台州市金港建设工程有限公司
浙江省临海市人民法院
民事判决书
（2015）台临杜民初字第632号
原告：台州市金港建设工程有限公司，住所地：临海市杜桥镇娄下村588号。
法定代表人：黄法光。
委托诉讼代理人：冯春贵，浙江时空律师事务所律师。
被告：台州市普菲特实业有限公司，住所地：临海市杜桥镇半洋村。
法定代表人：任海鹰。
委托诉讼代理人：邵晔，浙江思源昆仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项良剑，浙江海群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。
原告台州市金港建设工程有限公司（以下简称“金港建设公司”）与被告台州市普菲特实业有限公司（以下简称“普菲特实业公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年4月28日受理后，依法由审判员金珊珊、人民陪审员陈美英、葛丰满组成合议庭，后合议庭成员变更为审判员金珊珊、代理审判员张卫杰、叶再颂。因被告普菲特实业公司申请，本院委托司法评估，并于2017年1月3日收到评估报告。本案分别于2015年6月8日、2017年1月22日公开开庭进行审理。原告金港建设公司的法定代表人黄法光到庭参加第一次开庭审理，原告金港建设公司的委托诉讼代理人冯春贵到庭参加两次开庭审理，被告普菲特公司的委托诉讼代理人邵晔到庭参加第一次开庭审理，被告普菲特公司的委托诉讼代理人项良剑到庭参加第二次开庭审理。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付工程款2909144元，并支付起诉之日至判决确定履行之日的银行同期贷款利息；2.原告对本案工程项目拍卖款享有优先受偿权；3.诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼第一项诉讼请求为：诉讼请求的标的额降低2199010元，并撤回该项金额中质量保修金按结算造价3%计算的金额部分。事实和理由：2011年4月8日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》。2011年5月27日，双方又签订一份《建设工程施工补充合同》。合同约定：由原告总承包被告7号地块1#楼生产车间建设工程项目，承包范围包括桩基工程、土建工程及安装工程；建筑面积10156.7平方米，总造价暂定15950000元，实际工程款以竣工结算审定价为准。合同签订后，原告完成了项目施工任务。2012年12月28日，本案工程项目通过竣工验收。2012年9月4日，原告向被告提交竣工结算资料，但被告一直以拖延审核结算价款的方式拒绝支付工程款。经统计，本案工程结算价款合计15199144元，其中土建工程款11581983元、桩基工程款3344105元、水电安装工程款273056元。截止起诉之日，被告支付工程款12290000元，尚欠工程款2909144元，故原告提起诉讼。
被告普菲特实业公司答辩称：一、要求驳回原告诉讼请求，由原告承担诉讼费。二、本案工程款已基本付清。合同约定工程暂定价为13410000元，承包范围包括施工图纸中的桩基工程、土建工程、水电安装、消防安装及附属工程。但双方在合同实际履行过程中发生纠纷，被告与临海市千禧眼镜有限公司两家公司总包合同中的铝合金门窗工程、外墙工程、消防工程等已由被告与临海市千禧眼镜有限公司另找第三方施工，上述外包工程的工程款总计700多万元。现被告与临海市千禧眼镜有限公司约定两家公司的工程价款合计为2936万元，两家公司合计支付工程款2137万元，加上原合同约定的价款偏高，故被告认为已基本付清工程款。三、被告从未收到原告交付的正式有效的竣工结算报告。补充合同张凌江系原告私自填写，且补充合同约定，竣工结算资料在工程竣工验收通过后三十天内提交，且需加盖发包人公章后方可视为发包人收到竣工结算资料。现原告提供的文件签收表只有张凌江签字，且日期早于竣工验收时间，故被告不认可收到过竣工结算资料。四、原告提交的结算书等系原告单方制作，被告不予认可。被告也未收到过上述结算书，结算书上也无被告的签字盖章。五、原、被告合同中约定工程造价过高。六、补充合同专用条款第33.2条约定自完整、有效的结算资料收到之日起6个月内，发包人自行或委托审核造价等过程后，再确定工程造价，可以对抗原告提出的补充合同通用条款第33.3、33.4条关于28天的期限约定。七、原告提供的结算书中配套费200多万元无任何依据，应按补充合同第24页中约定的总承包管理费、服务费3%计算。
