莱芜市军英房地产投资有限公司与山东鑫地建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019）鲁01民终2776号

上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地济南市。

法定代表人：赵连英，经理。

委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东鑫地建设工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：朱立山，经理。

委托诉讼代理人：张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。

上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英公司）因与被上诉人山东鑫地建设工程有限公司（以下简称鑫地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

军英公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由鑫地公司承担。事实与理由：1.一审法院“自2012年9月10日起，张德业代表军英公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为”的认定与最高法（2017）民终299号判决书的认定相矛盾。最高法民终299号判决书第八页明确记载：闫奎与张德业的委托关系于2012年9月10日终止。闫奎与张德业的委托关系，并不能对军英公司产生效力，原因之一：合同具有相对性，闫奎与张德业的合同只能在其双方产生效力，并不当然对军英公司生效；原因二：闫奎对张德业授权之时只是军英公司的股东，没有担任军英公司的任何职务，其对张德业的授权只能视为其个人行为，无权代表军英公司对外授权。一审法院错误的认识了上述两个法律关系，事实上自2011年4月份起张德业已经与军英公司没有任何关系，其私自使用公司印章、证照等对外作出的行为都不能认定为军英公司的行为。一审法院以上案件的基本事实认识不清。2.关于鑫地公司是否善意，一审法院认定错误。鑫地公司与案外人张德业签订的合同日期为2013年4月至2014年8月，此时张德业的行为明显已经不能代表上诉人军英公司，况且军英公司已于2011年4月25日免除了张德业公司经理职务并书面通知张德业。张德业与鑫地公司所签合同之时已经被辞退两年之久，鑫地公司主张对此不知情明显存在主观上的恶意，并且与常理不符；另外，鑫地公司以张德业持有公司公章为由认定其具有代理权限理由不能成立。首先，张德业自2011年起至2018年8月28日，非法侵占公司印章的事实已经由最高院作出认定，与鑫地公司签订合同时，正是张德业非法占有公司印章的期间，军英公司对在此期间签订的所有合同都是不知情的；其次，鑫地公司在签订合同时明确知道代表军英公司签订合同的合同签订者不是本公司的法人，此时，鑫地公司作为一个公司法人，应当知道也应当要求合同签订者出具军英公司的相关授权文件，但是鑫地公司并没有做到应尽的审查义务，在合同签订时存在重大的过失。另外，军英公司在张德业非法操控军英公司期间也曾登报对其非法占有的印章进行了作废声明，也向莱芜市的相关执法部门发出过经过公证的函件，说明张德业的非法侵占行为。综合上述三点，可以认定鑫地公司主观上存在恶意的可能，至少不能认定为善意。3.对于张德业的无权代理行为，军英公司在一审中包括上诉中明确表示不予认可、不存在默认、更不予追认。一审认为军英公司对张德业实施的代理行为进行了追认，认定事实错误。军英公司作为公司的投资人，从2011年起就因张德业的非法行为对公司失去控制权，最后发展到被驱离出莱芜。时至今日，公司的真正投资者都不能有效开展正常的公司业务，在此期间军英公司更是无法得知工程的实际施工进度。根据最高法判决书可以得知，直到2018年8月29日，军英公司才仅仅得到公司的印章、证照等公司基本资料，况且军英公司在权利受到侵害时一直在积极的维权，并对侵权人的侵权行为提出抗议和反对，从来没有对张德业的无权代理行为表示过追认，接收张德业非法占有的公司印章、证照等是公司行使正当权利的表现，并不能代表军英公司对张德业无权代理行为的追认，一审法院枉顾案件事实，将非法的侵权行为后果交由军英公司承担，明显是对案外人张德业的偏袒，是对案件不负责任的体现。4.