广东铭源健体科技股份有限公司、惠州市惠阳区中粤建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤13民终4414号

上诉人（原审被告）：广东铭源健体科技股份有限公司,住所地惠州市惠东县白花镇人民政府大院。

法定代表人；郑能喜，董事长。

委托诉讼代理人：侯瑞明，广东联建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠州市惠阳区中粤建筑工程公司，住所地惠州市惠阳区淡水教育路六巷3号。

法定代表人：张贵军，经理。

委托代理人：江伟，江西饶诚律师事务所律师。

上诉人广东铭源健体科技股份有限公司(以下简称“铭源健体公司”)与被上诉人惠州市惠阳区中粤建筑工程公司（以下简称“中粤建筑公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初325号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

铭源健体公司上诉请求：一、判令撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费。

事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决依据完全混乱、错误的《工程造价鉴定报告书》(简称“造价鉴定报告”)认定本案的工程造价。原审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所(简称“捷信事务所”)对工程造价进行鉴定。然而，捷信事务所在2018年3月23日出具的造价鉴定报告却模糊不清。在我司要求捷信事务所出庭质询后，该事务所在2018年4月25日向原审法院出具一份《说明函》，该《说明函》突然附上一份未经质证且仅有被上诉人盖章的《广东铭源健体科技有限公司(工程名称：广东铭源自行车、电动车产业园项目(一期)厂房、宿舍、综合楼、研发楼前后期完成工程量情况确认表》(简称“《确认表》”)，同时称工程鉴定范围是根据该《确认表》确定的范围进行鉴定的。在当庭质证中，上诉人询问捷信事务所的两位证人，该两证人关于鉴定范围、鉴定依据的回答极其混乱，矛盾百出(见庭审笔录)：（1）为何鉴定报告第1页“鉴定说明”部分，法院委托的鉴定范围是对全部已完工程的造价进行鉴定，为何根据一份未经质证的、被上诉人单方盖章的《确认书》作为鉴定范围的依据？（2）本次造价鉴定的范围究竟是什么？证人竟然给出了三个不同的答案：全部已完工程、地上部分工程、《确认书》确定的范围内的工程。（3）上诉人询问如果以《确认书》为依据确定鉴定范围，为何鉴定报告第1页“鉴定说明”第二“鉴定依据”部分未列明《确认书》是鉴定依据？回答是疏忽了。（4）《确认书》不可能对已完成工程（内分为两个施工人）作出准确分割，鉴定机构如何区分出前、后部分的？（5）本案原告是中粤公司，并非严海清，按照正常理解，中粤公司起诉的范围应当为全部工程造价，法院也委托的是鉴定全部已完成工程造价，为何却变成鉴定部分工程造价？鉴定机构无法回答。诸如此类，不胜枚举。在上诉人多方询问下，该两证人自己都认为，造价鉴定报告不应成为本案的造价认定的依据。然而，原审法院明知该造价鉴定报告存在严重瑕疵、严重失实的情况下，却仍然以此为依据，认定上诉人拖欠严海清施工部分工程款22210201.7元。2、原审判决以未经上诉人确认的《〈施工合同〉补充协议书》为依据，认定上诉人拖欠曾子敬6160793元。本案《〈施工合同〉补充协议书》没有上诉人盖章，未经上诉人确认，原审法院却直接据此认定上诉人拖欠曾子敬施工队6160793元。按照常理，法院既然已经委托鉴定机构对全部已完工程进行鉴定，就不应区分曾子敬施工队、严海清施工队各自施工部分，直接对全部已完工程进行鉴定。然而，本案却异常古怪，对曾子敬施工部分不予鉴定，对严海清施工部分在根本未明确分割的情况下，根据被上诉人的说明进行鉴定。对于此种鉴定、审理、判决的方法，上诉人认为是完全违背常理的，其结论的准确性、公平性是根本不可能得到保证的。二、原审判决在审理过程中，已查明本案存在违法转包、多次转包的情况，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，此种情况下，本案的施工合同应当认定为无效。原审法院却在明知转包的情况下，故意对此不作处理。基于以上事实，因原审认定案件的重要依据造价鉴定报告存在重大瑕疵，请求二审法院将本案发回重审。

