程总价应为76503817.6元，即管理费612030.54元。原告在诉求中，已经按照总价扣除7.5%包含管理费在内金额6605886.68元，有待被告提供实际纳税金额后调整诉求。再次，被告没有其他证据证明其为原告代开了30%成本发票，其按照工程总价计算成本基数也是没有依据的。第四，被告在**市中级人民法院（2019）闽09民终1052号案件中确认未按时取得消防验收系因为建设单位**公司过错所致，被告是因为其怠于履行举证义务才被判承担违约金100万元的，况且原告始终未向建设单位**伟业公司作出关于消防验收的承诺，被告将其过错责任转嫁给原告缺乏法律和事实依据；对证据19的真实性、合法性无法确认，对其关联性和证明对象均有异议。一方面被告没有证据证明其向管理人员支付了薪酬、补贴；另一方面，被告收取原告管理费，理应承担风险和费用。因此，这一证明不能支持被告主张的事实。 被告**公司第一次开庭对以上证据均无异议。 被告闽东建工公司第二次开庭向本院提供如下证据材料: 证据20、**县人民法院（2017）闽0925民初95号民事调解书复印件，证明工人***的受伤赔偿，原告应承担的费用。21、原告起诉书上确认领取的工程款领款单复印件，证明原告已收取工程款50107473元。22、***已结算未列入的款项的领款单复印件，证明原告实际收取的工程款款项除了已自认的50107473元外，还有17582077.75元先期已经与***结算确认，还有3000000元先期已经与被告结算确认。23、《工程造价审核成果报告》复印件、消防实际承包人******复印件，证明消防工程逾期违约金1000000元应从总工程款中扣除。 原告方第二次开庭质证认为，对证据20的真实性没有异议，但对其关联性和证明对象有异议。该案**公司在《民事调解书》中确认同意向***支付67522.31元赔偿款，而不是由***全额支付112625元，是因为被告方派驻施工工地的总工、安全员暨被告怠于履行向安全监督管理机关、社保机关申报工伤事故导致社保拒绝理赔保险，即该案原告应得的工伤赔偿款中的67522.31元是被告失职应承担的赔偿款，其主张由原告承担有悖事实；对证据21数额有异议；对证据22三性和证明对象均有异议。原告确实收到过该证据所列两笔合计3000000元款项，也在原告提交的证据6中如实体现曾收到过这两笔代收代付的款项，但未纳入自认为已经收到被告的工程款金额。这两笔款是建设单位**伟业公司委托被告通过原告账户兑现的款项，而不是工程款，原告收到后随即根据被告和款项所有人的指令向**伟业公司指定的账户转出了该款。原告对这份证据中***签字的真实性有异议，不是真实的签名；对证据23中前两页《成果报告》的证据三性没有异议，对证明对象有异议。对第11页的《***》的证据三性和证明对象均有异议。一是案外人***不是原告的股东，无权代表原告签字，是案外人***的《***》是其个人行为，与原告无关。二是《***》中***签署的日期是2016年6月27日，而**县人民法院（2018）闽0925民初699号《民事判决书》（第19页倒数第五行）认定“2016年5月27日福建省闽东建工投资有限公司向**伟业公司出具《***》，承诺**名仕时代广场工程在2016年6月30日前通过消防竣工验收……”，即***签署承诺的时间整整晚于被告向建设单位签署***的时间一个月，显见这份证据是伪造或者事后逼***补签的，即并不是基于***的承诺才导致本案被告向建设单位承担了1000000元的违约金。 被告**公司第二次开庭对以上证据均无异议。 第三人***第二次开庭质证认为，对证据20-23的质证意见与原告一致。 被告**公司第二次开庭向本院提供如下证据材料: 证据24、税费发票复印件，证明缴纳税费5462947.98元，委托第三方开具材料成本发票26634384元，其中费用1221745.58元。25、《***支付***款项银行流水单》复印件，证明包含在***所签的17582077.75元工程款中，已实际支付。 原告方第二次开庭质证认为，对证据24的三性均有异议，1、原告代缴的1167500营业税、个人所得税等税费发票，在税票中有体现**伟业公司的名称，具体详见原告提交证据13《涉案工程缴税发票》。但是被告提供补充证据中的成本税票里都没有体现“**名仕时代广场工程”或“福建**伟业投资发展有限公司”的名称，明显有悖常理，显见被告提供其他工程的成本发票用于***戴。对证据25的真实性没有异议，但对其关联性和证明对象有异议。具体说明如下：一、原告自认被告闽东建工公司证据2***领款单17582077.75元当中，原告实际收到的款项为14307985元，该14307985元包括三笔款项：1、2015年2-5月份项目部银行账户收到工程款5037345元。2、原告向被告闽东建工公司借款200万元，通过砍头息方式已经支付利息，原告实际收款174万。3、原告委托被告闽东建工公司代为支付班组工程款7148096元。二、原告自认委托被告闽东建工公司代为支付班组工程款为7148096元以及项目部银行账户收到工程款5037345元。被告**公司补充证据***代为支付班组工程款银行流水的总金额为7503580元。但是被告**公司补充证据***银行流水有2笔转账款项与***领款单中的项目部收额重复，该2笔转账款项不属于***代为支付班组工程款，该两笔款项共计833500元应当从代为支付班组工程款中扣除。该2笔转账款项包括：一是2016年1月25日，被告闽东建工公司补充证据***银行流水代付***711000，该款项在双方证据交换组织对账时，被告证据中的***领款单中的项目部银行账户已有该金额，被告财务自认该金额已列入证据***领款单17582077.75元，体现在转到项目部银行账户，所以不能重复计算。