兰州营辰建筑安装有限公司、中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司与北京威博电通科技有限公司、中国电子系统技术有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终2227号

上诉人（原审原告）：兰州营辰建筑安装有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县石洞镇北辰路547号。

法定代表人：杨顺彦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨增实，甘肃诚信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏万成，男，1950年7月8日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。

上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司，住所地甘肃省兰州市七里河区南滨河中路1499号。

负责人：孙全，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：孟霞，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏存仪，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京威博电通科技有限公司，住所地北京市海淀区丰慧中路7号新材料创业大厦10层北侧办公1805号。

法定代表人：陈岩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周继斌，甘肃雷奇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王柯，甘肃雷奇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电子系统技术有限公司，住所地北京市海淀区复兴路四十九号。

法定代表人：陈士刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王彬，北京市长安律师事务所律师。

上诉人兰州营辰建筑安装有限公司（以下简称：营辰公司）、中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司（以下简称：联通甘肃分公司）因与被上诉人北京威博电通科技有限公司（以下简称：威博公司）、中国电子系统技术有限公司（以下简称：电子公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人营辰公司的委托诉讼代理人杨增实、魏万成，上诉人联通甘肃分公司的委托诉讼代理人孟霞，被上诉人威博公司的委托诉讼代理人王柯，被上诉人电子公司的委托诉讼代理人王彬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

营辰公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2497号民事判决，依法改判威博公司支付工程欠款767002元；2.本案诉讼费由威博公司承担。事实与理由：一审判决认定的扣除工程款部分，与事实不符。甘肃临夏、甘南二地区建设架空光缆线路工程，经甲方验收合格，已交付使用并正常运行。依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的相关规定，应支付营辰公司的工程欠款。

威博公司针对营辰公司的上诉请求辩称，营辰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院多次组织各方当事人质证和对账目进行核对，判决中扣除的款项是经过营辰公司认可的，相反威博公司提出的多笔应扣款项却未得到支持，威博公司为减少诉累，并未提出上诉。

电子公司针对营辰公司的上诉请求述称，一审法院适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十六条的规定，对本案涉案工程的发包人作狭义解释正确，判决结果正确，营辰公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。

联通甘肃分公司针对营辰公司的上诉请求述称，营辰公司与威博公司之间的工程款计算应结合双方合同的约定及举证质证情况，综合判断是否从应付工程款里对材料款、税金和管理费进行扣除，营辰公司不能简单的上诉请求不应扣除，而不提供相关证据及阐述理由。联通甘肃分公司与营辰公司和威博公司之间并无直接关系，对营辰公司的上诉理由不予认可。

联通甘肃分公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2497号民事判决第一项、第二项，依法改判由威博公司、电子公司承担工程款的付款责任；2.本案诉讼费由营辰公司、威博公司、电子公司承担。事实与理由：一、一审认定联通甘肃分公司直接向营辰公司支付工程款于法无据。1.联通甘肃分公司是将涉案工程发包给了电子公司，在没有合同约定或未经电子公司认可的情况下，无义务直接向合同以外的营辰公司承担付款责任。2.庭审中营辰公司依据其与威博公司的工程分包协议主张工程款，而威博公司既不是联通甘肃分公司的施工方，也不是联通甘肃分公司的合作方，与联通甘肃分公司毫无关系。3.即使联通甘肃分公司存在作为发包人的付款责任，也应当是嗣后责任或后顺位责任，本案应由直接与营辰公司签订协议的威博公司先承担付款责任。二、联通甘肃分公司与电子公司签订的工程施工合同中已明确约定，未经联通甘肃分公司书面同意，电子公司不得进行转包分包工程。电子公司转包工程、威博公司违法分包工程，应承担相应的支付工程款义务，而一审法院认定威博公司与电子公司不再向营辰公司承担付款责任，判由毫无关系的联通甘肃分公司承担付款责任，判决不仅错误，且实质上变相鼓励了转包、违法分包的行为，应予纠正。

营辰公司针对联通甘肃分公司的上诉请求辩称，联通甘肃分公司的上诉理由不能成立，按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释，联通甘肃分公司承担连带责任符合法律规定。

威博公司针对联通甘肃分公司的上诉请求辩称，联通甘肃分公司的上诉请求依法不能成立，请求法庭予以驳回，维持原判。

电子公司针对联通甘肃分公司的上诉请求辩称，不同意联通甘肃分公司的上诉请求，理由与对营辰公司的答辩意见一致。

营辰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令威博公司、电子公司、联通甘肃分公司支付工程款812643.54元及违约金290000元；2.诉讼费由威博公司、电子公司、联通甘肃分公司承担。

