泸州聚城建筑劳务有限公司、中航建工集团（湖北）工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁06民终6009号

上诉人（原审原告）：泸州聚城建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市江阳区方山镇政府办公楼1楼。

法定代表人：**才，董事长。

委托诉讼代理人：谢仕文，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：中航建工集团（湖北）工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东山办事处东岳村161号。

法定代表人：高作良，总经理。

被上诉人（原审被告）：烟台馨逸园置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区世回尧鲁峰居民区。

法定代表人：曲兴海，总经理。

委托诉讼代理人：孙立伟，山东鲁信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢美洁，山东鲁信律师事务所律师。

上诉人泸州聚城建筑劳务有限公司（以下简称聚城公司）因与被上诉人中航集团（湖北）工程有限公司（以下简称中航集团）、烟台馨逸园置业有限公司（以下简称馨逸园置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聚城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；一、二审诉讼费用由中航集团和馨逸园置业承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，定性不正确。聚城公司施工的是馨逸园置业与哈密地禾化工科技有限责任公司（以下简称哈密地禾公司）对烟台天伦嘉园工程签订《合作开发房地产合同》期间，聚城公司与中航集团授权委托人张敏达成的为烟台天伦嘉园工程项目临建提供劳务的口头协议。2016年7月初，中航集团告知涉案工程因故听见，并针对已施工部分作出了《办公区临建工程计价清单》《办公区临建工具材料投入结算清单》，由其项目部负责人张敏及现场负责人唐贵成签字捺印，加盖项目部公章认可。2016年10月21日，聚城公司代表人朱祥虎与中航集团代表张敏、唐贵成签订了《烟台天伦嘉园项目结算支付协议书》，双方代表人签字捺印，加盖公章确认。张敏的行为是在中航集团《法人授权委托书》职权范围内行使的，聚城公司有理由相信张敏与唐贵成是在履行职务。针对涉案工程在2016年10月21日同一天结算的还有钢材供应商李志强，有山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初1144号生效民事判决书为证。二、一审法院采信中航集团的虚假陈述作为定案依据，将鉴定责任分配给聚城公司，适用法律不当。中航集团以找不到张敏为由拒不提供张敏相关信息，逃避法律责任。若需鉴定张敏签字捺印的真实性，应由中航集团承担举证责任。

中航集团未答辩。

馨逸园置业辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

聚城公司向一审法院起诉请求：1、中航集团向聚城公司支付工程劳务等款项523205.31元，并赔偿违约金260000元（自2016年12月1日起至2017年7月31日止以523205.31元为基数按日5‰计算，只主张260000元，超出部分放弃）；2、馨逸园置业在工程款的范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年8月11日，中航集团将“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”印章移交给张敏，且办理了书面移交手续。

2016年9月8日，中航集团在向张敏出具的《法人授权委托书》中载明：中航集团授权张敏为中航集团在烟台市芝罘区天伦嘉园项目的代理人，代理权限为项目咨询、洽谈、投标、工程结算事宜并委派为项目负责人，代理期限自2016年9月8日至工程结束；签订承包合同必须经公司审核加盖公章后生效；设立工程账户，必须由公司统一在施工地点的当地银行开户并鉴章、进行管理，否则造成的一切经济损失概不负责；收取费用必须经公司出具加盖公司财务专用章的正式收据，未经公司批准，张敏不准私自成立分支机构和收取任何费用。

2017年7月26日，针对包含涉案工程在内的烟台市芝罘区机场路附近的馨逸园小区二期1-3#商住楼及1#地下车库工程，馨逸园置业与案外人新八建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，并办理了建设工程合同备案手续。

聚城公司提交了如下证据：1、（1）载明时间为2016年10月21日、甲乙双方分别为中航集团和聚城公司《烟台天伦嘉园项目结算支付协议书》及《烟台芝罘区机场路天伦嘉园项目投入费用明细》各一份，协议书和费用明细尾部均有代表中航集团的“唐兴成”（现场负责人）和“张敏”（委托项目负责人）签名字样，并加盖了“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”印章。（2）载明时间为2016年7月5日的《办公区临建工程量结算计价清单》3页和2016年4月25日的天伦嘉园临建办公区平面图1页，均有代表中航集团的“唐兴成”和“张敏”签名字样，其中计价清单中也加盖了“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”印章。聚城公司以上述证据证明，中航集团认可应在2016年11月10日前全额支付聚城公司在本项目的各项费用523205.31元，逾期则另需另支付聚城公司上述费用每日千分之五的违约金。