二是2016年2月5日，被告**公司补充证据***银行流水代付***122500元，该款项在双方证据交换组织对账时，被告证据***领款单中的项目部银行账户已有该金额，被告财务自认该金额已列入证据2中的***领款单17582077.75元，体现在转到项目部银行账户，所以不能重复计算。三、根据原告提交证据15《原告委托被告代为支付班组款的确认书以及明细表》，可以证明原告委托被告代为支付班组工程款7148096元的事实，并且原告委托被告代为支付款项有出具确认书或者授权委托书并提供明细表，因此，被告未征得原告确认由被告自行支付给案外人银行账户的款项，不属于原告收取的工程款。 被告闽东建工公司第二次开庭对以上证据均无异议 第三人***第二次开庭质证认为，对证据24、25的三性均有异议，该票据是否属于该工程材料发票无法印证，有可能是被告其他工程的发票。 被告**伟业公司、第三人***未提交证据材料。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：证据1属于书证，双方对真实性均无异议，符合证据的采用标准，本院予以采信。证据2属于书证，其中约定***于2015年12月6日将合同权利义务转让给***，故***作为实际施工人起诉,主体适格。**公司质证认为该协议可能为后期补充的，虚构虚假的协议，但未提供证据，亦未申请真伪鉴定，故该抗辩主张本院不予采纳。证据5结合庭审中双方证言可认定闽东建工公司为该工程总承包人，***为实际施工人，该工程款应由闽东建工公司支付。***按扣除规费、税金128865元后计算该工程款为1639630元，原告***、***、***等支付了80万元，其余839630元在判决后由闽东建工公司支付。证据10、18、19所证明的部分事实予以采信。证据9、12、14、不符合证据种类，视为当事人的**。证据11、13、15、16、20、21符合证据的要求，对相关联的事实予以认定。证据17的《领款单》本院予以采信，《***已结算、原告未列入的款项》不符合证据种类，视为当事人**。证据22，与原告提供证人证言及证据11《原告支付300万元款项的银行流水记录》相悖，故本院对该证据不予采信，对证人证言予以采信。证据23、24、25与本案相关联的事实予以采信。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： **伟业公司于2013年8月5日将**名仕时代广场建筑工程发包给**公司承包。2013年8月3日，**公司通过《单位工程内部经济承包合同》将工程违法转包给不具有施工资质的***、***，该合同为无效合同。该合同与结算条款有关的内容：（三、2）甲方（福建**建设集团有限公司）按与建设单位签订的工程合同及补充协议等收取（以工程决算为准）工程总价管理费0.8%；（三、6）拨付工程款根据甲方收到建设单位工程款时预留7.5%（含税费），如税费由乙方（项目承包人***、***）代缴，在乙方提供给甲方发票记账联时甲方应按发票上税费数额一次性退还给乙方。其余按工程款付给乙方用于工地支付工人工资，工程材料，但乙方必须附正式材料成本发票占金额的30%，给甲方财务立账。（三、7）甲方派出五大员及项目经理参与该项目施工管理。……安全员6000元/月，项目经理10000元/月，由乙方支付。 2015年12月6日***、***签订《合同权利义务概况转让协议书》将***合同权利义务转让给***。**伟业公司、**公司、闽东建工公司于2015年签订了建设工程补充协议，约定由闽东建工公司承接**公司承包**名仕时代广场建筑工程所产生的权利义务，并由**公司对相关债务负连带责任。 **名仕时代广场建筑工程于2016年4月28日竣工验收合格。案涉工程总造价确认为88078489元，其中包含**伟业公司自行采购钢筋款11574671.40元。**县人民法院（2019）闽0925民初789号判决书能确认闽东建工公司、**公司向案外人***共支付工程款839630元。被告**伟业公司尚欠闽东建工公司工程款5193817.6元。 本案主要争议问题的分析认定： 关于已领取款项的问题。**公司与***等人签订的《单位工程内部经济承包合同》因承包人***等人无建筑工程承包资质违反法律效力性强制性规定而无效，但***等人以实际施工人身份对案涉工程进行施工，并经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**公司应向***等人支付案涉工程价款。 原告提供的领取工程款证据，经双方核对，对其中的49016650元，双方没有异议，本院予以确认。被告在第一次庭审中提供的***领取的工程款证据，经双方核对，确认***签字领取工程款为17582077.75元，但原告只对该款中的14307985元予以认可，有些款限虽然***有签字，但款项均流向他人，原告不认可。被告认为每笔款均有***签字，均按***的意愿作为施工中的各种开支，主要为借款、利息、材料费、工资以及小额的现金领取，应当认定。本院认为，***系实际承包施工合同的相对人，证据显示在施工过程中的所有领款单均是***签字领取，且款项均有打款去向，对打款去向被告方能作出合理说明，现原告及第三人***认为对其中的3274092.75不予认可，依据不足，对该观点不予采纳。被告在第二次庭审中举证认为还有3000000元亦是***领款，应计入原告方领取工程款范围。经查，原告出具证据银行流水及**表明，该笔款进账后当日即汇入被告指定账户，系应被告的要求代转款，同时有证人**（**伟业公司的财务）的证言印证原告的观点，故对被告认为该笔款系原告领取的工程款的观点不予采纳。综上，本案原告已领取款项为66598727.75元。 关于管理费、税费、材料成本费用的问题。虽然《内部承包合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格，实际负责施工人仍可按照合同约定取得工程价款，如果双方在合同中就工程价款部分项目扣减作出约定，实际负责施工人自然也应遵守。