一审法院认定事实：2011年1月26日，联通甘肃分公司向电子公司发出2011年中国联通甘肃传送网建设项目施工单位框架招标中标通知1份。主要内容：中标项目是2011年中国联通甘肃传送网建设项目施工。中标施工地甘肃临夏、甘南。工程量（内容）：光缆线路迁改、基站接入（设备、线路）、室内覆盖及WLAN（设备、线路）、省内干线、本地网核心汇聚层优化（线路）、本地网核心汇聚优化（设备）。中标施工价格：临夏、甘南光缆线路（元/公里）:架空光缆线路17500元、直埋光缆线路13800元、附挂光缆线路3500元、吊线附挂光缆线路7000元；管道穿缆3500元、拆除架空光缆1500元；设备安装（元/套）10GWDM设备6800元、2.5GWDM设备5000元、10GSDH5000元、2.5GSDH3500元、155m/622MSDH(含微波)设备1500元、新增光、电接口板350元、新增电接口板（扩容63个2M）500元、综合柜（含DDF）500元。以上中标价格包括设计中要求的所有安装与测试工程量及联通甘肃分公司要求的材料，包括施工中产生的赔补费用。同年4月，联通甘肃分公司与电子公司签订了《2011年中国联通甘肃GSM网配套传输扩容工程施工合同》1份。双方约定：开工日期为2011年4月，竣工日期为2011年8月。合同价款包括税金、人工费、机械台班费、仪器仪表使用费以及其他费用。其中临夏地区工程价款：线路部分3150000元、设备部分92950元，总计3242950元。甘南地区工程价款：线路部分1694000元、设备部分79000元，总计1773000元。两个地区合计工程价款5015950元。最终费用以联通甘肃分公司和电子公司确定的工程量核定并报审计确认为准。双方还约定了其他事宜。与此同时,联通甘肃分公司与电子公司又签订《2011年中国联通甘肃GSM、WCDMA室内覆盖配套传输扩容工程施工合同》1份。双方约定：工程地点临夏。工程内容架空光缆4公里、管道光缆3公里。承包范围施工费、材料费及赔补费，按照实际完成的工程量结算。工程价款80500元。其他内容同前文所述合同内容。联通甘肃分公司与电子公司还签订了《2011年中国联通甘肃WCDMA网配套传输扩容工程施工合同》1份。双方约定的工程内容：架空光缆10公里、管道光缆28公里；安装155、622Mb/sSDH设备20端，安装光接口板13块、综合配线柜19架。施工地点临夏、甘南。合同总价款724600元。该合同其他内容同前述施工合同的内容。电子公司与威博公司协商双方合作完成上述合同项下的施工工程,双方于2011年9月5日签订了内容相同的《工程项目合作协议》4份。双方约定的主要内容：1.工程管理：由电子公司聘请威博公司并在其指导下，完成上述工程的签约、工程实施以及售后服务等全部工作。威博公司参与工程的人员名单及单位在电子公司备案，以电子公司名义完成工程施工工作，持有电子公司名片以及其他必要的证件。工程项目按照电子公司《项目管理手册》组织施工。工程中的各种文件、资料及竣工资料原件由威博公司负责报送电子公司存档。为加强项目管理，保证工程质量，工程由电子公司刻制项目资料专用章备案，由威博公司现场负责人保存使用，待工程竣工后收回。电子公司给威博公司出具针对本工程的唯一授权书。2.利润分配（又名工程配合费）：单项项目合同额100万元以上按4%（税后）、100万元（含100万元）以下按5%（税后）结算工程利润。工程税金由威博公司在工程所在地交纳，完税证明交回电子公司（或由电子公司代扣代缴）。3.付款：除上述工程配合费之外，业主或工程总包支付的全部费用属于工程款，电子公司在收到业主支付的工程款5个工作日内，应将其支付于威博公司，威博公司应按照电子公司要求出具相关票据。上述合同项下的工程开工后，联通甘肃分公司于2011年8月29日支付电子公司工程款601755元，又于2012年11月3日付工程款400000元。电子公司于2011年9月9日支付威博公司541946.65元，又于2012年11月12日支付380000元。又查明，2011年3月25日，案外人魏万成以营辰公司之名与威博公司签订传输网工程分包协议1份。双方约定：就联通甘肃分公司传输网工程与威博公司签订和联通甘肃分公司相符的背靠背合同，联通甘肃分公司与电子公司签订正式施工合同之前本分包协议有效，威博公司代表电子公司收取合同总额8%的管理费。威博公司收到工程款一周内应支付营辰公司相应的工程款，营辰公司需提供相应的足额发票。威博公司将电子公司承包的案涉工程劳务部分交付以营辰公司之名施工的魏万成完成。2011年3月30日、4月18日，魏万成以营辰公司之名分别与实际施工人桑吉杰、朱暾、贡巴扎西签订工程施工劳务协议，魏万成将其从威博公司承揽的案涉工程劳务施工任务转包给该三人带领的农民工完成。