中粤建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，恳请判定驳回上诉人的上诉请求。一、工程造价鉴定报告书系具有工程造价资格的单位作出，且造价评估过程中经过现场勘查，且现场勘查时一审法院曾委派法官当场予以鉴定，因此该工程造价鉴定报告书系对涉案工程的客观评估，鉴定数据符合双方约定的工程造价预算总额，计价方式合理。因此上诉人在上诉状中提出的对工程造价鉴定报告书的质疑并不影响该鉴定报告书的合法性，亦不能因上诉人的质疑推翻鉴定报告书作出的评估数据。

中粤建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求判令双方解除签订的两份《建设工程施工合同》；2、请求判令被告支付欠付的工程款34,364,880元及利息（自即日起按照万分之二点一计算至实际清偿完毕之日止）；3、请求判令被告支付因其缘由导致工程停工并造成原告的停工误工损失996,248元及建设工程设备拆卸、搬运费合理费用30万元；上述费用合计35,661,128元；4、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费、担保费；5、请求判令原告对涉案建设工程项目在诉讼请求二、三、四的合计范围内享有优先受偿权。

一审法院认定事实：惠州市惠阳区中粤建筑工程公司系集体所有制企业，经营范围：房屋建筑工程施工总承包叁级。被告广东铭源健体科技股份有限公司系股份有限公司，经营范围：从事自行车、电动自行车、智能自行车、滑板车的整车、前叉、车架和零配件的研发与销售。2012年12月24日，原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司（承包人）与被告广东铭源健体科技股份有限公司（发包人）签订了《广东省建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）厂房。三、工程合同工期总日历天数570天，拟从2012年12月30日开始施工至2014年7月30日竣工。四、工程质量：合格。五、工程总价：肆仟叁佰叁拾伍万叁仟肆佰叁拾捌元叁角（小写：43353438.3元）。81、进度款支付时间：以月为单位，以形象进度为准，（1）每月付工程进度款=当月实际完成工程造价×80%-扣留当月实际完成工程造价3%质保金，（2）当本合同工程完成至100%时并竣工验收合格后15天之内支付至该工程结算审定总造价的97%，其余3%作为质保金；（3）月实际完成的工程进度以监理单位审核计量和发包人审定确认为准。82、竣工结算与结算款，按合同通用条款的规定办理，根据甲乙双方协商，工程结算方式为按实际结算。84.3、质量保证金返还时间：质量保修期满后30天内一次性返还给承包人。合同还约定其他事项。2013年2月24日，原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司（承包人）与被告广东铭源健体科技股份有限公司（发包人）签订了《广东省建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）宿舍、研发楼、综合楼。三、工程合同工期总日历天数570天，拟从2013年2月28日开始施工至2014年9月30日竣工。四、工程质量：合格。五、工程总价：贰仟柒佰伍拾肆万壹仟贰佰柒拾捌元肆角贰分（小写：27541278.42元）。81、进度款支付时间：以月为单位，以形象进度为准，（1）每月付工程进度款=当月实际完成工程造价×80%-扣留当月实际完成工程造价3%质保金，（2）当本合同工程完成至100%时并竣工验收合格后15天之内支付至该工程结算审定总造价的97%，其余3%作为质保金；（3）月实际完成的工程进度款以监理单位审核计量和发包人审定确认为准。82、竣工结算与结算款，按合同通用条款的规定办理，根据甲乙双方协商，工程结算方式为按实际结算。84.3、质量保证金返还时间：质量保修期满后30天内一次性返还给承包人。合同还约定其他事项。2014年11月14日，原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司（乙方）与被告广东铭源健体科技股份有限公司（甲方）签订了《〈施工合同〉补充协议书》，约定：为了解决广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）厂房、宿舍、综合楼、研发楼停工多时，使之能顺利复工并继续生产完成施工任务。