黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会与**、浙江黄岩江北建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙台民终字第792号

上诉人（原审原告）：黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会。

法定代表人：王贤国。

委托代理人：牟锡荣。

上诉人（原审被告）：**。

委托代理人：李文彬。

被上诉人（原审被告）：浙江黄岩江北建筑工程有限公司。

法定代表人：何平利。

委托代理人：陈桂平。

被上诉人（原审被告）：杨新高。

被上诉人（原审被告）：彭法明。

上诉人黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会（以下简称凤洋村委会）、上诉人**因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凤洋村委会的委托代理人牟锡荣，上诉人**及其委托代理人李文彬，被上诉人江北公司的委托代理人陈桂平，被上诉人杨新高、被上诉人彭法明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，2011年5月31日，原告凤洋村委会通过黄岩区澄江街道公共资源交易中心（以下简称交易中心）发布招标公告，对凤洋村小区道路、村道路硬化工程进行公开招标，载明建设标准C20水泥路面、厚16cm，投标人资格为台州市区内具有建筑、道路施工资质叁级以上（含叁级）。5月23日，被告江北公司出具介绍信，委托胡富良、**进行投标。6月7日，交易中心按期进行投标，工作人员口头向参与投标单位宣布工程建设标准要求变更为C30、水泥路面厚18cm。被告**代表被告江北公司投标，价格为69.90元／平方米。开标后，被告江北公司中标。当日，交易中心发出中标通知书，通知被告江北公司于6月11日来交易中心与原告签订合同。但当日原告方在村办公室与被告杨新高、**签订了一份合同书，载明发包人凤洋村，承包人杨新高、**，工程质量标准为合格，合同价款为69.9元／平方米。此后，经被告杨新高邀请，被告彭法明参与工程合伙。工程完工后，于2011年12月通过了台州市市政公用工程测试中心的混凝土面层取芯检验、混凝土试块抗压强度检验（检验标准为设计等级C30、设计厚度180mm、设计强度4.5Mpa，取样3处）。此后，原告方组织人员对工程面积进行丈量，总面积为8777平方米，按照合同价款计算，总工程款为613512元。至2012年12月21日，该款项已全部付清（由杨新高经手领取）。2013年5月22日，在澄江街道验收人员参与下，原告方组织对工程进行了复验，经丈量，工程总面积为8211.958平方，被告杨新高、彭法明在复验记录表上签字认可。2013年6月18日，原告委托台州市诚科土木工程检测有限公司对工程进行检验，检验标准为设计厚度180mm、设计强度4.5Mpa，取样17处（澄江街道工作人员在场），检验结果均不合格。

原审法院审理认为：原告将道路工程公开招标，被告江北公司中标后，原告未与被告江北公司签订建设工程施工合同，而是与被告杨新高、**签订合同。该合同上被告杨新高、**并未以江北公司名义签字，而且被告杨新高也不是江北公司的委托代理人，因此，原告所称属于表见代理的说法不能成立，不予采纳。原告在工程通过公开招标后，不将工程承包给有建筑施工资质的江北公司，反而承包给无施工资质的被告杨新高、**，所签订的合同违反了法律规定，应属无效。但考虑到工程已经完工并交付使用，原告仍应支付相应的工程款。工程面积虽曾由原告方组织丈量，但后来已经进行了复验，复验结果也经被告杨新高、彭法明签字认可，因此工程面积应为8211.958平方。工程原约定价款为69.90元／平方，但现经检验，工程存在多处质量不符合约定标准的情况，对此，原告要求按照不符合约定标准部分重新硬化的标准计算修复费用赔偿给原告。原审法院认为，这一违约责任承担方式不符合合同标的的性质，造成不必要的损失扩大，在本案中采用并不合理，根据本案工程性质及案件实际情况，工程存在不合格的责任宜采用减少价款的方式由工程承包合伙人被告杨新高、**、彭法明承担。参照建筑工程定额的相关标准，酌情将工程价款调整为65.90元／平方米，以此计算，总工程款应为541168元。被告杨新高、**、彭法明已经领取了工程款613512元，多领的72344元应当返还给原告。原告诉讼请求的合理部分，予以支持。原告要求被告江北公司承担责任，不符合事实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百一十一条、第二百七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨新高、**、彭法明在判决生效后10日内返还给原告黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会多领的工程款72344元。二、驳回原告黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6038元，由原告黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会负担4655元，被告杨新高、**、彭法明负担1383元。