该工程所需主材光缆系联通甘肃分公司提供，魏万成从联通甘肃分公司临夏库领取光缆98000米，实际使用到临夏案涉工程中的光缆47000米，由于甘肃鼎晟电力通信工程有限公司（以下简称：鼎晟公司）完成了威博公司承揽的案涉工程临夏段的一部分，故从魏万成处调用光缆46000米，另有5000米魏万成无证据证明用于何处，此部分光缆价值为5000米×4.05/米＝20250元，营辰公司在庭审时对该部分损失同意由其承担。案涉工程完工后，威博公司就案涉工程甘南段向电子公司提交的工程结算价为2780537.50元，电子公司提交联通甘肃分公司审定。2016年1月30日，经审计审定的工程价款为2034959元，联通甘肃分公司提供光缆材料款569190.96元(此部分材料款不含在审定的工程价款中,亦即案涉工程价款不含甲供材料费)。威博公司就案涉工程临夏段向电子公司提交的工程结算价为865661.50元，电子公司提交联通甘肃分公司审定。2016年6月10日，经审计审定的工程价款为709343元，联通甘肃分公司提供光缆材料款191623元(此部分材料款不含在审定的工程价款中,亦即案涉工程价款不含甲供材料费)。另查明，2011年12月，联通甘肃分公司与电子公司、甘肃联宇通信工程有限公司、甘肃省通信产业工程建设有限公司、鼎晟公司签订《2011年中国联通甘肃GSM网配套传输扩容工程施工合同补充协议》1份。该合同约定：根据《2011年6月1日总经理办公会议纪要》，由鼎晟公司完成电子公司承包的传输扩容工程临夏段的部分工程量。即鼎晟公司实际已完成临夏段新建架空光缆140公里、吊线附挂光缆1公里、附挂光缆26公里，管道光缆19.50公里；安装155、622Mb/sSDH设备41端，综合柜37架。此部分工程总价款2649000元，应从电子公司中标价5015950元中核减。鼎晟公司完成施工后，联通甘肃分公司审定的鼎晟公司实际完成的工程价款为2381935元。联通甘肃分公司作出的通信工程施工结算款审核定案表中无物资领用明细审定表，意味着鼎晟公司在完成临夏段案涉工程时未直接从联通甘肃分公司领用光缆。2014年12月25日，魏万成与威博公司法定代表人陈岩就已付案涉工程款及直接由威博公司所供材料款（非甲供材料）等工程费用进行对账并形成付款明细1份。依此明细表内容及营辰公司承认的事实，威博公司向魏万成直接支付工程款753000元，向桑吉杰支付工程款343000元，向贡巴扎西支付工程款30000元，向朱暾支付工程款123000元，威博公司直接支付的油杆等材料款860000元。除此之外，威博公司又向魏万成支付甘南出差费3000元、让小董转付3000元、支付资料费3000元、为协调工程中的问题支付刘勇成的5000元、因贡巴扎西在施工中损坏变压器支付赔偿款40000元。以上各项付款计2163000元。另，应从营辰公司的工程款中扣除以下款项：1.在工程竣工结算时，联通甘肃分公司审定营辰公司实际使用24芯光缆47000米，营辰公司从联通甘肃分公司领用24芯光缆98000米中的51000米未予审定。该51000米24芯光缆中的41000米系鼎晟公司使用，尚有11000米光缆营辰公司无证据证明光缆的合理去向，故营辰公司自愿承担该部分损失44550元(11000米×4.05元/米=44550元）。鼎晟公司在施工过程中从营辰公司处还调用了12芯光缆6000米，价值14562元(6000米×2.427元/米＝14562元），该款项应从营辰公司负担的光缆款44550元中予以扣减，即营辰公司应承担未使用的领用光缆款29988元。2.营辰公司依合同约定应承担的工程税款51186.52元（已付工程款1001755元所纳税款）和未付工程款应纳税额156829.23元[（2744302元-1001755元）＝1742547元（未付工程款）×9%（税率）]。3.扣除威博公司收取的8%管理费219544.16元（2744302元×8%）。以上总计已付款和应扣款合计2620548元。威博公司尚欠工程款应为2744302元-2620548元＝123754元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.营辰公司是否适格诉讼主体，营辰公司的诉讼请求是否已过诉讼时效；2.威博公司是否超付工程款，应否支付迟延付款违约金；3.电子公司和联通甘肃分公司是否应承担清偿责任。一、营辰公司是否适格诉讼主体，营辰公司的诉讼请求是否已过诉讼时效。就营辰公司是否适格诉讼主体而言。借用营辰公司资质为案涉工程提供劳务施工的系魏万成，威博公司依据实际施工人魏万成的劳务付出，已将案涉工程交付了联通甘肃分公司，并已完成竣工验收和工程价款的最终结算，且已收到联通甘肃分公司支付的部分工程款。营辰公司与魏万成之间的借用施工资质或挂靠关系系双方间的内部关系，营辰公司与魏万成相对案涉威博公司、电子公司、联通甘肃分公司的外部关系均基于实际完成的劳务工程，且威博公司、电子公司、联通甘肃分公司接受了工作成果，故无论营辰公司还是魏万成均与威博公司、电子公司、联通甘肃分公司具有法律上的利害关系，营辰公司起诉依法有据，其依法享有诉的权利能力和行为能力，故威博公司、电子公司、联通甘肃分公司均辩称营辰公司非适格诉讼主体的理由不予采纳。