现经甲乙双方友好协商并达成如下协议：一、甲方代付曾子敬在承建本工程中所产生的一切拖欠工程款、材料费、工人工资、工伤赔偿、税收、检测检验费等费用，并保证不再追究因曾子敬在承建本工程所有产生的费用和法律责任向乙方（惠州市惠阳区中粤建筑工程公司）提出任何经济索赔及连带法律责任；二、本工程所产生的一切税收（营业税和企业所得税）由甲方负责代付代扣；三、复工前甲方应向惠东县住建局等相关部门缴交前期拖欠的检测费，为方便乙方能拿回相关的检测报告做施工资料装订及使用；四、复工前甲方应要求严清海施工队根据相关的法律、法规做好施工现场的安全文明施工措施，使之能符合惠东县住建局质量站、安全站、建管股所要求的复工条件，乙方方可同意复工；五、甲方应将曾子敬所欠乙方的工程管理费一次性代支付给乙方（按曾子敬和甲方确认的结算款约30500000元（人民币的1%计取），剩余后续工程管理费按进度支付，管理费费率待乙方与严清海商定后执行；六、在严清海接手的剩余后续工程中甲方支付的每一笔工程款和工人工资，甲方必须严格要求其按惠东县住建局规定做好相关的工人工资台账并及时将完整的每一份工资发放表、考勤表、花名册交由乙方存档，否则一切关于工人工资及工程款拖欠的经济和法律责任由甲方承担；七、复工时甲方应协调好与惠东县住建局等相关部门的关系，使之能具备复工开工的条件，否则如使乙方受到相关主管部门的处罚或扣分等责任由甲方承担并赔偿损失，消除不良影响；八、甲方承担后续工程施工中可能发生因工程进度款支付未到位而产生的劳资纠纷的一切责任，包括解决工人工资支付责任及材料供应商货款；九、乙方在本协议签订后配合甲方及相关部门完善好前期和后续工程的报建手续和资料补缺补齐等，使之能顺利复工直至本工程竣工验收交付使用为止；十、2013年12月20日停工至今以来由严海清进场所做的工程质量检测认定由甲方及严海清负责，相关费用由甲方负责，乙方不承担由此产生的任何经济和法律责任。十一、《施工合同》工期顺延至2015年06月30日止。原告提交铭源付工程款明细证实至2014年12月9日止，被告已支付工程款24339207元（此工程款为曾子敬管理时的工程款）及提供2015年11月27日工程结算单确认被告在严清海施工队负责期间支付了17453806元工程款。被告对上述已支付工程款数额无异议。但对原告提交的2015年11月27日工程结算单，提出异议，认为结算表格中建设单位盖“郑能喜印”印章不是郑能喜本人的私章。另查：涉案土地于2011年11月2日取得国有土地使用权证（土地使用权人为被告广东铭源健体科技股份有限公司），于2012年4月13日取得建设用地规划许可证，于2013年1月25日取得建设工程规划许可证，于2013年11月15日取得建筑工程施工许可证。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，2018年3月23日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定造价：39664007.7元。用去鉴定费299648元（此款由原告支付）。原告向本院提出异议，认为鉴定机构的数据结论仅针对严清海负责工程管理期间工程量的造价评估，并非就工程整体做评估，亦未对曾子敬负责工程管理期间的工程量进行评估。2018年4月25日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出《关于广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）厂房、宿舍、综合楼、研发楼工程造价鉴定范围的说明函》，说明：我司于2018年4月25日收到贵院关于该案号鉴定需说明范围的函，收悉。经复核，根据《广东铭源健体科技股份有限公司（工程名称：广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）厂房、宿舍、综合楼、研发楼）前后期完成工程量情况确认表》，只按后期完成工程量鉴定，现就鉴定范围作以下说明。同时，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司向本院提供《广东铭源健体科技股份有限公司（工程名称：广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）厂房、宿舍、综合楼、研发楼）前后期完成工程量情况确认表》（前期工程属于曾子敬施工队完成，后期工程属于严清海施工队完成）。原告对该说明函无异议。被告对该说明函有异议，认为上述鉴定价格包函整个工程。