原告金港建设公司补充陈某2：一、原告主张的诉讼请求金额与被告所讲数额没有大的出入。二、保修金条件不完全成就，原告现仅要求被告支付75%的保修金。四、原告愿意提供增值税发票，但被告至今欠原告工程款数额较大，故再开具发票原告损失较大。且被告与台州市普菲特有限公司是两个独立的公司，应分开支付。五、原告主张工程款优先受偿权和逾期付款的利息依据是补充合同中通用条款第33.3、33.4条。
被告普菲特实业公司补充答辩称：一、原告要求被告支付的工程款数额不正确，且原告无权要求被告支付工程款。理由是：1、即使按鉴定结果，工程造价为13000134元，扣除3%的保修金，被告应支付12610129.98元，被告现已支付12290000元，即使条件成就也只剩余320129.98元未付。2、更何况被告对鉴定结果不认可。鉴定人有部分鉴定没有依据，具体包括联系单没有被告签字，泥浆外运价格单价过高，钢丝网未铺设，室内成套消防箱并非原告施工，水电费减少等。3、补充合同专用条款第26条约定，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全并提交工程结算后支付至实际完成工程量的90%。现工程仍存在外墙渗水等质量问题未整改完成，被告只需支付85%工程款。4、保修金未达到返还条件。保修金为工程结算造价的3%，无质量问题或履行保修义务才返还，现房屋有渗水问题，且原告未履行保修义务，故保修金不应返还。二、被告不应支付诉讼请求第一项中自起诉之日起的利息。因为原告至今未提交竣工结算资料，故被告不支付利息，且原告未提供发票，根据补充合同约定，被告有权拒绝支付。三、原告主张的银行同期贷款利息按6%过高。四、建设工程款优先受偿权为竣工之日起六个月，本案工程竣工之日为2012年12月28日，故原告现在主张工程款优先受偿权期限已过，不应支持。
原告金港建设公司为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：
一、原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件各1份，拟证明原告主体适格。
二、被告公司基本情况、组织机构代码证复印件各1份，拟证明被告主体适格。
三、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》各1份，拟证明双方存在建设工程承包关系，以及约定的权利义务情况、被告指派张凌江为代表的事实。
四、混凝土抗压强度检测报告2份，拟证明张凌江有在工程竣工结算报告上签字的权利。
五、文件签收表1份，拟证明张凌江有在工程竣工结算报告上签字的权利。
六、竣工验收备案表1份，拟证明工程已经竣工验收。
七、工程结算报告书、桩基工程造价汇总表、水电安装工程（结）算书各1份，拟证明工程款情况。
八、被告支付工程款统计表1份，拟证明被告已付部分工程款情况。
被告质证认为：一、对证明双方主体适格的相关证据均无异议。二、对于二份合同，对其基本的真实性无异议，但是，被告留存的合同上没有张凌江的签字。对于关联性有异议，张凌江的职权范围并不包括对工程竣工结算报告进行签字，工程结算应按合同第33.1条进行处理。三、对于混凝土抗压强度检测报告2份均无异议，但该证据也不能证明张凌江是被告派出的工程师。被告持有的合同上，发包人工程师一栏上是空白。四、对文件签收表1份的关联性有异议，没有被告盖章，竣工结算书应有发包人工程师的签字，张凌江收到不代表被告收到。五、对于竣工验收备案表的证明内容无异议。但是结算报告应是在竣工验收后三十日内提交，而被告在此时间内没有收到结算报告。六、对于证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，因为结算报告被告没有收到；这是由原告单方制作的结算报告，并没有被告方的任何确认，单方造价应属无效；且这些证据不能真实地反映原告承建的工程造价。七、对于被告支付工程款统计表，被告无异议。
