皋兰县乡镇企业综合服务公司、兰州营辰建筑安装有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)甘01民终4086号

上诉人（原审被告）:皋兰县乡镇企业综合服务公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县石洞镇北辰路278号。

法定代表人：薛晓，该公司经理。

委托诉讼代理人：姚健，甘肃达尔成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红霞，甘肃达尔成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：兰州营辰建筑安装有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县石洞镇北辰路547号。

法定代表人：杨顺彦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈立峰，甘肃西润律师事务所律师。

上诉人皋兰县乡镇企业综合服务公司（以下简称乡镇企业服务公司）因与被上诉人兰州营辰建筑安装有限公司（以下简称营辰建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2021）甘0122民初485号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

乡镇企业服务公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审;2.本案一、二审案件受理费由营辰建筑公司承担。事实和理由:一、一审判决基本事实未查清。1、仅以一份工程决算书认定上诉人乡镇企业服务公司尚有1719977.6元工程余款未支付损害了乡镇企业服务公司的合法权益，2013年3月21日工程决算书落款签名处仅有营辰建筑公司公章及“请冯经理审核签字生效”字样，无乡镇企业服务公司签名盖章，该份工程决算书中对工程漏项未予以减除、工程签单中存在不合法的情形，因营辰建筑公司未完全交付工程，所交付的工程也没有按预算和合同要求履行，故双方并未进行决算，乡镇企业服务公司不认可该工程结算书。2、涉案工程质量竣工验收记录与工程决算书时间存在不合理性，工程决算书出具的时间为2013年3月21日，早于涉案工程的竣工验收时间即2015年1月23日，建设工程施工合同(示范文本)中对工程决算进行了详细的约定，涉案工程须先竣工验收后方可进行决算，而营辰建筑公司提交的工程决算书意在证明涉案工程未竣工验收前已进行决算。3、一审判决乡镇企业服务公司支付尚未收取的工程余款1719977.6元证据不足，营辰建筑公司未按工程预算和设计图纸的要求对涉案工程中的房屋地面铺设瓷砖，应当从总工程量中扣减相应的工程款，涉案3#楼要求新现代设计公司按照静安集团A型图纸出设计方案施工建设，标明房屋装修地面均铺设瓷砖，已售出门面业主出具承诺及说明，收房时地面未铺设瓷砖，现有的均为后期自费铺装，3#楼系酒店自行装修，房屋土建时门窗系自行加装，故应减去该工程量。且营辰建筑公司至今未交付院中空置部分，存在长期圈占使用并私自搭建违章建筑等违约行为。4、涉案合同标的270480元平房建筑施工合同书与本案非同一法律关系，营辰建筑公司应另案主张。二、一审判决依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条、第二十一条的规定认定履约事实有误，判决缺乏事实依据，适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审，依法裁判。

营辰建筑公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

营辰建筑公司向一审法院起诉请求:1.判令乡镇企业服务公司支付工程款1719977.6元、违约金577200元(自2013年4月21日至2021年3月16日共计2886天，每天200元计算)及至实际付清之日的违约金(每天按200元计算);2.判令乡镇企业服务公司承担本案诉讼费、保全费、保函费、律师费等相关费用。

一审法院查明事实：营辰建筑公司与乡镇企业服务公司于2010年8月1日、2010年12月28日、2011年9月30日就皋兰县三川口商业一条街商铺1#、2#、3#楼分别签订《建设工程施工合同》，合同价合计为5893050元。2010年9月1日，双方就1#、2#商铺工程垫付资金利息事宜签订协议书，约定工程完工后，由营辰建筑公司负责归还贷款本金，乡镇企业服务公司负责向营辰建筑公司支付利息128200元。在工程施工过程中，营辰建筑公司对于合同外的工程向工程监理及乡镇企业服务公司出具建设签证申请单，经各方签字同意后施工并制作工程签证单。2012年7月25日，双方就修建院内平顶房工程达成协议，签订《建筑施工合同书》，该工程造价为270480元。营辰建筑公司于2013年3月21日向乡镇企业服务公司出具皋兰县沿街商铺(三川口段)工程决算书（1#-3#商铺），确定了1#-3#商铺合同价及增加工程造价，决算总造价为6857900元。同时，涉案商铺均交付乡镇企业服务公司使用。2014年营辰建筑公司完成涉案工程的围墙、给排水、采暖等室外配套工程，并于2014年6月16日出具《室外工程报价清单》，工程价款为264902元。上述工程共计款项7251002元，乡镇企业服务公司向营辰建筑公司支付工程款2541224.4元，用商铺抵偿2989800元，乡镇企业服务公司合计共付营辰建筑公司工程款5531024.4元，剩余工程款至今未付清，遂酿成纠纷。一审法院认为，营辰建筑公司与乡镇企业服务公司签订的《建筑工程施工合同》，系双方真实意思表达，合同内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。营辰建筑公司按照合同约定履行了自己的义务，且涉案工程已交付使用，乡镇企业服务公司应按照合同约定支付剩余工程款。对乡镇企业服务公司认为营辰建筑公司诉请工程量和实际施工量不符且涉案工程未进行竣工验收和竣工结算的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”、第二十一条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”的规定，乡镇企业服务公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。对于营辰建筑公司诉请的577200元违约金，其主张按合同约定的第三十五项中手写部分每天两百元计算，因其所提交的各合同中该项不一致，且乡镇企业服务公司所持合同中对违约金并未书写，故对营辰建筑公司违约金的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、皋兰县乡镇企业综合服务公司于本判决生效之日起十日内支付兰州营辰建筑安装有限公司工程款1719977.6元；二、驳回兰州营辰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取计13696元，保全费5000元，合计18696元，由兰州营辰建筑安装有限公司负担6204元，皋兰县乡镇企业综合服务公司负担12492元。