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法查封被告广东铭源健体科技股份有限公司名下位于惠东××白花镇田屋管理区伯公坳地段32550.2平方米国有土地使用权及地上附着物[详见（2016）粤1323民初325号民事裁定书]。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司与被告广东铭源健体科技股份有限公司签订的二份《施工合同》是双方的真实意思表示，原告具备相应的建筑资质，被告已取得国有土地使用证及建设工程规划许可证，涉案二份《建筑工程施工合同》合法有效，予以确认。双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告辩称，本案中两份建设工程施工合同，签署的时间不同，涉及的标的不同，开工、竣工等时间均不同，完全是两个不同的法律关系，不应当在同一案件中进行审理的问题，因二份合同系同一工程且签订双方是相同原、被告双方，本案审理涉案二份《建筑工程施工合同》，未违反法律规定，对被告的辩称意见，不予采纳。关于涉案《建设工程施工合同》是否应予解除的问题。涉案工程于实际停工后，原、被告双方因工程款等问题发生争议，至今一直未再复工，双方已无继续履行合同之可能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，并结合被告表示在工程款结算完毕后同意解除合同的意思表示，原告诉请解除涉案《建设工程施工合同》，理由充分，本院予以支持。关于被告广东铭源健体科技股份有限公司已支付涉案工程款的数额问题。根据原告提供的证据，被告已支付曾子敬为派驻项目负责人期间工程款为24339207元，严清海为派驻项目负责人期间工程款为17453806元，被告无异议，予以确认。根据原、被告双方签订的《〈施工合同〉补充协议书》，曾子敬为派驻项目负责人期间工程款为30500000元，扣除已付部分，仍有6160793元未支付，予以确认。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的工程造价鉴定报告书，程序合法，评估机构及评估人员具有评估资质，评估的内容客观真实，本院予以采信。对于上述鉴定报告书鉴定范围是整个工程还是严清海为派驻项目负责人期间的工程，根据惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司鉴定范围说明函及前后期完成工程量情况确认表可认定上述工程造价鉴定报告书的鉴定结论为后期严清海施工队完成的工程造价鉴定。故本院采信涉案工程已完成工程量的价款39664007.7元为严清海施工队完成的工程造价鉴定。被告未提供证据证明鉴定结论系整个工程的工程款，对被告称系整个工程的造价鉴定，不予采信。扣除被告已支付严清海施工队的工程款17453806元，仍欠严清海施工队的工程款22210201.7元未支付。被告共欠原告工程款为28370994.7元。关于欠付工程款及利息的计算问题。涉案已完成工程的价款扣除已支付部分，被告仍应支付工程款28370994.7元。因双方在起诉时并未对已完成的工程进行结算，合同未对工程款约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，被告应欠付工程款的利息应自2016年1月14日（原告起诉之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止。原告虽提供了工程结算单证明其2015年7-11月间的停工误工费996428.57元，但被告对该结算单，予以否认，且结算单无盖被告印章，原告未能提供证据证明结算中“郑能喜”印章的真实性，对原告请求被告支付误工损失996428.57元，不予支持。原告未能提供证据证明其用于建设工程设备拆卸、搬运费合理费用30万元，对原告这一请求，不予支持。工程未竣工，但非因原告的原因至建设工程未竣工，且涉案工程经鉴定结算，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告请求被告的广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）宿舍、研发楼、综合楼工程具有优先受偿权，理由充分，予以支持，但应以工程款为限。综上所述，原告请请及被告辩解有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第九十四条第四项,第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司与被告广东铭源健体科技股份有限公司于2012年12月24日和2013年2月24日签订的二份《建设工程施工合同》。