鞍山市某某耐材有限公司、营口时创实业有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2022）辽03民终351号 上诉人（原审被告）：鞍山市**耐材有限公司，住所地鞍山市千山区达道湾工业园区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁钢城正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁钢城正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：营口时创实业有限公司，住所地营口中小企业园区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁元久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人鞍山市**耐材有限公司（以下简称鞍山**公司）因与被上诉人营口时创实业有限公司（以下简称营口时创公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2021）辽0303民初4798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鞍山**公司上诉请求：1.撤销铁西区人民法院(2021)辽0303民初4798号判决，发回重审或依法改判。2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、鉴定费、保全费。事实及理由：一、原审中以营口时创公司不予认可为由，不予认定鞍山**公司提交的质量检验报告，属于认定事实不清，且鞍山**公司申请法院进行鉴定是具有必要性的，原审未予处理该申请，属于程序违法。鞍山**公司尚留存营口时创公司提供的32吨左右的原材料，对该原材料，鞍山**公司送往中冶焦耐(大连)工程技术有限公司检验，检验后发现，营口时创公司提供的原材料质量不符合合同约定，质量不合格。该检验机构完全具备检验资质，对于该检验机构的检验资质，有检测机构资质认定书和中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书相佐证。原审法院在判决书中表述为鞍山**公司提供的检验报告未经法定程序，且仅以营口时创公司不予认可，就不予采信，属于认定事实不清。且鞍山**公司就该原材料的质量问题当庭即提出了鉴定申请，并于庭后次日即2021年11月25日提交了书面的鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》本案鞍山**公司在举证期限内提出了鉴定申请，且基于营口时创公司不认可鞍山**公司出具的检验报告，因此申请法院进行鉴定是具有必要性的，原审未予处理该申请，属于程序违法。且双方的购销合同中约定，关于碳化硅，验收标准、方法：如果90碳化硅含量低于90%，则每低0.5%扣除供方每吨100元。如果扣款，在下次付款中扣除。对于该质量问题双方各执一词，因此申请鉴定是必要的。原审法院认为“鞍山**公司收货付款履行合同的行为，能够证明在交货时，营口时创公司产品并无质量问题，庭审过程中，鞍山**公司也未提供收货时的化验报告，能够证明在收货时，鞍山**公司对营口时创公司的产品质量是认可的。”鉴于鞍山**公司是将该原材料用于耐火砖的生产，耐火砖需要较长的生产周期，上诉人直到用该材料生产的耐火砖在向其他公司供货对接时，才发现产品质量存在问题。**，鞍山**公司提供的鞍钢附企冶炼工程技术服务公司和唐山市东华保温耐火材料有限公司两单位情况说明，以及鞍山**公司对上述两公司的产品发货单，可证明上述两公司因产品质量问题对鞍山**公司的罚款是真实存在的，更可证明，因营口时创公司提供的产品存在质量问题，营口时创公司在供销合同中存在违约责任，更会影响货款金额，因此鉴定具有必要性。二、原审法院对鞍山**公司提交的反诉申请不予受理，鞍山**公司当庭要求法院对不予受理反诉出具裁定，原审法院没有以裁定形式做出处理，存在违反法定程序情形。原审法院以鞍山**公司提出的反诉与营口时创公司的本诉不完全对应，而不予受理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。对于不符合反诉条件的，人民法院应当出具书面裁定不予受理或者裁定驳回起诉。反诉应当采用裁定形式驳回，不能仅仅在“本院认为”部分驳回。本案中，原审法院对鞍山**公司的反诉不予受理属于适用法律错误，且仅在一审判决书中“本院认为”部分对鞍山**公司的反诉予以驳回，没有以裁定形式做出处理，存在违反法定程序情形。