被告普菲特实业公司为支持其抗辩主张，向本院提供以下证据：
一、补充合同1份，拟证明合同上“总包方工程师”处并无签名以及工程结算约定等事项。
二、发包合同1组，包括业主直接发包的分包工程合同、门窗供货安装合同复印件（包括付款凭证；系付给承包方）、外墙装饰承包合同复印件、结算报告原件、消防工程合同复印件、总平面道路合同、门庭水建合同传真件、楼梯护栏合同各1份，拟证明在总包合同范围内一部分工程直接发包给其他人，本案工程价款不应按原合同计价。
三、质量论证报告1份，拟证明工程存在外墙渗水等质量问题，原告一直未维修，且原告在施工过程中偷工减料，钢丝网未施工。
四、情况说明1份、中国工商银行电子回单复印件2份，拟证明被告在施工过程中支付的电费，该部分应当在工程款部分扣除。
五、函复印件及快递单各1份、回复函1份，拟证明工程一直有质量问题，原告一直未履行保修义务。
原告金港建设公司质证认为：一、对补充合同的真实性无法确认，对其真实性有异议，该合同少了好多页，合同内容没有连贯性，被告提交此合同也推翻不了张凌江系被告派驻工地的工程师的事实。二、对被告提交的证据二的关联性有异议，从合同相对性原则来说，该证据与本案原告无，本案的诉讼标的也不包括被告以上所提的分包工程量。该分包合同工程量不能证明原告要求的工程款数额不合理。另外，原告对该组证据的真实性也有异议，有无发生原告不清楚。三、对质量论证报告的三性均有异议。原告对合法性有异议，该报告系被告单方委托鉴定，没法反映出鉴定机构是否有鉴定资质；对真实性有异议，原告不存在工艺的问题；与本案无关联性，因被告在本案中未提出反诉。四、对情况说明1份、中国工商银行电子回单，应以发票为准，我方仅认可发票的数额。五、对于函及快递单各1份、回复函，与事实不符，回复函是原告出具属实，但原告已履行了维修义务，并已花费几十万元，如有质量问题，被告不可能一直在出租。
因被告普菲特实业公司申请，本院依法委托了临海市同益工程咨询有限公司对涉案工程的工程量及相应工程款进行鉴定。临海市同益工程咨询有限公司于2016年12月29日出具一份《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：台州市普菲特实业有限公司（7号地块）1#楼工程造价为：壹仟叁佰万零壹佰叁拾肆元整（￥11493942元）。
鉴定人杨某陈某2：土建部分是由我负责鉴定。施工联系单基本没有被告的签字或盖章。泥浆外运的计算依据是，首先参照03定额，然后根据合同中约定的人工费26.5元，再根据市场调查按2013年到2014年的市场价格70到80元，核减掉部分后确定为60元。泥浆外运的市场价询问了很多家。泥浆外运金额计算标准是，04年之后都用03定额，部分还用94定额，但94定额没有这一项。据我们了解，被告所讲的36元的依据是运程只有三公里的，而本案的运程远远不止三公里。钢丝网已计算入工程造价内，钢丝网安装在砖墙和混凝土交界的地方，是在外墙。钢丝网按设计图是在外墙，但现场无法看出。钢丝网的造价是，1#楼在报告书第三页，序号82，15680.76元左右，综合费十个点，乘以1.1。3#楼在报算书第三页，序号68，4400元，乘以1.1。铺设钢丝网的人工费已包含在内。挖土方是按人工定额，这是一种计算规则。水电费部分，是按有发票的金额计算。
鉴定人徐某陈某2：室内成套消防箱已计入本次鉴定结果，但在鉴定报告中单独列明该项价款。如法院查明是原告施工的，则计算进去；如不是，应在工程造价中扣除。配套费包括设备、机械使用的费用。室内成套消防箱，室内给排水管，根据现场能看到有做，图纸上有，估价是估进去了。正常工程配套费包括脚手架、塔吊、协调、竣工资料整理、水电配套分包，大的就这些。比例1%-3%之间，不再计算其他。
原告对上述鉴定报告书及鉴定人陈某1证认为：对鉴定价格无异议。