本院二审期间，乡镇企业服务公司向本院提交了以下证据：第一组、银行账户流水一份，证明涉案合同系刘桂平借用营辰建筑公司的资质所签，合同无效，营辰建筑公司无权主张合同工程款；第二组、招标文件一份，证明乡镇企业服务公司系涉案工程的发包方，魏玉洁非发包方负责人，其无权签收工程决算书；第三组、工程质量验收竣工记录，证明双方仅对工程质量进行了验收，未对工程量验收合格；第四组、图纸、单位工程预算表、皋兰县市场监督管理局证明、证人证言，证明营辰建筑公司未按图纸要求铺设陶瓷地砖及卫生间地砖，涉及总面积4170.6平方米，应从工程总价款中扣除430769.74元；第五组、证人冯某证言，证明其购买的房子系毛坯房，地面未铺设瓷砖。营辰建筑公司对上述第一、二、三组证据的真实性无异议，对证明目的均有异议，认为案涉合同的承包人为营辰建筑公司，刘桂平为项目经理，合同有效，乡镇企业服务公司属集体所有制，受上级主管部门管理，魏玉洁的签字有效，因涉案工程未办理产权证，为配合办理产权证才于2015年1月23日签字出具工程质量验收竣工记录，实际竣工日为2012年11月30日，提请决算的时间为2013年3月21日；对第四组证据中图纸1、2及单位工程预算表的真实性均无异议，对图纸3、皋兰县市场监督管理局证明、证人证言以及第五组证人冯某证言的真实性及证明目的均有异议，不予认可。营辰建筑公司未提交证据。

经查，一审查明事实清楚，本院予以确认。

二审另查明,2014年6月16日，营辰建筑公司向乡镇企业服务公司出具室外工程报价清单，施工项目为对围墙、给排水、采暖等室外配套工程，工程总造价为264902元，营辰建筑公司于2014年8月30日开始施工，完工后向乡镇企业服务公司交付使用，但双方就此项工程未进行结算。2021年11月25日，本院组织乡镇企业服务公司、营辰建筑公司共同前往皋兰县三川口沿街商铺对以上项目进行了现场勘验。经勘验，已交付工程量与报价清单所载工程量不相符，乡镇企业服务公司与营辰建筑公司现场进行了确认。

本院认为，发包人乡镇企业服务公司与承包人营辰建筑公司签订的建设工程施工合同落款处均由双方法定代表人签字并加盖公章进行了确认，营辰建筑公司作为合同相对人以原告的身份提起诉讼主张权利，主体适格。合同双方对履约事实无异议，但对工程款的数额存有争议。经审查，乡镇企业服务公司与营辰建筑公司签订了三份建设工程施工合同以及一份建筑施工合同书，双方就合同标的、施工范围、工程价款、施工期限、进度要求、验收标准等内容均进行了详细的约定，通过2013年3月21日营辰建筑公司出具的决算书以及相对应的工程签证单，可以认定上述四份合同所涉项目工程已竣工交付，乡镇企业服务公司对决算书虽不予认可，但并未就案涉工程量、结算价款等内容提出书面异议，亦没有提交有效的证据证明案涉工程存在质量问题、且需从结算款中扣减相关款项的情形，乡镇企业服务公司接收涉案工程项目后对外进行销售、陆续支付工程款、以房抵顶工程款的行为可以认定合同所涉工程项目已经验收且已交付使用的事实，营辰建筑公司履行了合同义务，乡镇企业服务公司应依约履行支付工程款的义务。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条、第二十一条的规定，确认乡镇企业服务公司承担支付剩余工程款的责任，并无不当。营辰建筑公司于2014年6月16日施工承建的室外工程项目，仅有其单方出具的报价清单，没有乡镇企业服务公司进行验收且经双方结算的相关凭证，乡镇企业服务公司认可营辰建筑公司履行了该项工程的施工义务，但经现场勘验，确认实际施工量与报价清单所载工程量不相符，该项工程虽未经验收但已投入使用，现仅依乡镇企业服务公司、营辰建筑公司、兰州裕华工程监理公司出具的签证申请单无法确认该项工程的实际施工量，因此，不能认定营辰建筑公司主张的该项工程款264902元成立，待进行有效的确认后，营辰建筑公司可另行主张相关权利。庭审中，合同双方均认可乡镇企业服务公司陆续支付工程款2541224.4元、以商铺抵偿工程款2989800元，经核算，本案能够确认乡镇企业服务公司欠付的工程款应为1455075.6元。

综上所述，上诉人乡镇企业服务公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销甘肃省皋兰县人民法院（2021）甘0122民初485号民事判决；

二、皋兰县乡镇企业综合服务公司于本判决生效之日起十日内支付兰州营辰建筑安装有限公司工程款1455075.6元；

三、驳回兰州营辰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费已减半收取计13696元、保全费5000元，合计18696元，由兰州营辰建筑安装有限公司负担7479元、皋兰县乡镇企业综合服务公司负担11217元；二审案件受理费20280元，由兰州营辰建筑安装有限公司负担8112元、皋兰县乡镇企业综合服务公司负担12168元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　薇

审 判 员　　何　佳

审 判 员　　王晶琦

二〇二一年十二月三日

法官助理　　马进进

书 记 员　　吉晓玲