二、被告广东铭源健体科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款28370994.7元及利息（从2016年1月14日起至付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司。三、原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司以上述工程款28370994.7元范围内对被告广东铭源健体科技股份有限公司的广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）宿舍、研发楼、综合楼工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权。四、驳回原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费220105元，由原告惠州市惠阳区中粤建筑工程公司负担36451元，由被告广东铭源健体科技股份有限公司183654元，保全费5000元，由被告广东铭源健体科技股份有限公司，鉴定费299648元由被告广东铭源健体科技股份有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一审法院委托鉴定公司作出的《工程造价鉴定报告书》的鉴定范围。上诉人认为原审认定鉴定范围为严清海施工队完成的工程造价鉴定有误，应为工程总体造价。经查，涉案工程包括厂房、宿舍、研发楼、综合楼，为建该工程，双方签订两份《广东省建设工程施工合同》，两份合同约定工程总造价为七千余万元，而本案鉴定造价为39664007.7元，两数据相差悬殊，涉案工程已完成大部分，上诉人已付工程款已超过鉴定造价金额，因此，认定该鉴定报告为对总工程量的鉴定有违常理。二审中，本院传唤鉴定人员到庭进行询问，三鉴定人员均到庭对鉴定报告书作出详细说明，鉴定人员称根据一审法院提交的材料，涉案工程对前期工程双方已经结算，因此，不必要对整个工程进行鉴定，涉案鉴定报告是针对后期工程的鉴定，根据一审法院移送的《广东铭源健体科技股份有限公司（工程名称：广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）厂房、宿舍、综合楼、研发楼）前后期完成工程量情况确认表》确定了工程进度，根据现场勘查，该确认表与实际情况相一致，因此，对确认表中后期完成工程进行了造价鉴定。鉴定人员陈述具有客观性，本院予以采纳。对于上诉人称《广东铭源健体科技股份有限公司（工程名称：广东铭源自行车、电动车产业园项目（一期）厂房、宿舍、综合楼、研发楼）前后期完成工程量情况确认表》为被上诉人单方制作，不能作为鉴定依据的问题，经查，2017年7月24日，一审法院组织双方对被上诉人提交的鉴定材料进行质证，上诉人表示不是专业人员，无法确认相关材料，一审法院告知其于2017年8月8日前质证，如逾期未到庭，视为放弃对被上诉人提交材料的质证权利，将把被上诉人提供的材料作为鉴定材料，上诉人逾期未补充质证意见，亦未提交鉴定材料。2017年10月19日一审法院通知上诉人补充评估材料，2017年11月20日，再次通知上诉人补充材料，上诉人均未补充鉴定材料，亦未按通知要求对被上诉人提交的材料发表质证意见。上诉人在一审鉴定程序中未积极配合，及时补充材料或提出意见，视为放弃对鉴定材料发表质证意见，一审委托鉴定程序并无不当，鉴定结论应予以采信，认定鉴定造价为后期严清海部分工程造价。

对于上诉人称本案涉及两份合同，应分开进行审理的问题，涉案工程为一个整体，虽然分别签订两份合同，但是整个工程作为一个整体由被上诉人统一进行施工，若分成两个案件不利于查清案件事实，因此，原审应作为一个案件进行审理并无不当。对于上诉人提出被上诉人违法分包的问题，并未提供证据予以证明，原审亦未提出反诉，二审中不予审查。

综上所述，上诉人广东省铭源健体科技股份有限公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费220105元，由上诉人广东省铭源健体科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭志文

审 判 员　于海砚

审 判 员　胡　江

二〇一八年十一月二十二日

法官助理　周　莎

书 记 员　黄　慧