三、鞍山**公司向原审法院申请法官回避复议，原审法院未给鞍山**公司预留复议时间，鞍山**公司提交书面复议申请时，原审法院已经作出判决，剥夺当事人诉权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。本案主审法官坚决不同意鞍山**公司提出反诉，为了使案件依法得到公正审理，鞍山**公司特向原审法院提出回避申请，原审法院以口头形式做出决定，驳回上诉人的回避申请，上诉人当庭即提出复议申请，原审以没有提交书面复议申请书为由拒绝鞍山**公司的申请，未给鞍山**公司预留复议时间，鞍山**公司于开庭次日即补交了书面申请书，原审法院对鞍山**公司的复议申请，并未在三日内作出复议决定，并通知复议申请人，存在违反法定程序情形，且剥夺当事人诉权。 营口时创公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。一、一审法院就上诉人的鉴定申请未予支持是法律适用正确且程序合法的。根据民诉法解释第121条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条，民法典620条、621条的法律规定，以及合同中明确约定，货到需方、需方化验后付货款，可知鞍山**公司与营口时创公司都有能力对产品进行化验，且对产品质量也都进行了检验和认可，之后才付货款。而且该批次产品是在营口时创公司起诉后，鞍山**公司才检测已经搁置一年多的时间，根据基本的化学常识，该笔产品已经发生各种物理化学变化，其不可能与一年前的产品品质一样，而且该批次产品也不能证明就是营口时创公司一年前的产品，存在有很大疑问，而且就算鞍山**公司能够证明该产品就是营口时创公司产品，且保证其并未发生任何变化，也不能推定该32吨货品不合格，就必然导致之前使用的那些产品就是不合格产品。因为该32吨货品鞍山**公司并未使用，与之前鞍山**公司使用的产品根本就不是一个批次，也就是说根本不能够证明鞍山**公司的不合格产品与营口时创公司有丝毫关系。故鞍山**公司提出鉴定申请并无异议，且与本案无关联，而且就算该批次能够证明前述所有疑问和保证品质丝毫不受物理化学变化影响，那么也只能说明该批次的产品有问题，应该及时沟通，按约定处理。也不应该如鞍山**公司那样一拖再拖，直至营口时创公司诉至法庭，可见鞍山**公司的行为就是拖欠货款部分而已。第二，对于鞍山**公司提出的反诉，一审法庭不予支持，法律适用正确且程序合法。鞍山**公司所称的反诉理由主要是因为其认为产品存在质量问题，这只能是对营口时创公司起诉观点的反驳，并不符合反诉的法律规定。并且对方所谓的反诉涉及到唐山市东华保温耐火材料和鞍钢附企冶金工程技术服务公司，如果确认反诉，那么上述两家公司必然追加该诉讼之中，否则将难以查明事实。那么原被告就不可能是本诉的原被告，根据法律规定，反诉的原被告应该就是本诉的被告与原告，故鞍山**公司提起反诉于法无据。关于鞍山**公司认为原审法院没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形，与法无据。民事诉讼法司法解释第232条，并无对不符合反诉条件的人民法院应当出具书面裁定不予受理或者裁定驳回起诉的规定，且根据法律规定，复议期间，被申请回避人员不停止参与本案工作，故一审法院法律适用并无不当，且程序合法。关于鞍山**公司提出的上诉状中的关于程序问题，并非是民诉法等相关程序法规定的发回重审或者依法改判的程序问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持 营口时创公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令鞍山**公司立即给付营口时创公司尚欠货款共计人民币527179.82元及利息。二、由鞍山**公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年12月17日至2020年11月17日期间，营口时创公司与鞍山**公司形成三十一份购销合同，鞍山**公司在营口时创公司处购买碳化硅、碳化硼、金属硅、沥青粉，双方依合同约定单价，以鞍山**公司实际接受产品数量计算总价，营口时创公司总计交付2414724元产品，鞍山**公司已经支付1887544.18元货款。另查，根据双方约定，营口时创公司交货同时，营口时创公司给鞍山**公司出具相应货物的增值税专用发票。另查，营口时创公司与鞍山**公司的购销合同约定，关于碳化硅，验收标准、方法及提出异议期限：如果供方(营口时创公司)提供沥青粉或碳化硅质量不达标，供方负责及时退或换货，所产生费用供方负责。如果需方(鞍山**公司)降档使用供方提供不达标碳化硅，如果90碳化硅含量低于90%，则每低0.5%扣除供方每吨100元。如果扣款，在下次付款中扣除。