山西平安福房地产开发有限公司与大同市浩达建安有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋04民终2652号

上诉人（原审被告）：山西平安福房地产开发有限公司，办公地址：长治市太行西街丰盛巷18号。

法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡忠庆，长治市劳动法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：大同市浩达建安有限责任公司，办公地址：大同市平城区西环路西侧晨馨花园会所1至3层。

法定代表人：朱少坡，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张世科，山西苍平律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原审被告：***，男，汉族，1955年6月24日出生，山西省长治市人，现住长治市。

上诉人山西平安福房地产开发有限公司因与被上诉人大同市浩达建安有限责任公司及原审被告人***建设工程施工合同纠纷一案，不服沁源县人民法院（2019）晋0431民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西平安福房地产开发有限公司（以下简称平安福公司）的法定代表人***及其委托诉讼代理人胡忠庆，被上诉人大同市浩达建安有限责任公司(以下简称浩达公司)的委托诉讼代理人张世科，原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平安福公司上诉请求：依法撤销沁源县人民法院（2019）晋0431民初596号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人不承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人在明知双方签订的合同中规定的建设项目还有没办好审批手续，合同中也没有约定开工时间等内容的情况下，擅自将少量的施工材料运至沁源，责任只能由被上诉人承担，原审认定这个责任应当由上诉人承担不符合事实，适用法律错误。二、一审判决被上诉人损失共计10万元没有证据支持，此费用由上诉人承担也不合理。原审酌情认定窝工费2万元没有事实依据，被上诉人只往沁源拉了一点材料，根本没有施工，被上诉人所说的开工时间，内容，叫停单位与高宗耀在长治市城区公安局、城区检察院所说的内容完全不同，不存在有13个工人领一个月工资的情况，工资表上工人的签名不真实，签名的字迹象是一、两个人写的，原审在对上述证据不予认可的情况下又酌情认定2万元窝工费系自相矛盾；被上诉人向原审提供的共计4万元的建筑材料调迁费、吊装费的票据都是虚假的，即使存在机器设备的调迁费、吊装费也不需要4万元；被上诉人向山东公司购买的塔基是被上诉人的固定资产，上诉人不应为其承担赔偿责任，原审判决上诉人承担3万元塔基定金不合理；被上诉人在明知双方签订的合同不能履行的情况下，不及时将积压的建筑材料运回，1万元的材料看护费也应当由被上诉人承担，上诉人对此没有责任。综上原审认定事实不清,证据不足，适用法律错误，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。

浩达公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应予驳回，请求依法维持原判，本案诉讼费由上诉人承担。

***的答辩意见与平安福公司的上诉意见一致。

浩达公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令二被告连带赔偿因其缔约过失责任给原告造成的损失20万元，并按中国人民银行同期贷款利率标准赔偿因其逾期支付给原告造成的利息损失直到被告付清为止（从2014年10月27日至2019年6月30日利息为46838元），共计246838元；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年8月15日沁源县英华中学停办后，校长李中一认识了山西平安福房地产开发有限公司当时的实际控制人***，并于2013年11月1日签订了《合作开发商品房建设合同》，***便着手寻找施工队伍。2014年4、5月份，被告***经朋友张月斌介绍认识了大同市浩达建安有限公司的项目经理高宗耀，二人商谈合作开发英华中学商品房事宜。2014年6月7日，山西平安福房地产开发有限公司与大同市浩达建安有限责任公司签订了《山西省建设工程施工合同》，高宗耀作为浩达公司的委托代理人在合同上签字、***作为平安福公司的法定代表人在合同上盖章。该合同的发包人为平安福公司，承包人为浩达公司。合同签订的当日下午，高宗耀从其山西省农村信用社个人账户×××转入***的个人账户内50万元作为“工程质量保证金”。合同签订后，原告将施工所需设备包括塔吊、方木、竹胶板、钢筋、建筑施工所需仪器（步步紧、穿墙丝、调直机、螺纹机、握弯机、切断机）等从大同雇佣车辆拉往沁源，于2014年8月4日与山东大汉建设机械有限公司预定塔机一台，并带领公司工程师入住沁源英华中学工地准备施工。2014年8月20日，沁源县的张爱国受***委托在沁源县英华中学院内挖土方时，因附近住户反映被沁源县住房保障和城乡建设管理局以该工程未取得建设工程规划许可证擅自施工被叫停。后高宗耀向***索要50万元质量保证金，2014年10月17日，被告***给高宗耀出具欠条两支，其中一支内容为“今欠到高宗耀现款五十万元整、在十天内必须归还”、另一支内容为“给高宗耀造成的损失费二十万元，在2015年3月份内归还”。经高宗耀索要，***退还给高宗耀20万元，后因多次要钱未果，2015年7月27日，高宗耀称***的诈骗行为给其造成巨大损失向长治市公安局城区分局刑警大队报案。2016年4月18日，山西省长治市城区人民检察院以城检公诉刑不诉（2016）3号不起诉决定书，决定对***不起诉。2016年12月8日，黎城县人民检察院以黎检控刑申复决（2016）1号刑事申诉复查决定书，决定维持原不起诉决定。2019年8月13日，原告诉至本院，请求赔偿因缔约过失责任造成的损失20万元及利息46838元。