对于鑫地公司主张的军英公司方向其支付过部分工程款，由于案涉合同都不是军英公司所签订，对于合同的履行情况更不知情，一审中军英公司多次主张要求鑫地公司提供相应的付款明细及银行流水，鑫地公司均不予提供，一审法院也没能从查清案件事实的角度出发，要求鑫地公司提供相应的付款明细及银行流水，涉案合同是否真实，合同履行是否完全，一审法院在没有证据的情况下出具的判决书是对案件的极度不负责任，军英公司要求鑫地公司提供以上明细，以便查清案件事实。另外，鑫地公司提供的结算审核报告，代表军英公司签字的并不是上诉人公司的员工，军英公司也从来没有对任何单位和个人进行过类似的授权，对于代表军英公司签字的人员身份情况，一审法院并没有进行查明。涉案工程的工程造价、实际施工量以及工程的质量等一系列问题，都是案外人张德业及其工作人员参与审计的，审计机构的选定及最终的审计数额均是其单方作出，并没有军英公司的人员参与，对鑫地公司提交的上述材料，军英公司全部不予认可，并存在种种合理怀疑，军英公司要求对涉案工程的具体价值进行重新审计。一个与军英公司没有任何关系的人员，冒名军英公司对外签订协议，一审法院判决协议后果由军英公司来承担，是对案件事实的刻意扭曲，无形中成为了实际合同签订者的帮凶，是对军英公司的极大不公平。此外，鑫地公司主张及一审法院认定工程建设项目结算审核系军英公司委托，与事实不符，对案涉工程进行审计时，军英公司仍处于张德业非法把控期间，其行为后果应由张德业来承担，军英公司对审核结果不认可。鑫地公司及一审法院错误的将张德业的无权代理行为认定为军英公司的行为是对案件主体的认识错误，无论是张德业还是合同签订者都不是军英公司员工，一个与公司无关的人员冒公司之名签订的合同，无论从法律角度还是事实角度考量都不应由军英公司来承担责任。军英公司对于审计的结果不认可并存在合理怀疑，审计结果不是客观事实的体现，也不能提现公平公正。综上，一审的判决有违事实和法律，依法应予改判。二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决错误。一审开庭前，军英公司向一审法院提交了书面的追加张德业为被告申请，但是一审法院没有进行答复，也没有向被告出具是否准许的书面裁定，纵观案件全局案外人张德业是涉诉案件纠纷的制造者，没有张德业参加庭审，案件事实难以查清，一审法院不顾案件的实际情况，不予追加张德业为被告，是对案件的极度不负责任，同时也是对审判程序的违反。程序的不公正，很难使案件得出公平公正的判决。三、鑫地公司明知军英公司被张德业非法控制的相关事实，存在与张德业恶意串通侵占军英公司财产的行为。军英公司合法股东在取得公司股权后，解除了对张德业委托，并通过公证和合法的方式向各行政管理机关发函，鑫地公司签订相关合同及作出相关重要决策时，应当对军英公司的行为进行了充分了解，应明知张德业无权代理的行为。若是鑫地公司实际施工，也是张德业与鑫地公司之间恶意串通行为。四、军英公司未授权山东正衡工程造价咨询有限公司作出涉案的《审核报告》，且存在非法。军英公司于2015年6月17日，就张德业非法占有公司印章、财务等行为和非法经营军英公司给其造成损失提起诉讼之后，张德业利用控制的相关印章和资料委托第三方机构对涉案的工程造价进行审计（时间2015年12月份），其目的就是为了掩盖非法侵占的行为，所以该审核报告不能作为认定本案认定事实的依据。同时，涉案的《审计报告》中后附的施工合同中对于合同价款的约定为“本合同采取固定单价方式确定，以实际完成工程量，执行合同标书内单价办理结算”，但在该报告中并未体现“标书内单价”，则该《审计报告》以何种计算方式得出，存在疑问。五、鑫地公司在一审中未向法庭提交涉案工程的施工合同，且在庭审中军英公司已明确指出并要求其提供，然而一审法院竟认定鑫地公司已向法庭提交了相关合同，且在未认定合同效力的情况下径行裁判，属认定事实不清。本案是建设工程施工合同纠纷案件，一审法院应当对涉案合同的效力进行认定，这也是人民法院主动审查的职责范围。本案一审判决书未涉案合同作出认定，显然不符合法院作出判决的基本要求。并且，涉案工程的审计报告系依据施工合同作出，如鑫地公司无法提供涉案施工合同，那么相关审计是如何完成的，这从另一个侧面也反映出了鑫地公司与张德业之间存在恶意串通的行为。六、涉案合同发生在张德业非法控制公司，其经营行为属于非法经营，追加张德业为涉案当事方有利于查明本案的客观事实，所以本案应追加张德业了涉案的当事方，否则无关查明涉案合同的效力，涉案合同是否履行以及是否存在侵占的行为。退一步讲，即便本案相关当事人是承包方，涉案工程也实际存在，但该工程发生在张德业实际控制公司期间，所有与涉案工程相关的合同签订情况、款项履行等情况，应当由其出庭予以查实。