宣判后，黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会不服，向本院提起上诉称：一审法院认定的事实错误，适用法律不当，程序不合法，所作的判决应予撤销。一、一审法院认定“参照建筑工程定额的相关标准，本院酌情将工程价款调整为65.90元／平方米，以此计算，总工程款应为541168元”。该工程价款调整既未经评估，也未经上诉人和被上诉人认可，一审法院在没有任何依据的情况下，作出不切实际的调整，无论从事实的认定，还是程序上都是错误的。二、一审法院认定表见代理不能成立以及合同无效是错误的。2011年5月31日上诉人发布招标公告后，江北公司出具介绍信委托**进行了投标，投标时**也是以江北公司名义进行投标，且参加的十家都是建筑公司，没有任何个人参加。根据《合同法》第四十九条规定，上诉人有理由相信参加投标的是江北公司，一审法院判决显属不当。三、一审法院采用减少价款的方式进行处理错误。一审法院虽然对被上诉人工程存在多处质量不符合约定标准的情况予以认定，但同时认定“原告（即上诉人）要求按照不符合约定标准部分重新硬化的标准计算修复费用赔偿给原告。本院认为，这一违约责任承担方式不符合合同标的的性质，造成不必要的损失扩大，在本案中采用并不合理，根据本案工程性质及案件实际情况，工程存在不合格的责任宜采用减少价款的方式由工程承包合伙人被告杨新高、**、彭法明承担。”一审法院采用这种减少价款的方式进行处理明显错误。四、一审法院适用《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定作出判决是适用法律不当。请求撤销一审不当裁决，发回重审或改判被上诉人立即返还面积差价款39496元，因施工质量不合格需要赔偿上诉人276397元，四被上诉人负连带责任，并判令由被上诉人承担诉讼费用。

**不服，上诉称：一、一审法院认定工程质量标准已变更不当。《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》均明确规定，招标人对已发出的招标文件中的内容进行修改，必须在投标人提交投标文件截止时间至少十五天前，以书面形式通知投标人。受原告委托主持本次招投标工作的澄江街道公共资源交易中心和原告均没有告知上诉人工程质量标准已修改。原告提交的证据l、3、7、10不具证据的真实性和合法性，上诉人对证据7的证明内容也有异议，一审法院认定澄江街道公共资源交易中心工作人员在投标当天已口头告知工程质量变更不符合事实，认为原告提交的这些证据能够相互印证，足以证明招标时工程质量标准已变更不当。二、一审法院按复验的面积重新计算工程款不当。上诉人承包的道路工程在2011年年底竣工后不久就投入使用，原告方在2012年下半年组织工程施工面积丈量、工程质量综合验收，在确定工程合格后，原告按双方签订的工程施工合同约定的付款方式，付清了最后一批工程款。2013年5月22日原告方以工程面积重新丈量是为了让上级部门拨款为由，诱使杨新高和彭法明在上面签字，这并不能意味着上诉人已认可按这次丈量的面积重新计算工程款。一审法院认为工程面积虽曾由原告方丈量，但后来进行了复验，复验结果经被告杨新高、彭法明签字认可，就认为可以按复验后的面积重新计算工程款是不当，这一认定的作出有违于事实和相关法律规定。三、一审法院认为工程质量不合格不当。原告提交的证据8、9，系原告单方面作出的检验和面积汇总。证据8这份检验报告，因检验报告作出方没有提供检验许可证，不能确定检验报告作出方有没有这方面的检验资质，从公路水运工程试验检测机构等级证书看，检验报告作出方台州市诚科土木工程检测有限公司是公路工程综合乙级试验检测机构，此证书说明该检验机构可能对公路工程有检验资质，本案争议的是村小区道路和通道工程，不属于公路范畴，这一点可以反映出该检验机构对本案争议的工程没有检测资质；这份检验报告没有检验人员的签字和检验人员的执业证号，不能确定检验报告作出人是谁，更不能确定此人有没有检验资格；另外从检测报告的内容看，该报告没有就检测的过程及检测项目需要作检测的合理性和必要性进行说明，同时检验报告也看不出争议工程在某方面存在质量问题，因此这份检验报告根本不能作为认定本案工程是否合格的依据。另外上诉人在工程验收前曾出具了一份检验报告，该报告证明工程质量是合格的，法庭上原告同样没有提出重新鉴定申请，一审法院却以上诉人没有提出重新鉴定为由，认定工程质量不合格显然不当。四、一审法院将工程价款调整为65.90元／平方没有依据。一审法院没有经过评估，也没有经各方当事人许可，擅自将工程价款进行调整，没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求，上诉费用由原审原告承担。

被上诉人浙江黄岩江北建筑工程有限公司辩称：介绍信是江北公司提供的，这是事实，但表见代理不成立。上诉人的中标通知书明确在2011年6月11日到交易中心与其签订合同，但事实是6月7日投标，6月7日签订合同，上诉人直接与**和杨新高签了合同，没有与江北公司签订合同，江北公司不知道无法施工，表见代理不成立。如果上诉人认为表见代理成立要求江北公司承担责任，那么上诉人应该按照合同履行，工程已经施工完毕，工程款必须支付给江北公司，但事实一分工程款都没有支付给江北公司，应该是上诉人违约在先。因此上诉人凤洋村委会的上诉请求不成立。上诉人**与上诉人凤洋村委会是建设工程施工合同关系，与江北公司没有关系。**的上诉理由与江北公司没有关联。请求维持原判。