中航集团质证称，对上述证据的真实性有异议，张敏系中航集团委托洽谈天伦嘉园项目的负责人，但中航集团并未实际承包该项目工程，故不可能将涉案工程分包给聚城公司。证据1中加盖的项目部印章及“张敏”的签字字样均不是真实的；上述投入明细中载明聚城公司将垫付的费用转入张敏个人账户，且包含大额餐饮费用和住宿费用，与中航集团和张敏的授权约定不符。上述计价清单及平面图载明聚城公司工作人员签字时间为2016年10月21日，计价清单及平面图打印时间分别为2016年7月5日和2016年4月25日，上述时间是矛盾的。

馨逸园置业质证称，对证据1的真实性无法确认，加盖的均是中航集团的项目部公章，与馨逸园置业无关。上述证据不能证明中航集团是天伦嘉园项目的总包方，也不能证明聚城公司向中航集团提供了劳务。

2、载明时间为2016年8月11日“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”公章移交材料照片影印件一份。载明被告将“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”的公章移交张敏使用。证明张敏与聚城公司进行结算所使用加盖的“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”公章，是经过中航集团授权认可的，能够代表中航集团。

中航集团质证称，对证据2的真实性有异议，与聚城公司持有的该证据原件部分内容不一致，公章也与中航集团持有的原件不一致。

馨逸园置业质证称，对证据2的真实性无法确认，与馨逸园置业无关。

中航集团提交了如下证据：1、载明为2016年4月18日、馨逸园置业与哈密地禾公司签订的《合作开发房地产合同》复印件，拟证明哈密地禾公司承包了涉案工程，与聚城公司进入涉案工程地点进行施工的时间即2016年4月是一致的。

聚城公司及馨逸园置业均质证称，对证据1的真实性有异议，该证据系复印件，且哈密地禾公司并非涉案天伦嘉园项目的承包单位。

2、载明时间为2016年8月11日“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”公章移交材料原件一份。载明中航集团将“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”的公章移交张敏使用。拟证明因其持有的该公章移交材料原件内容与被告持有的复印件内容存在不一致，故对聚城公司提交的、加盖项目部印章的相关材料真实性不予认可。

聚城公司质证称，对上述证据的真实性有异议，因“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”印章并未在工商等部门进行备案，不能确定证据中的“张敏”签字字样系其本人所写。

馨逸园置业质证称，证据2系复印件，故不予认可。

经核查，中航集团提交的2016年8月11日的公章移交材料原件与聚城公司持有的公章移交材料影印件的文字内容相同，但具体的文字、捺印及公章加盖的位置，以及文字书写样式均有肉眼能够辩识的明显不同。一审庭审中，中航集团对聚城公司提交的证据中“张敏”签字捺印及项目部公章的真实性均提出异议。聚城公司遂申请对载明时间为2016年10月21日的《烟台天伦嘉园项目结算支付协议书》中加盖的“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”印章、“张敏”签字及手印的真实性进行鉴定。中航集团仅能提供2016年8月11日的公章移交材料原件作为鉴定比对样本，但聚城公司以中航集团提供的该原件与聚城公司持有的影印件不一致为由不同意以公章移交材料原件作为鉴定比对样本，同时聚城公司明确无法提供其他比对样本。因原、被告双方无法提供双方一致认可的鉴定比对样本，且原、被告均无法联系到张敏本人，聚城公司申请的鉴定程序未能进行。