就营辰公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间而言。案涉工程的最终结算完成于2016年，在威博公司与魏万成未约定工程款的具体付款期限的情况下，依据双方实际付款模式，即均为威博公司取得工程款后再付给魏万成的情形，营辰公司在案涉工程最终结算完成后的一年内通过诉讼方式主张权利的事实构成法定诉讼时效中断的事由，营辰公司的诉讼请求并未超过诉讼时效期间，威博公司、电子公司、联通甘肃分公司的该项辩称理由不予采纳。二、威博公司是否超付工程款，应否支付迟延付款违约金。就威博公司是否超付案涉工程款而言。在营辰公司与威博公司均作为证据提交的已付款明细表中，不包括威博公司所述付给贡巴扎西的劳务费47000元、付给材料商油杆款252000元、竣工资料费68058元。威博公司辩称该三项费用应从工程款中扣除，故其辩称向营辰公司超付了工程款。营辰公司对该三项费用应从工程款中扣除不予认可。威博公司虽提交了转账支付47000元的付款凭证，但该凭证无法证明收款人为贡巴扎西，且威博公司的此项辩称亦与其提交的贡巴扎西确认的收到工程款的证明不一致，贡巴扎西并未确认收到了此项费用，另经法院释明威博公司就该事实的认定还需提交贡巴扎西系该47000元收款人的证据后，威博公司仍未提交，故对威博公司的该项辩称不予采纳。威博公司虽提交了材料费252000元的供货发票，但并无支付该笔款项的付款凭证，在经法院释明需提交付款凭证予以佐证的情况下，威博公司仍未提交相应的证据，故该发票载明的材料费已含在案涉工程威博公司实际支付的材料费800,000元内，不能再从未付工程款中扣除。威博公司辩称为完成工程结算委托他人制作了工程结算文件及准备了竣工结算资料，从而支付竣工资料费68,058元，因其未提交真实支付该款项的付款凭证，亦无证据证明准备竣工结算资料实际系他人有偿完成，且从威博公司将劳务分包给挂靠营辰公司的实际施工人魏万成的事实分析，案涉工程的竣工结算文件应由威博公司自行完成，与营辰公司无涉，故即使威博公司付出此款，亦应自行承担。综上分析，威博公司实欠工程款123754元，不存在超付工程款的事实，威博公司该项辩称理由不予采纳。就威博公司应否支付迟延付款违约金而言。违约金系当事人在合同中约定的独立于主合同义务以外的给付，具有补偿性并兼具惩罚性，当事人如无约定则不得主张，只能依法律关于违约责任承担方式的规定主张损失赔偿。本案中，营辰公司与威博公司间无关于违约金的约定，故营辰公司主张迟延付款违约金无事实依据且不符合法律规定。虽威博公司尚未付清工程款，但由于案涉工程竣工结算完成于2016年，威博公司实际并未构成履行迟延。加之，营辰公司实际并非案涉工程的施工人，完成案涉工程的实际施工人系魏万成，故营辰公司主张支付违约金的诉讼请求不予支持。三、电子公司和联通甘肃分公司是否应承担清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款、第二款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，威博公司确认其实际将案涉工程的劳务部分违法分包给无劳务施工资质的魏万成，且双方提交的能够认定该事实的主要证据亦证明案涉工程实际系魏万成组织的施工队完成，故营辰公司起诉主张工程款，联通甘肃分公司作为发包人在未付工程价款的范围内直接向营辰公司支付尚欠的工程款123754元，符合该司法解释的规定，营辰公司主张联通甘肃分公司支付尚欠工程款的诉讼请求予以支持。营辰公司的诉讼请求超过123754元的部分构成滥诉，且由其自负相应的诉讼费。电子公司与营辰公司或实际施工人魏万成之间虽不存在工程承发包法律关系，但在威博公司违法分包劳务工程的情况下，其系本案适格诉讼主体，本应依法承担相应的责任，但基于联通甘肃分公司向电子公司未付工程款的范围内可以足额直接支付尚欠营辰公司的工程款，故电子公司、威博公司不再承担付款责任。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二条、第二十六条第一款、第二款之规定，判决：一、中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司于判决生效后10日内支付兰州营辰建筑安装有限公司工程款123754元；二、北京威博电通科技有限公司、中国电子系统技术有限公司不再承担向兰州营辰建筑安装有限公司支付工程款的责任；三、驳回兰州营辰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15000元，兰州营辰建筑安装有限公司负担12225元，北京威博电通科技有限公司负担2775元(于判决生效后10日内付清兰州营辰建筑安装有限公司)。