按《单位工程内部经济承包合同》（三、2）甲方（**公司）按与建设单位签订的工程合同及补充协议等收取（以工程决算为准）工程总价管理费0.8%；同时在《单位工程内部经济承包合同》（三、7）亦约定了甲方派出五大员及项目经理参与该项目施工管理，本案原告在庭审及诉状中亦认可管理费存在，据此本案管理费可认定为704628元（88078489×0.8%），原告认为其代为被告支付管理员工资60多万元，被告不予认可并提供该工程相关管理员备案名册予以佐证。本院认为《单位工程内部经济承包合同》（三、7）中亦特别规定了有关人员的工资由原告方支付，原告方应予遵守，对于其他人员的支付工资原告并无证据证明系为被告代为支付工资的依据，故对原告该观点不予采纳。关于税费，在《单位工程内部经济承包合同》（三、6）中亦进行了约定，税费系总造价工程款组成部分，应依约由原告承担。依据被告提交税费税率及发票统计5462947.98元，其中庭审中双方确认原告代为缴纳了1167500元，故对该项扣除后原告仍应承担4295447.98元。关于材料成本费用。在《单位工程内部经济承包合同》（三、6）中亦进行了约定材料成本发票由原告开具，材料成本发票费用系总造价工程款组成部分，应依约由原告履行。因工程已结算，原告未开具，被告进行了开具，实际支付费用1221745.58元，该款在总工程款内由原告承担。综上，闽东建工公司在支付工程款中应予扣除管理费、税费、材料成本费用总计6221821.56元。 关于消防逾期验收违约金承担的问题。被告提供《工程造价审核初稿成果报告》、《***的***》等用于证明被收取的消防工程逾期验收违约金1000000元，***已承诺从其安装的消防工程款中予以扣除。原告认为该消防工程逾期验收违约金系被告造成，与原告无关。本院认为，***作为消防工程的实际施工人，其承诺在其消防工程款中予以扣除该款，是其真实意思表示，故可在总工程款中予以扣除该款。 本院认为，***等人与**公司签订的《单位工程内部经济承包合同》因违反法律效力性强制性规定而无效，鉴于合同权利义务虽终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力，本案相关证据体现工程的实际施工人为***、***，且该工程已竣工验收合格，故***、***依法有权依照合同约定提起诉讼要求**公司、闽东建工公司支付工程价款，并要求**伟业公司在欠付工程款范围内承担连带责任。原告主张拖欠工程款按年利率6%支付利息。但根据***等人与**公司签订的《单位工程内部经济承包合同》，双方并未对欠付工程款的利息做出明确约定，因该合同系无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条仅规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，并未及于利息，故本院对原告请求支付工程款利息的请求不予支持，但原告工程款被拖欠，可要求资金占用损失费，并从工程验收合格起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，再从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。被告闽东建工公司、**公司辩称因工人***受伤赔偿67522元，该款闽东建工公司已支付，现应由原告负责支付的观点。经查，被告闽东建工公司、**公司对其辩解观点未提供该损失系原告施工所造成的证据，属证据不足，不予采纳。本案原告的部分请求亦缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，闽东建工公司、**公司现需支付***、***工程款为1843638.29元（88078489元-66598727.75元-6221821.56元-11574671.4元-839630元-1000000元）。**伟业公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下： 一、被告福建闽东建工投资有限公司、福建**建设有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告***、***工程款1843638.29元及资金占用损失费（以欠付工程款1843638.29元为基数，从2016年4月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。 二、被告福建省**伟业投资发展有限公司在欠付工程款5193817.6元范围内对上述判决第一项的工程款承担连带清偿责任。 三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费144180元，由原告***、***承担131198元，被告福建闽东建工投资有限公司、福建**建设有限公司、福建省**伟业投资发展有限公司承担12982元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳方法：到本院领取省财政厅印制的诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到**市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年九月十日 书记员*** 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行，并对案件受理费一并申请强制执行。申请执行的期间为两年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日。 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。