一审法院认为，（一）2016年8月－9月，针对位于烟台市芝罘区机场路下曲家的涉案工程，中航集团委托张敏作为项目负责人代表中航集团办理项目咨询、洽谈、投标、工程结算事宜，为张敏出具了书面的授权委书，并向张敏移交了“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”的印章；但中航集团最终未能针对涉案工程与馨逸园置业签订建设工程施工合同的事实清楚，有《法人授权委托书》、公章移交材料及备案合同佐证。现聚城公司针对涉案工程请求馨逸园置业在工程款范围内承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持，采信馨逸园置业的抗辩理由。（二）聚城公司主张依据其与中航集团之间的口头分包合同已对涉案工程进行了场地平整、搭建临时办公场所等基础设施的施工，请求中航集团应支付各项工程款523205.31元，依据的是载明时间为2016年10月21日、“张敏”签字捺印确认并加盖了“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”印章的《烟台天伦嘉园项目结算支付协议书》及相关费用明细等材料。因中航集团明确对上述材料中“张敏”签字及项目部印章的真实性均提出异议，聚城公司虽对上述事项向一审法院申请进行司法鉴定，因双方均无法联系到张敏本人，均无法提供双方一致认可的鉴定对比样本，导致鉴定程序无法进行，故对聚城公司提交的、“张敏”签字捺印及加盖“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”印章的《烟台天伦嘉园项目结算支付协议书》及相关材料的真实性不予确认。现聚城公司请求中航集团支付工程款523205.31元并赔偿违约金260000元的主张，证据不足，依法不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，于2019年4月4日判决：驳回泸州聚成建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11632元，由泸州聚成建筑劳务有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经查，一审中，中航公司对聚城公司提交的证据中张敏签字及项目部印章真实性提出异议并提交了鉴定申请。一审中，聚城公司明确其诉讼请求中的“工程劳务等款项523205.31元”系劳务费、工程建材费等费用523205.31元。聚城公司关于违约金的诉讼请求系仅主张自支付协议签订之日起计算至欠款付清之日止的违约金中的260000元，超出该数额的部分予以放弃。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

中航集团向张敏出具的《法人授权委托书》载明：中航集团授权张敏为中航集团在烟台市芝罘区天伦嘉园项目的代理人，代理权限为项目咨询、洽谈、投标、工程结算事宜并委派为项目负责人，代理期限自2016年9月8日至工程结束。聚城公司与中航集团提交的公章移交材料虽在公章加盖位置等形式上有所区别，但所载内容一致，可以认定存在中航集团将“中航建工集团（湖北）工程有限公司烟台天伦嘉园项目部”印章移交张敏的事实。因此，自2016年9月8日至工程结束期间，张敏作为中航集团代理人行使代理权并有权使用项目部印章的事实清楚。聚城公司提交的《烟台天伦嘉园项目结算支付协议书》《烟台芝罘区机场路天伦嘉园项目投入费用明细》《办公区临建工程量结算计价清单》等均有张敏的签字捺印及项目部印章，且其载明的内容未超出张敏的代理权限范围。聚城公司就其主张的涉案工程施工及结算情况已履行了举证责任，中航集团不予认可应提交相反证据加以证明。一审中，中航集团虽针对张敏签字及项目印章真实性申请鉴定，但其表示不能联系到其代理人张敏本人，亦不能提交聚城公司认可的鉴定比对样本，鉴定程序未进行，中航公司亦不能提交其他证据推翻聚城公司上述证据，应承担不利的法律后果，一审法院认为应由聚城公司承担张敏签字及项目部印章真实性的举证责任不妥。张敏作为中航集团代理人，其行使代理行为的法律后果应由中航集团承担。聚城公司提交的上述证据可以证明其与中航集团就工程结算情况及违约责任进行了确认，现聚城公司要求中航集团按确认结果支付劳务费、工程建材费等投入费用523205.31元及违约金260000元，本院予以支持。

聚城公司不能举证证明馨逸园置业将工程发包给中航集团且欠付中航集团工程款，其要求馨逸园置业就工程款承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。

综上，聚城公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10196号民事判决；

二、被上诉人中航建工集团（湖北）工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人泸州聚城建筑劳务有限公司劳务费、工程建材费等费用523205.31元；

三、被上诉人中航建工集团（湖北）工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人泸州聚城建筑劳务有限公司违约金260000元；

四、驳回上诉人泸州聚城建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11632元，二审案件受理费11632元，均由被上诉人中航建工集团（湖北）工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇一九年十二月十六日

书记员　辛婷婷