鑫地公司辩称，一、上诉请求不适当、不明确，不应受理或审理。依照民事诉讼法的规定，发回重审是人民法院在符合条件时依职权做出的，无需当事人申请，改判是当事人请求的事项，但军英公司只请求改判，未说明如何改判即改判的内容，上诉请求不明确，无法审查、审理、反驳。二、军英公司的上诉理由不成立，具体反驳意见如下：1、案设绿岛花园项目的开发主体（建设主体）是军英公司，有土地使用证、规划许可证等为证（一审中已经查证属实），鑫地公司是绿岛花园项目部分工程的施工主体，有已经施工完成的工程为证，这是确定无疑、无法改变的事实，除非军英公司否认自己是开发主体，否认已经完成的绿岛花园项目工程属于军英公司，否则，军英公司应当支付工程款。2、案涉的施工合同、竣工验收证明、工程款审计报告上均加盖了军英公司的印鉴，且印鉴是真实的。3、军英公司已经支付了大部分工程款。基于以上三点，鑫地公司与军英公司之间的施工合同关系合法有效，军英公司是当然的付款主体，应当支付工程款。4、军英公司、张德业、闫奎之间的纠纷诉讼中，军英公司要求返还的物品包括了绿岛花园项目的建设工程施工合同，财务凭证等，应当视为军英公司知晓和认可案涉的施工合同，军英公司是当然的付款主体。另外，军英公司的控制权纠纷是其内部问题，鑫地公司不知情，军英公司更不能以此为由对抗第三人的合法权益。5、军英公司以案涉合同与其无关，责任应由张德业承担的观点依法不能成立。6、上诉理由无证据支持的部分不再予以反驳。一审法院已经阐明的观点不再重复。7、工程款数额问题。鑫地公司提供双方共同确认的造价审计报告足以证实工程款的总数额为8143516.03元，已付工程款的数额鑫地公司也已经说明为5607870.26元，且已付工程款属于军英公司的举证范围，如其拒不提供和举证不能应承担败诉的法律后果。

鑫地公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款2535645.77元及违约金30万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月16日，被告（发包人）军英公司与原告（承包人）鑫地公司签订合同编号为2013军英字（室外管网001号）的《室外管网工程施工合同》，合同分为第一部分协议书，第二部分通用条款（略），第三部分专用条款。合同约定由原告为被告施工绿岛花园西段室外管网工程；承包范围：绿岛花园西段（D、F、E、K、H、业主会所区域内）：给水、排水、雨水、消防、热力、弱电管道安装、所有管沟土石方挖填、余土外运；合同工期：总日历天数90天，如因特殊情况，工期顺延；合同价款：4505734.49元；工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价总额的比例：无。扣回工程款的时间、比例：（空白）；工程款支付：本工程竣工验收合格交付后，凭竣工验收证明办理竣工结算经审核确认工程造价后，拨付到工程造价的60%，40%尾款两年内付35%，剩余5%作为工程质量保修金，保质期期满后付清；违约：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：承担未支付款项的万分之二的违约金。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：（空白）。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：成立未支付工程竣工结算价款的万分之三的违约金。合同还对质量标准、图纸、质量与验收、违约等进行了约定。合同尾部由被告军英公司加盖合同专用章及法定代表人赵连英印章，由原告加盖公章及法定代表人朱立山签字予以确认。2013年9月7日，被告（发包人）军英公司与原告（承包人）鑫地公司签订合同编号为2013军英字（室外管网001号）的《室外管网工程补充协议》，合同约定由原告为被告施工绿岛花园西段室外管网工程（增加部分）；工程内容：绿岛花园西段（D、F、E、K、H、业主会所区域内）增加室外热力阀门井，供回水镀锌钢管（含保温）、供回水闸阀；合同工期：总日历天数30天；如因特殊情况，工期顺延；合同价款：281162.12元；工程款支付：本工程竣工验收合格交付后，凭竣工验收证明办理竣工结算经审核确认工程造价后，拨付到工程造价的60%，40%尾款两年内付35%，剩余5%作为工程质量保修金，保质期期满后付清。合同还对质量标准、合同价款及调整、材料采购标准等进行了约定。合同尾部由被告军英公司加盖合同专用章，由原告加盖公章，并由双方的委托代表人签字予以确认。上述合同签订后，原告进行了施工。施工完成后，被告军英公司委托山东正衡工程造价咨询有限公司对以上工程进行了造价审计。2015年12月5日，山东正衡工程造价咨询有限公司出具鲁正衡咨字（2015）字第150号竣工结算审核报告，审核结果中审定值为5758869.03元。工程结算审定表中建设单位一栏加盖了被告军英公司的公章，并由经办人李坤永签字，施工单位一栏加盖了原告鑫地公司的公章，并由经办人康希茂签字。