被告对上述鉴定报告书及鉴定人陈某1证认为：对其他无异议；但认为泥浆运输费过高，应按40元；钢丝网价款应当扣除；水电费按情况说明金额扣除；室内成套消防箱不是原告施工，应当扣除。对室内给排水管，被告认可是由原告施工。
综上，本院对原、被告提供的证据认证如下：
被告对原告提供的证据一、二、六、八的真实性无异议，本院对四组证据的证明效力予以确认。原告提供的证据三，被告对施工合同中第55页“张凌江”处有异议，认为系原告后来补写。本院认为，施工合同及补充合同中“张凌江”三字均系手写内容，而原告自行提供的工程结算报告书中两份补充合同的复印件中均未有“张凌江”内容，故无法推定在2012年9月1日工程结算报告书制作完成前存在事后补写情况。且发包人代表人的确定在履行合同的过程中具有重要意义，若是事后补写，也应通过加盖公章或出具书面材料等形式予以确定，现原告至今未对“张凌江”系补写的具体情况作出合理解释，故本院对该部分内容不予确认，对合同其他内容的证明效力予以确认。原告提供的证据四，被告质证对真实性无异议，原告提供该证据旨在佐证“张凌江”系发包人代表人，但见证人无法与发包人代表人等同，且结合上述证据三分析，本院对真实性予以认定，但对其证明事项不予确认。原告提供的证据五，有双方当事人、勘察单位、设计单位盖章确认，双方对竣工验收日期均无异议，故本院对该证据证明工程竣工验收的效力予以认定。原告提供的证据七，系原告单方制作，未经被告确认，故对该组证据的证明效力不予认定。
被告提供的证据一，补充合同虽页码不齐，但其余内容与原告提供的补充合同内容一致，故对该证据内容系合同部分内容的真实性予以认定。被告提供的证据二，原告对真实性、关联性均有异议。其中门窗供货、安装合同，涂料装饰承包合同，建筑安装工程承包合同，总平面道路、雨水、污水、管井、化粪池及楼梯踏步装修工程协议书，门庭、水泵房及零星工程协议书、合同书均系复印件，本院对真实性不予认定；转账凭证、建筑工程预（结）算书，原告认可主张的工程价款中未包括该部分工程款，故与本案缺乏关联系，本院不予认定。被告提供的证据三，旨在证明工程存在外墙渗水质量问题，原告未铺设钢丝网，但该证据系被告单方委托鉴定，未经原告确认，故对该质量论证报告的证明效力不予认定。被告提供的证据四中，情况说明系由台州市嘉和眼镜有限公司出具，系单一证据，且其他证据系复印件，无法确认真实性，故对证明效力不予认定。被告提供的证据五，原告对收到被告发送的函无异议，对证据系由双方当事人出具予以认定。但函件的内容系双方当事人自行陈某2，原、被告均未提供其他有效证据证明函件内容的真实性，故本院对函件内容不予认定。
针对工程造价咨询报告书及鉴定人陈某2，结合原、被告证据及质证意见，本院认为，原告至今未能提供其铺设钢丝网面积及施工室内成套消防箱的证据，应承担举证不能的法律后果，故钢丝网及室内成套消防箱相对应的价款应当在鉴定结果的工程造价中予以扣除；对其他鉴定意见予以采纳。
经审理，本院认定的事实如下：
2011年4月8日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称台州市普菲特实业有限公司（7号地块）1#楼，承包范围为发包人提供的施工图纸所包含的土建（包括桩基）和安装工程，签约合同价8000000元等。
2011年5月27日，原、被告另行签订一份《建设工程施工补充合同》。合同约定：工程名称为台州市普菲特实业有限公司（7号地块）1#楼，承包范围为本工程图纸所包含的桩基工程、土建工程、水电安装、消防安装及附属工程。电梯、变压器、卫生洁具及甲供、甲定材料等发包人认为有必要另行发包或自行采购的项目均纳入总承包管理；合同价款为本合同总造价暂定15950000元，实际工程款以竣工结算审定价为准等。2012年12月28日，本案工程竣工验收。期间，被告公司员工张凌江于2012年9月4日签收了原告提供的台州市普菲特1#、千禧眼镜2#、3#车间土建工程结算报告书和钻孔桩工程结算报告书。截止2012年7月6日，被告共支付工程款12290000元，剩余工程款至今未付。
本院认为：本案的争议焦点有：一是工程总造价的认定；二是原告主张的优先受偿权是否成立；三是质量保修金的返还问题；四是原告主张自起诉之日起的逾期利息是否合理。