由于供方产品质量问量产生的费用由供方承担。关于碳化硼，验收标准、方法及提出异议期限：如果供方提供材料质量不达标，供方负责及时退或换货，所产生费用供方负责。碳化硼含量低于97%，每低0.5%扣除供方每吨500元。如果扣款，在下次付款中扣除。由于供方产品质量问量产生的费用由供方承担。关于沥青粉，沥青粉软化点≥170℃，固定碳≥45%，灰份≤0.8%，水份≤0.3%，粒目120目(100目筛下≥90%)。验收标准、方法及提出异议期限：如果供方提供材料质量不达标，供方负责及时退或换货，所产生费用供方负责。关于金属硅，验收标准、方法及提出异议期限：如果供方提供材料质量不达标，供方负责及时退或换货，所产生费用供方负责。如果需方降档使用供方提供不达标金属硅，金属硅含量低于97%则每低0.5%扣除供方每吨500元。如果扣款，在下次付款中扣除。由于供方产品质量问量产生的费用由供方承担。另查，关于交货问题，双方购销合同约定，结算方式及期限：货到需方，需方化验合格后付货款。一票式结算(付款额包含运费)。另查，至营口时创公司起诉前，鞍山**公司未提出产品质量问题。 一审法院认定，营口时创公司与鞍山**公司订立的购销合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，依法有效。现鞍山**公司已经接收2414724元产品，并支付1887544.18元货款，鞍山**公司对该事实没有异议，故鞍山**公司应当支付剩余527179.82元货款，营口时创公司的请求有事实和法律依据，该院予以支持。关于营口时创公司请求利息一节，营口时创公司未说明利息计算的具体方式，该诉讼请求不明确，故该院不予支持。关于鞍山**公司辩称营口时创公司产品存在质量问题，无需支付剩余款项一节，营口时创公司与鞍山**公司合同中约定“货到需方，需方化验合格后付货款”。现鞍山**公司收货付款的合同履行行为，能够证明在交货时，营口时创公司产品并无质量问题，庭审过程中，鞍山**公司也未提供收货时的化验报告，能够证明在收货时，鞍山**公司对营口时创公司产品质量是认可的，鞍山**公司该项辩称没有事实和法律依据，该院不予支持。关于鞍山**公司申请对营口时创公司产品进行质量鉴定一节，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。营口时创公司提供的产品，根据合同约定，双方均有进行化验检验的能力，该产品是否合格，不是需要通过鉴定证明的待证事实，鞍山**公司的请求没有事实和法律依据，该院不予支持。关于鞍山**公司反诉一节，鞍山**公司的反诉仅针对碳化硅质量问题，但营口时创公司供货包括碳化硅、碳化硼、金属硅、沥青粉四种产品，鞍山**公司提出的反诉与营口时创公司的本诉并非完全对应，不符合反诉的受理条件，该院不予受理，鞍山**公司可以就该问题，另行起诉主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定判决：一、鞍山**公司于判决生效之日起10日内支付营口时创公司货款527179.82元；二、驳回营口时创公司其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9072元，保全费3156元(营口时创公司已预交)，由鞍山**公司负担。保全费于判决生效之日起10日内支付营口时创公司。因鞍山**公司胜诉，待判决生效后，案件受理费退还营口时创公司，鞍山**公司于判决生效之日起10日内缴纳至该院。 本院二审期间，鞍山**公司向本院提供证据：一、原审法院邮寄面单一份，面单上显示判决邮出时间是2021年11月23日，一审判决时间是2021年11月25日，证明原审未审先判。证据二、微信聊天记录一组，证明鞍山**公司曾向营口时创公司提出过质量异议。营口时创公司质证，对证据一，该份证据系EMS公司内部书写问题，并不能证明鞍山**公司的观点，收寄日期23号很大程度是一种笔误；对证据二，能够证明营口时创公司对鞍山**公司一直在主张权利，且鞍山**公司总是借口推迟偿还货款的问题，并且能够证明鞍山**公司实际上对营口时创公司的产品是经过检验的。本院对于鞍山**公司提供的法院邮寄面单据上书写的日期进行审查，发现其与一审卷宗第291页上所附的EMS邮寄信息不一致。二审庭审中，法庭亦要求各方当事人用自己的手机查询EMS官网的邮寄信息，证明内容与一审卷宗第291页上所附的EMS邮寄信息一致，故可以推断法院邮寄面单据上书写的日期属于笔误，与客观邮寄时间不一致。故对于鞍山**公司该证据的证明目的，本院不予采信。对于微信聊天记录的真实性，本院予以认可，合法性、关联性，在本院认为中予以论述。 