2013年10月12日，被告（发包人）军英公司与原告（承包人）鑫地公司签订《室外管网工程施工合同》、《工程质量保修书》，合同约定由原告为被告施工绿岛花园东段A1#-A3#楼室外管网工程；工程内容：绿岛花园东段（A1#-A3#楼区域内）给水、雨污排水、热水给水、弱电管道及各种分支管道和阀门井雨污水井、弱电井、给水阀门井等；合同工期：自2013年10月12日至2013年11月2日，因塔吊妨碍施工，拆除塔吊具备施工条件后为准；合同价款：金额为409136.89元；工程款支付：本工程竣工验收合格交付后，凭竣工验收证明办理竣工结算经审核确认工程造价后，拨付到工程造价的60%，40%尾款两年内付35%，剩余总价款的5%作为工程质量保修金，保质期（二个采暖期）满后付清；违约责任：因承包方原因造成的拖延工期，每拖延一天，罚合同价款的百分之二。合同还对工程地点、质量标准、质量保修期、质量保修责任等进行了约定。合同尾部由被告加盖合同专用章，由原告加盖公章且由原告的委托代表人签字予以确认。合同签订后，原告进行了施工。施工完成后，被告军英公司委托山东正衡工程造价咨询有限公司对以上工程进行了造价审计。2015年12月5日，山东正衡工程造价咨询有限公司出具鲁正衡咨字（2015）字第151号竣工结算审核报告，审核结果中审定值为424925.94元。工程结算审定表中建设单位一栏加盖了被告军英公司的公章，并由经办人李坤永签字，施工单位一栏加盖了原告鑫地公司的公章，并由经办人康希茂签字。

2014年3月31日，被告（发包人）军英公司与原告（承包人）鑫地公司签订合同编号为2014军英字（室外强电001号）《室外强电工程施工合同》，合同约定由原告为被告施工绿岛花园室外强电工程；工程内容：绿岛花园强电工程：管沟挖填，各种规格强电管敷设低压电缆敷设，余土外运；合同工期：2014年4月1日至2014年5月16日；合同价款：1240163.78元。合同还对工程概况、承包范围、质量标准等进行了约定。合同尾部由被告加盖合同专用章，由原告加盖公章，且由被告的委托代表人张德志签字予以确认。合同签订后，原告进行了施工。施工完成后，被告军英公司委托山东正衡工程造价咨询有限公司对以上工程进行了造价审计。2015年12月5日，山东正衡工程造价咨询有限公司出具鲁正衡咨字（2015）字第152号竣工结算审核报告，审核结果中审定值为1124949.68元。工程结算审定表中建设单位一栏加盖了被告军英公司的公章，并由经办人李坤永签字，施工单位一栏加盖了原告鑫地公司的公章，并由经办人康希茂签字。

2014年8月12日，被告（发包人）军英公司与原告（承包人）鑫地公司签订《室外采暖工程补充协议》，合同约定由原告为被告施工绿岛花园东段室外采暖主管道、A4#-A6#、B1#-B4#楼污水、给水、消防、弱电工程；合同价款：1.采暖管道部分：339509.92元。2.污水、给水、消防、弱电部分：494070.60元。合计：833580.52元；工程款支付：本工程开工预付工程款20万元，工程量进度完成50%时再支付20万元，工程竣工验收合格，办理竣工结算经审核确认工程造价后，拨至工程造价的80%，20%尾款两年内无息付15%，剩余5%作为工程质量保修金，保质期期满后付清。合同还对合同工期、质量标准、材料采购标准等进行了约定。合同尾部由被告加盖合同专用章，由原告加盖公章且由双方的委托代表人签字予以确认。合同签订后，原告进行了施工。施工完成后，被告军英公司委托山东正衡工程造价咨询有限公司对以上工程进行了造价审计。2015年12月5日，山东正衡工程造价咨询有限公司出具鲁正衡咨字（2015）字第153号竣工结算审核报告，审核结果中审定值为834771.38元。工程结算审定表中建设单位一栏加盖了被告军英公司的公章，并由经办人李坤永签字，施工单位一栏加盖了原告鑫地公司的公章，并由经办人康希茂签字。