被上诉人杨新高辩称：同意**的意见，支持**的上诉请求。

被上诉人彭法明辩称：同意**的意见，支持**的上诉请求。

本院经审理认定的事实除取样17处（澄江街道工作人员在场），检验结果均不合格，变更为取样17处，检验结果试件厚度从10.5至17.0cm外，其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：一、建设工程施工合同是否有效，合同的另一方当事人是被上诉人江北公司还是上诉人**和被上诉人杨新高。上诉人凤洋村委会认为合同有效，上诉人**与其签订合同，代表的是被上诉人江北公司，上诉人**的行为构成表见代理。本院认为，2011年6月7上诉人**代表被上诉人江北公司参加投标，被上诉人杨新高代表桔乡建筑也参加了投标，最终由**代表的被上诉人江北公司中标。项目中标通知书通知被上诉人江北公司于2011年6月11日来交易中心与业主签订有关合同，但中标当天，业主即上诉人凤洋村委会就与上诉人**、被上诉人杨新高签订了合同书，合同书中只有凤洋村委会的公章，没有其他单位的公章，后**和杨新高与曾代表华业也参加投标的被上诉人彭法明合伙，共同负责该工程施工，原审法院认定该合同无效是正确的。上诉人凤洋村委会与两家单位的代表人签订合同，主张其中一家中标单位的代表人与其签订合同构成表见代理，原审认为上诉人凤洋村委会表见代理的说法不成立，合同是与**、杨新高签订的正确。二、工程价款、工程量多少。工程价款各方当事人均主张按合同价69.9元／平方，故工程价款为69.9元／平方，原审法院调整为65.9元／平方计算缺乏依据，本院予以纠正，两上诉人该点上诉理由成立，本院予以采信。工程完工后，经上诉人凤洋村委会组织丈量为8777平方米，并按此面积全额支付了工程款。2013年5月22日，上诉人凤洋村对工程进行复验，经丈量为8211.958平方米，被上诉人杨新高、彭法明在复验记录表上签字认可，故工程量按8211.958平方米计算，上诉人凤洋村委会请求返还多付的工程款39496元有理，本院予以支持。上诉人**认为杨新高和彭法明在上面签字，这并不能意味着上诉人已认可按这次丈量的面积重新计算工程款的理由不能成立，本院不予支持。三、工程建设标准。上诉人凤洋村委会主张是C30水泥路面、厚18cm，上诉人**主张是C20水泥路面、厚16cm。本院认为，招标公告明确建设标准为C20水泥路面、厚16cm的事实清楚，上诉人凤洋村委会在投标当天口头将建设标准变更为C30水泥路面、厚18cm，违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十三条“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”况且**、杨新高、彭法明在投标当天分别代表不同的建筑单位参加投标，现否认口头变更建设标准一事，上诉人**又在二审期间提供新的证据即2012年12月15日的领款收据，证明小区路面加厚2公分共376.5平方，上诉人凤洋村委会对该领款收据的真实性无异议。虽然上述情况存在，但上诉人**及被上诉人杨新高、彭华明认可的2011年12月31日的台州市市政公用工程测试中心的混凝土面层取芯检验报告，该报告载明设计厚度为18cm，设计强度4.5Mpa，故确认工程建设标准为C30水泥路面、厚18cm，上诉人**该点上诉理由不能成立，本院不予支持。四、工程质量是否合格。上诉人凤洋村委会一审时提供台州市诚科土木工程检测有限公司出具的检验报告，用以证明工程质量不合格。上诉人**认为这份检验报告根本不能作为认定本案工程是否合格的依据。本院认为，建设工程施工合同第四条约定工程质量标准合格；第十条约定付款方式：工程验收合格后付清。本案工程于2011年12月通过了台州市市政公用工程测试中心的混凝土面层取芯检验、混凝土试块抗压强度检验，至2012年12月21日，工程款已全部付清，证明经上诉人凤洋村委会验收合格，工程符合约定的质量标准。上诉人凤洋村委会在验收使用后，相隔近一年半，于2013年6月18日委托台州市诚科土木工程检测有限公司再次对工程进行检验，其提供的证据不能证明在澄江街道工作人员在场时取样17处，且其提供的证据也不能证明上诉人**或被上诉人杨新高、彭法明参加取样，检测结果已得到上诉人**或被上诉人杨新高、彭法明认可，故对台州市诚科土木工程检测有限公司出具的检验报告不予采信。原审法院采信该证据不当，本院予以纠正。上诉人**该点上诉理由成立，本院予以支持。综上，对于两上诉人上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第1017号民事判决第二项；

二、变更台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第1017号民事判决第一项为，上诉人**、被上诉人杨新高、被上诉人彭法明在接到本判决书之日起十日内返还上诉人黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会工程款39496元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6038元，由上诉人黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会负担5238元，上诉人**、被上诉人杨新高、彭法明负担800元。二审案件受理费6038元，由上诉人黄岩区澄江街道凤洋村村民委员会负担5238元，由上诉人**、被上诉人杨新高、彭法明负担800元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈文杰

审判员　　牟伟玲

审判员　　王文兴

二〇一四年一月二十日

书记员　　沈杭萍