针对第一项争议焦点，临海市同益工程咨询有限公司作出鉴定结果，认为工程造价为13000134元。但如上所述，原告至今未能提供证据证明其履行了铺设钢丝网的面积及实施了室内成套消防箱的施工项目，应承担举证不能的法律后果，故应当在鉴定结果中应扣除该两项价款。其中，根据鉴定人陈某2，钢丝网工程项目价款为1#楼建筑工程结算书第82项，再乘以综合系数1.1，计17248.84元；室内成套消防箱价款为25973元，故扣除上述两项金额后，本院确认本案建设工程造价为12956912.16元。被告提出的关于泥浆运费过高、水电费计算少等抗辩意见，缺少有效证据证明，本院不予采纳。
针对第二项争议焦点，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算”，即建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形。因原、被告对竣工时间为2012年12月28日无异议，故原告应当在2012年12月28日起的六个月内行使建设工程价款优先受偿权，现原告于2015年4月28日起诉主张优先受偿权，明显超出行使期限，故原告丧失建设工程价款优先受偿权，本院对原告该主张不予支持。
针对第三项争议焦点，本院认为争议的实质是涉案工程的真实合同的认定。原、被告先后签订了施工合同与补充合同，但两者在工程价款、承包范围等实质性内容上发生变更。本案工程并非必须经过招投标程序发包的工程项目，原告也未提供证据证明双方进行了实质意义的招投标活动，故施工合同并不属于“备案的中标合同”。同时，原告在自行制作的工程结算报告书中也仅附上补充合同，说明其自认以补充合同作为结算依据，现被告已支付工程款项12290000元，远远超于施工合同约定的工程造价8000000元，故能够认定补充合同系双方当事人的真实意思表示，双方应按补充合同履行各自义务。根据补充合同约定，工程质量保修金为工程结算造价的3%，即12956912.16元×3%=388707.36元。现原告自愿撤回对质量保修金按结算造价3%的诉讼请求，故本院对该部分不予处理，原告可另行主张。
针对第四项争议焦点，本院认为，建设工程施工合同作为一种双务合同，依据其合同本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程款与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。但原、被告在补充合同中明确约定“发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付”，就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务，原告应当先开具发票。现虽经本院协调，被告在庭后向本院提交了开票信息材料，原告也向被告提交了相应发票，但原告在起诉时未提交发票属实，故原告无权要求被告支付逾期利息。本院对原告该部分主张，不予支持。
综上，截止目前，被告应支付原告工程款项金额为12956912.16元-388707.36元=12568204.80元。因被告已支付12290000元，故被告还应支付工程款278204.80元。原告变更后诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告台州市普菲特实业有限公司于判决生效后十日内支付原告台州市金港建设工程有限公司工程款278204.80元。
二、驳回原告台州市金港建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6102元（原告已预交30073元），鉴定费90995.72，合计97097.72元，由被告台州市普菲特实业有限公司负担83303.50元，由原告台州市金港建设工程有限公司负担13794.22元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 金珊珊
代理审判员 叶再颂
代理审判员 张卫杰
二Ｏ一七年三月二十三日
代书记员郑端芳