被告军英公司与案外人张德业、闫奎公司有关的纠纷经山东省高级人民法院审理，作出（2015）鲁商初字第52号民事判决书，判决张德业于判决生效之日起十日内向军英公司交付军英公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，军英公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章。后张德业不服，提起上诉。2017年12月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终299号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月29日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执10号结案通知书，该通知书载明“被执行人张德业于2018年5月4日至2018年8月29日，分批次履行了交付莱芜市军英房地产投资有限公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，莱芜市军英房地产投资有限公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章的义务，一审法院已依法将上述物品移交给申请执行人莱芜市军英房地产投资有限公司。最高人民法院（2017）最高法民终299号民事判决书确定的被执行人张德业因履行的义务已全部履行完毕，本案已全部执行完毕。”

一审法院认为，本案的争议焦点为：一是被告军英公司是否是责任承担主体，被告军英公司申请追加案外人张德业为本案被告是否应予以准许；二是原告所诉工程款数额如何确定，利息如何计算。

关于第一个焦点问题，根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，案外人闫奎与张德业的委托关系于2012年9月10日终止，但张德业在代理权终止后并未将军英公司的印章、执照等相关资料返还给军英公司，而是仍然以军英公司的名义从事代理行为。因此自2012年9月10日起，张德业代表军英公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为，所有行为是否对被告军英公司发生效力要考虑以下两个问题：一是原告鑫地公司能否认定为善意第三人，因原告鑫地公司与被告军英公司签订的两份合同上均盖有被告军英公司的合同专用章，且在第一份合同上还加盖了军英公司法定代表人赵连英印章，同时原告进行施工的地点在绿岛花园，该地块的开发商正是被告军英公司，因此原告完全有理由相信签署合同的相对方就是被告军英公司，况且张德业曾经以合法的形式担任过军英公司的总经理职务，张德业被解聘后被告并未以书面或者其他形式告知原告，在此基础上，张德业持被告公章与原告发生业务关系，原告鑫地公司完全有理由相信张德业有代理权，因此原告鑫地公司应被视为善意第三人；二是被告军英公司有无对张德业超越代理权实施的代理行为进行追认，（2017）最高法民终299号民事判决书载明张德业在持有军英公司证照、公章等材料期间，对外出售商品房均是以军英公司的名义，军英公司也没有提供张德业将销售的商品房资金转移到其本人名下的证据，该判决书未确认张德业控制公司公章作出的行为是无效行为，同时山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执10号结案通知书载明，被告军英公司已接管了所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料，该行为应视为被告军英公司对张德业实施的代理行为的追认。综合以上两点，该案中承担合同权利义务的主体应是被告军英公司，军英公司在接收全部合同及会计账目后，应依法履行核实账目及付款等义务。而被告军英公司的公章等公司材料被张德业控制系其内部管理的问题，由此产生的法律后果不应当由原告来承担，因此被告要求追加案外人张德业为本案被告的主张，一审法院不予准许。

关于第二个焦点问题，通过原告向本庭提交的合同及审核报告书来看，原告鑫地公司对涉案工程进行了实际施工且工程已验收交付并使用，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。根据四份结算报告，原告施工的工程款结算总额一审法院确定为8143516.03元。原告主张其收取的工程款数额为5607870.26元，虽然被告对该数额有异议，但被告在收取全部会计账册后并未向一审法院提交付款证据，应自行承担不利的法律后果，一审法院对原告的主张予以认可。因此被告军英公司尚欠原告工程款经计算为2535645.77元。故原告鑫地公司要求被告军英公司支付拖欠工程款2535645.77元的诉讼请求一审法院予以支持。

因原被告双方对违约金的约定并不明确，付款时间也不明确，对原告要求的违约金可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自原告起诉之日即2018年5月7日起计算至一审法院确定的履行期限届满之日止。判决：被告莱芜市军英房地产投资有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告山东鑫地建设工程有限公司工程款2535645.77元及利息（自2018年5月7日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27085元，保全费5000元，由被告莱芜市军英房地产投资有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。军英公司提交公证书复印件11份，证明自2012年3月份起，军英公司通过公证送达的方式向莱芜市各政府机关以及建设项目主管单位发函并告知张德业非法侵占公司公章等财务，并且也告知了各个单位张德业无权对涉案项目的经营，其中鑫地公司该项目的由来是由于公开招标进行的，而其中军英公司提供的公证书中就有送达莱芜市招标办公室的相关文件，所以鑫地公司不知道张德业无权经营涉案工程，显然与事实不符。鑫地公司质证称，对证据的真实性不予认可，鑫地公司对此并不知情，即使证据是真的，亦无法否认双方之间的合同关系。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题有：一、军英公司是否应当承担向鑫地公司支付相应工程款项的责任；二、具体工程欠款数额如何认定；三、一审未予追加张德业为本案当事人参加诉讼是否得当。