对于一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，关于鞍山**公司上诉主张“鞍山**公司申请法院进行鉴定是具有必要性的，原审未予处理该申请，属于程序违法”一节。首先，本案中鞍山**公司申请鉴定的标的物为其尚留存在营口时创公司提供的32吨货。而营口时创公司对于该鉴定标本指出：一、该标本货物已经交付一年有余，已经发生各种物理化学变化，其不可能与一年前的产品品质一样，不能以现有状态代替交付货物时的状态。二、该批次产品是否是营口时创公司一年前的产品，存在有很大疑问，而且就算鞍山**公司能够证明该产品就是营口时创公司产品，且保证其并未发生任何变化，也不能推定该32吨货品不合格，就必然导致之前已经使用的那些300余吨产品都是不合格产品。因为该32吨货品鞍山**公司并未使用，与之前鞍山**公司使用的产品根本就不是一个批次，也就是说根本不能够证明鞍山**公司的不合格产品与营口时创公司有丝毫关系。本院认为，对于该鉴定标的物的产品性状是否发生改变、与已经使用完毕的产品是否为同一批次均不能有确定的结论，故该标的物的合法性、关联性存在不确定，即使鉴定其存在质量问题，亦无法佐证鞍山**公司所主张事实。如果强行进行司法鉴定，即增加了当事人的诉累，又没有法律参考意义。故一审法院并未同意鞍山**公司鉴定申请，并无不当。 关于鞍山**公司主张“其将对该原材料送往中冶焦耐(大连)工程技术有限公司检验，检验后发现，营口时创公司提供的原材料质量不符合合同约定，质量不合格”一节。审判实践中，鉴定程序从确定产品到取样、确定鉴定方式以及鉴定标准等整个过程，均需要各方当事人一同参与见证。鞍山**公司的单方鉴定行为，没有另一方当事人的见证以及法院的监督，其结论不享与司法鉴定结论同等的司法参照力，故一审法院未采信该单方鉴定结论并无不当。 关于鞍山**公司上诉主张“鞍山**公司是将该原材料用于耐火砖的生产，耐火砖需要较长的生产周期，上诉人直到用该材料生产的耐火砖在向其他公司供货对接时，才发现产品质量存在问题。**，鞍山**公司提供的鞍钢附企冶炼工程技术服务公司和唐山市东华保温耐火材料有限公司两单位情况说明，以及鞍山**公司对上述两公司的产品发货单，可证明上述两公司因产品质量问题对鞍山**公司的罚款是真实存在的，更可证明，因营口时创公司提供的产品存在质量问题”一节。本案二审庭审中，法庭询问鞍山**公司第一次向营口时创公司明确提出质量异议是以何种形式在什么时间提出。鞍山**公司表示，按照其提交的微信聊天记录，第一次提出异议的时间是在2020年11月7日，以微信聊天的形式提到“货是否有膨胀性的指标”这句话表示提出质量异议。而本案中，鞍山**公司与营口时创公司是在2019年12月17日至2020年11月17日期间，共签订了31份合同，分17批次送货到位。而在合同履行近一年的，鞍山**公司均未提出过质量异议，这与鞍山**公司称营口时创公司的产品均存在质量问题的主张相矛盾。且按照双方签订的购销合同在结算方式中明确约定：货到需方，需方化验合格后付货款。而二审庭审中，鞍山**公司表示其在收到货后并没有化验，但是客观上确支付了部分款项，与合同约定不符。故鞍山**公司在合同履行期限一年以后，主张货物存在质量问题的抗辩，本院不予支持。而鞍山**公司提供的案外人鞍钢附企冶炼工程技术服务公司和唐山市东华保温耐火材料有限公司两单位情况说明中，并不能看出鞍山**公司被罚款事项与营口时创公司所供货物产品质量之间具有直接因果关系。故对于鞍山**公司的该项上诉主张，本院不予采信。 关于鞍山**公司上诉主张“原审法院对鞍山**公司提交的反诉申请不予受理，存在违反法定程序情形”一节。因鞍山**公司提出的反诉涉及产品存在质量问题，属于对于营口时创公司起诉观点的反驳，并不符合反诉的法律规定。而对于反诉状中涉及到唐山市东华保温耐火材料和鞍钢附企冶金工程技术服务公司无法追加为本案当事人一并审理，故一审未将该反诉请求合并审理，具有事实和法律依据。一审法院虽然没有单独下裁定书予以驳回，但是在判决书中予以论述，并保留鞍山**公司另行诉讼的权利，故鞍山**公司并未丧失其法律权利。对于鞍山**公司该项上诉主张，本院不予采信。 关于鞍山**公司上诉主张鞍山**公司向原审法院申请法官回避复议，原审法院程序违法一节。因一审程序中的承办法官是否符合法定回避是有其相关程序，属于由基层法院审判组织及其法院院长决定事宜。不属于二审法院审理范围。且复议期间，被申请回避人员不停止参与本案工作，故一审法院法律适用并无不当。对于鞍山**公司该项上诉主张，本院不予采信。 综上所述，鞍山市**耐材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9071.8元，由上诉人鞍山市**耐材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月十八日 法官助理*** 书记员***