另经一审现场查看确认，原告所拉设备竹胶板、方木、钢筋现仍堆放于沁源县英华中学院内操场上，塔吊存放于沁源县英华中学门房，工人被褥、锅灶存放于地下室，由原告雇佣郭桂平负责看管。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。山西平安福房地产开发有限公司与大同市浩达建安有限责任公司于2014年6月7日签订了《山西省建设工程施工合同》，该合同依法成立，自成立时生效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，庭审查明该工程因被告平安福公司未取得建设工程规划许可证擅自施工被沁源县住房保障和城乡建设管理局停工，造成被告窝工、机械设备调迁、材料积压等损失和实际费用产生，发包人平安福公司应当赔偿承包人浩达公司因此造成的损失。本案中原告浩达公司因此造成的损失和实际费用，本院确定如下：1、窝工费用，根据原告庭审陈述、提供证据及庭后现场查看，对原告陈述的将公司13名员工带至沁源县准备该工程的动工但因被告原因导致窝工的事实予以认定，并据此酌情认定费用20000元；2、有票据在案佐证的机械设备调迁费30000元及吊装费用10000元共计40000元予以认定；3、材料积压损失，因该塔机现仍积压于沁源县英华中学院内，故对该工程交付的塔机定金30000元予以支持；4、材料看护费用，以原告提供的转账票据为依据认定10000元。以上费用共计100000元。原告诉求中提出的设备从沁源运往大同还需要支出吊装费、运输费约90000元，此费用还未实际产生，待实际产生后另行计费，故此90000元运费本院不予采信。关于原告主张按中国人民银行同期贷款利率标准赔偿因其逾期支付给原告造成的利息损失直到被告付清为止的诉讼请求，原告未提供事实依据及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:一、被告山西平安福房地产开发有限公司赔偿原告大同市浩达建安有限责任公司因工程停工造成的损失共计100000元（此款限判决生效之日起一个月内支付）。二、驳回原告大同市浩达建安有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5003元，由原告大同市浩达建安有限责任公司负担2951.8元，被告山西平安福房地产开发有限公司负担2051.2元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院查明的事实与一审查明的事实一致。

另经二审再次现场查看确认，原告所拉设备竹胶板、方木、钢筋现仍堆放于沁源县英华中学院内操场上，塔吊存放于沁源县英华中学门房，工人被褥、锅灶存放于地下室，由原告雇佣郭桂平负责看管。

本院认为，本案的争议焦点为双方在签订建设工程施工合同过程中上诉人平安福公司是否存在缔约过失责任，如果存在应当赔偿哪些内容。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。即缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方依赖利益的损失，所应承担的责任。本案中被上诉人浩达公司正是基于诚实信用原则与上诉人平安福公司于2014年6月7日签订了《山西省建设工程施工合同》，并将50万元保证金当日转入上诉人的法定代表人***个人银行账户，而后也是基于依赖利益保护原则将施工所需设备包括塔吊、方木、竹胶板、钢筋、建筑施工所需仪器等从大同雇佣车辆拉往沁源，并于2014年8月4日与山东大汉建设机械有限公司预定塔机一台，带领公司员工入住沁源英华中学工地准备施工。后因该工程发包方平安福公司未取得建设工程规划许可证擅自施工被沁源县住房保障和城乡建设管理局停工，造成被上诉人浩达公司窝工、机械设备调迁、材料积压等损失和实际费用的产生，被上诉人浩达公司是因上诉人的原因而被迫停工、窝工的，上诉人在明知涉案工程未取得建设工程规划许可证的情况下仍与浩达公司签订施工合同并收取巨额保证金，更没有及时退还保证金或书面终止合同减少损失，浩达公司由此产生的损失理应由上诉人平安福公司承担。关于损失的具体内容，根据现有证据结合双方庭审陈述及庭后现场查看，4万元的建筑材料调迁费、吊装费均有相关票据在案佐证，上诉人称该票据都是虚假的但并未提供相应的证据予以证明，且通过现场实地查看塔吊、方木、竹胶板、钢筋等建筑材料设备确实至今仍堆放在施工现场，该上诉理由不能成立。3万元的塔机定金有《工业品买卖合同》及定金收据予以证明，虽然该《工业品买卖合同》系被上诉人浩达公司与山东大汉建设机械有限公司签订，但也是浩达公司基于依赖利益为了更好的完成与上诉人的建设工程施工合同而订立的，该款项理应由过失责任方上诉人平安福公司承担。同理1万元的材料看护费用有银行汇款业务凭单和郭桂平的证言为证，应予认可。因运送使用机器设备及开工建设必然产生人工费用，原审在对被上诉人提供的人工费用证据因缺乏佐证而不予认可的情况下，根据查明的案件事实酌情认定2万元窝工费符合客观实际和法律规定，对上诉人平安福公司的该项上诉理由本院不予支持。

综上所述，山西平安福房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由山西平安福房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   王　瑾

审判员   秦　坤

审判员   常文扬

 

二O一九年十二月二十五日

书记员   李一鑫