关于争议焦点问题一，根据查明事实，军英公司与鑫地公司先后签订两份《室外管网工程施工合同》、一份《室外管网工程补充协议》》、一份《室外强电工程施工合同》、一份《室外采暖工程补充协议》，双方约定军英公司将其开发的原莱芜市绿岛花园西段室外管网工程及增加部分、东段A1#-A3#楼室外管网工程、室外强电工程、东段室外采暖主管道、A4#-A6#、B1#-B4#楼污水、给水、消防、弱点工程发包给鑫地公司进行施工。合同落款发包人处加盖军英公司合同专用章，并加盖法定代表人名章或由经办人签字。之后，鑫地公司依约履行了合同约定的工程施工内容，双方经第三方审计机构审计后进行了工程款结算，施工成果亦归军英公司所有。故综合分析上述合同签订过程、实际履行事实、施工成果归属等情况，本案应当认定军英公司与鑫地公司之间存在施工合同关系，一审对此予以认定并无不当。上述施工合同及补充协议均应认定为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。鉴于鑫地公司已经完成了合同约定的施工任务，且双方已就工程款进行了结算，故鑫地公司依法享有向军英公司主张相应工程欠款的权利。军英公司上诉主张2011年4月份起张德业已经与军英公司没有任何关系，其私自使用公司印章、证照等对外作出的行为均不能认定为军英公司的行为。对此本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”公司印章是公司内处理外部事务的印鉴，系法人权利和意志的象征。涉案施工合同中均加盖军英公司合同专用章，本身即产生相应法律效力。其次，张德业之前系军英公司的高管人员，受军英公司的委托管理包括涉案工程项目在内的公司内部事务并掌控相关公司印章。后期由于公司股东变化及人事变动，张德业的代理权虽被终止，但基于张德业前期公司高管及受托人的特殊身份,以及代理权终止后张德业仍然掌控涉案工程项目管理及相关印章、证照等实际情况，鑫地公司有理由相信张德业在代理权终止后所作出的相关民事行为仍然能够代表军英公司。故为了保护信赖利益，张德业在代理权终止之后对外签署的涉案施工合同文件仍应认定有效。军英公司的上述主张并无事实和法律依据，本院对此不予采信。关于鑫地公司是否系善意第三人的问题，现有证据并不能证明鑫地公司在明知张德业的代理权终止的情况下仍然与其签署涉案施工合同文件的事实，故一审认定鑫地公司系善意第三人，并无不当。军英公司上诉主张鑫地公司存在主观恶意及重大过失，并无有效证据予以证实，本院对此不予采信。

关于争议焦点问题二，涉案工程完工后，军英公司委托第三方审计机构对鑫地公司所施工的工程进行了审计并出具了结算报告，并经军英公司盖章确认。故该结算报告合法有效，一审对此予以采信并无不当。军英公司上诉主张对该结算报告不予认可，并要求对此重新进行司法鉴定，但鉴于军英公司并无相应证据推翻该结算报告的结论和效力，鑫地公司亦不予认可，故本院对军英公司的上述主张不予支持。根据鑫地公司提交的四份结算报告，其所施工的工程结算总额为8143516.03元。鑫地公司自认其已收到军英公司工程款5607870.26元，军英公司对此虽不予认可，但其在收取全部会计账册后并未向法院提交相应付款凭证予以反驳，故一审对鑫地公司上述自认的已付款数额予以采信并无不当。据此，一审判决军英公司支付鑫地公司工程欠款2535645.77元及相应利息正确，应予维持。

关于争议焦点问题三，张德业并非本案施工合同的当事人，亦与本案鑫地公司所提出的诉讼主张并无法律关系。军英公司要求追加张德业为本案被告，该主张于法无据，一审未予准许并无不当。

综上所述，军英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27085元，由上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫振华

审判员　　黄宏伟

审判员　　李　静

二〇一九年七月十九日

书记员　　朱俞颖