二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。营辰公司提交证据借条、收条及领料单复印件，证明一审判决中给营辰公司扣减的29988元光缆款错误，该款项系用于临夏段电缆工程，不应予以扣减。威博公司对营辰公司提交的证据质证后认为，该借条、收条在一审中已经提交，对领料单的真实性、关联性均不予认可，不能反映待证事实。联通甘肃分公司对营辰公司提交的证据质证后认为，对该证据的真实性均不予认可，借条、收条在一审中已经提交，领料单系营辰公司单方制作，不符合证据的形式。电子公司对营辰公司提交的证据的质证意见同威博公司和联通甘肃分公司的质证意见。本院对营辰公司提交的证据审核后认为，对营辰公司提交的借条、收条，已在一审中提交，一审法院对该证据已进行相应认定，故本院再不予处理，对营辰公司提交的领料单，因该证据是复印件，又系营辰公司单方制作，真实性无法核实，本院不予认定。

一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据一审、二审庭审查明的事实，本院对各方当事人的法律关系进行如下梳理，本案首先是联通甘肃分公司将涉案传送网建设项目工程通过招投标方式，发包给了中标单位电子公司，在联通甘肃分公司与电子公司签订的涉案施工合同中均明确约定，未经联通甘肃分公司书面许可，电子公司不得进行转包分包工程，但电子公司在无视合同约定的情况下，又将涉案工程转包给威博公司，威博公司虽辩称其与电子公司之间系合作建设关系，但根据本案庭审查明的事实及在卷证据来看，并无证据足以证明威博公司和电子公司就涉案工程进行了实际施工及管理行为，威博公司与电子公司签订的合同虽名为工程项目合作协议，实为掩盖电子公司向威博公司转包涉案工程的真实意思表示，故本院对电子公司就涉案工程向威博公司进行转包的事实予以认定，在威博公司转承包涉案工程后，其又将涉案工程的劳务部分分包给营辰公司，故涉案工程被层层转包、分包。我国法律明确规定，禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。而本案电子公司作为涉案工程项目的承包方，在未经工程发包方联通甘肃分公司同意或授权的情况下，将全部工程转包给威博公司已属于违法转包行为，威博公司又将涉案工程的劳务部分分包给营辰公司，威博公司的行为已构成违法分包，电子公司与威博公司这种明知违法而转包和分包的行为，主观上均存在过错，应当对营辰公司的工程款承担清偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，作为涉案工程发包人的联通甘肃分公司，应在欠付工程款范围内对营辰公司的工程款承担清偿责任。一审法院判令直接由联通甘肃分公司承担本案清偿工程款的责任,电子公司和威博公司不再承担责任明显不当,本院予以纠正。联通甘肃分公司关于相关责任承担问题的上诉请求成立，本院予以支持。关于本案应支付给营辰公司的工程款数额问题，根据二审庭审查明，各方当事人现对涉案工程的总结算价款2744302元均无异议，营辰公司在二审中主要针对相关扣减项目存有异议，关于扣减项目一工程光缆款，营辰公司在二审中提交了证据领料单用以证明被扣减的光缆实际系由海生精等人领取用于了临夏段施工，不应由营辰公司承担该部分光缆款，但因该领料单属于营辰公司单方制作，真实性存疑，且联通甘肃分公司、威博公司、电子公司对该证据均不予认可，未被本院依法采纳，营辰公司关于工程光缆款不应扣减的理由不能成立。一审法院根据庭审查明内容及在卷证据对扣减工程光缆款的事实认定准确，计算无误，本院予以确认。关于扣减项目二营辰公司应承担的工程税款。经查，因该部分工程款税额尚未实际缴付，故一审法院对未付工程款应纳税额的税率标准参照《甘肃省住房和城乡建设厅关于调整甘肃省建设工程计价依据增值税税率有关规定的通知》（甘建价[2018]175号）规定的调整后的增值税税率9%计算并无不当，本院予以确认。营辰公司主张的该计税税率过高的上诉理由，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于扣减项目三威博公司收取的管理费问题。如前所述，因威博公司将涉案工程的劳务部分违法分包给营辰公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，威博公司与营辰公司之间签订的传输网工程分包协议，应属无效合同，故对该合同中约定的由威博公司收取的8%的管理费再不予保护，该款项219544.16元不应从营辰公司主张的工程款中予以扣除，本院对此予以纠正。营辰公司关于该管理费不应扣减的上诉请求成立，本院予以支持。关于营辰公司提出的其不应承担2011年4月16日出差费3000元以及自2011年12月至2012年2月期间的三笔金额分别为30000元、90000元、10000元的款项及刘勇成的5000元差旅费的上诉主张。经查阅威博公司向营成公司的魏万成付款的银行流水，魏万成已实际收到上述自2011年12月至2012年2月期间的三笔款项，且在流水的备注处均有其个人的签名，故营辰公司提出的其并未收到上述款项的主张，不符合本案客观事实，本院依法不予支持。对于出差费3000元以及刘勇成的5000元差旅费的认定，一审法院系根据在卷证据即魏万成与威博公司法定代表人陈岩就涉案工程款进行对账后形成的付款明细及营辰公司自认的事实作出的认定，且营辰公司亦未提交其他足以推翻该部分认定的相关证据，故一审法院对该两笔款项在应付工程款中予以扣减并无不当，本院予以确认。营辰公司的该项上诉请求因无事实及法律依据，本院不予支持。关于营辰公司提出超支的甘南地区劳务费72927元，临夏地区劳务费62750元的上诉主张，因其向法庭未提交任何有效证据予以支持，根据法律规定，营辰公司应依法承担举证不能的法律后果，本院对此不予支持。综上，一审法院除对威博公司的管理费予以扣减不当以外，其余扣减项目及数额均核算无误，本院予以确认。经本院核算，对营辰公司欠付的工程款应为2744302元-2163000元-29988元-51187元-156829元=343298元。

综上所述，上诉人兰州营辰建筑安装有限公司所提上诉请求及理由部分成立，本院予以支持，其余的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。上诉人中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司所提上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2497号民事判决；

二、北京威博电通科技有限公司、中国电子系统技术有限公司于判决生效后10日内支付兰州营辰建筑安装有限公司工程欠款343298元；

三、中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司在欠付中国电子系统技术有限公司工程款范围内对上述343298元工程欠款向兰州营辰建筑安装有限公司承担清偿责任；

四、驳回兰州营辰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人兰州营辰建筑安装有限公司预交的一审案件受理费15000元，二审案件受理费10232元，由上诉人兰州营辰建筑安装有限公司负担17232元，被上诉人北京威博电通科技有限公司负担4000元，被上诉人中国电子系统技术有限公司负担4000元；上诉人中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司预交的二审案件受理费2775元，由被上诉人北京威博电通科技有限公司负担1387元，被上诉人中国电子系统技术有限公司负担1388元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　新

审判员　靳文丽

审判员　王志娟

二〇二一年八月三十日

书记员　徐梦君