某某、华宁县宁州街道吗哒村民委员会等民事一审民事判决书

云南省华宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云0424民初742号 原告：***，男，1983年5月14日出生，彝族，农民，住云南省玉溪市通海县。 委托诉讼代理人：**显，云南**显律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：华宁县宁州街道吗哒村民委员会。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组。统一社会信用代码：54530424C70224744A。 法定代表人：***，主任。 被告：华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组。 负责人：***，组长。 委托诉讼代理人：***，***实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：云南通海第一建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县秀山街道延龄路中段。统一社会信用代码：91530423217750275F。 法定代表人：**，经理。 原告***与被告华宁县宁州街道吗哒村民委员会（以下简称吗哒村委会）、华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组（以下简称大吗哒小组）及第三人云南通海第一建筑工程有限公司（以下简称通海一建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月24日立案后，依法适用简易程序于2022年6月20日、2023年1月17日两次公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人**显，大吗哒小组委托诉讼代理人***两次庭审均到庭参加诉讼；大吗哒小组负责人***第一次庭审到庭参加诉讼；吗哒村委会法定代表人***与通海一建司法定代表人**第一次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、判令吗哒村委会、大吗哒小组及时支付所欠***工程款288993.03元。二、诉讼费、鉴定费由吗哒村委会、大吗哒小组承担。事实及理由：2020年5月6日，***作为实际施工人借用通海一建司的资质与吗哒村委会、大吗哒小组签订《华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组搬迁点挡墙建设项目施工合同书》，承建大吗哒村民小组搬迁点挡墙建设项目工程，合同约定工期为60天、价款约609600.37元，工程结算时按实际完成的工程量与投标单价进行结算，施工过程中单价不作调整。付款方式：本项目预付款为合同价款10%；工程完成50%时按合同价款的30%付；工程完工后按合同价款的40%付款。尾款按审计审定金额支付到95%，预留本工程审计审定总金额的5%作为质量保修金，质保期满后支付。质保期一年，质保期从竣工验收合格之日起计算。合同签订时，***交付履约保证金50000元。合同签订后，***实际完成的工程量为868104.4元，2020年8月6日工程完工并验收，验收当日交付使用至今近两年。因吗哒村委会、大吗哒小组拒绝签字对工程量进行审计审定，先后支付工程款579111.37元后，尚欠288993.03元工程款拒不支付，故要求判如所请。 吗哒村委会辩称，案涉挡墙的施工是大吗哒小组村民自筹自建，是每家凑起来的钱，因为小组没有章，不能走正规招标程序，故加盖村委会印章，村委会只是起到监督的作用，实质上履行合同的是小组和施工方，村委会不应承担支付工程款的责任。 大吗哒小组辩称，第一，签订合同的甲方是村委会、乙方是通海一建司，***不是合同相对方，没有诉讼主体资格，依法应驳回***的起诉。第二，***没有施工资质，导致施工出现一系列的质量问题，根据施工合同的约定，要工程质量合格以后才能组织验收，组织验收后再经审计部门审定才能支付尾款，由于***对工程质量不予返工，导致无法验收，也不能按合同约定进行审计审定，所以小组无法给村民交代。导致纠纷的责任方是***，根据合同约定，通海一建司中标后是严禁将中标工程转包给任何人做的，所以该合同无效，***违约还要支付合同总价款10%的违约金，违约金不足以弥补损失的还要承担损失。综上，***的起诉没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 ***针对其诉讼请求，举证如下： 证1，身份证。以证明：***的身份情况。 证2，企业信用信息公示报告。以证明：通海一建司的工商登记信息。 证3，《华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组搬迁点挡墙建设项目施工合同书》。以证明：2020年5月6日，***作为实际施工人借用通海一建司的资质与吗哒村委会签订施工合同的事实。 证4，挡土墙验收签到表、情况说明。以证明：案涉工程于2020年8月6日经验收并由验收组成员签字的事实，以及***按组上村民与组班子成员一致决定的要求施工，若以后有调整方案变动与施工方无关，一切责任由甲方负责的事实。 证5，工程项目结算总价。以证明：2020年8月9日，***自行结算完成的工程总价为868104元。 证6，工程造价鉴定意见书、鉴定费发票。以证明：经鉴定，***完成工程总价是821920.25元，***支付鉴定费16000元。 经质证，大吗哒小组对证1的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为***不具备诉讼主体资格，要起诉也只能是通海一建司。对证2的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，认为通海一建司不应该是第三人，是合同的相对方。 对证3的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，不能证明***是实际施工人。另，合同约定的付款方式是要以审计审定以后为条件，***没有诉讼主体资格。对证4的真实性、合法性、关联性都有异议，就是因为大部分村民不认可，所以才引发本案。对证5的真实性、合法性、关联性都有异议，是***单方计算。对证6的真实性、合法性、关联性都有异议，大吗哒小组不认可，认为其所提意见没有反应在鉴定意见中。 大吗哒小组针对其答辩意见，举证如下： 证1，身份证。以证明：大吗哒小组组长的基本身份情况。 证2，照片30张。以证明：1.***违反合同约定，施工不规范、不负责，导致统一规划的前挡墙到房屋后墙之间的距离不统一，有的距离是18.1米、有的18.4米、有的19.1米；2.***违反合同约定，施工不认真、不负责、偷工减料、水泥砂浆抗压强度不到位，很少使用水泥或水泥砂浆，没有使用砂浆将砌体的缝隙填充满，导致工程存在一系列质量问题，如挡墙开裂、挡墙走位前移，导致农户被迫抬升地基，建房成本大大增加；3.***违反合同约定，不认真负责施工，导致建房用地被浪费，后阴沟与后墙距离有3米左右，远远超出0.8米的规范要求；4.合同范围内的挡墙未施工。 证3，人民调解口头协议登记表。以证明：案涉工程款总价为609611.37元，协议作出时间是2021年2月9日。 经质证，***对证1的真实性、合法性、关联性没有意见。 对证2照片的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议，双方去过现场，有一部分正常的裂缝，照片上的裂缝还有下面的基础不在这一个范围内，是故意掏空以此证明施工偷工减料，不真实。对证3的真实性、合法性无异议，但是协议所确认的是合同内金额为6209611.37元，并不包含合同外的施工部分。 结合当事人的诉辩、举证、质证，本院对当事人无争议的证据予以认定，对当事人有争议的证据，本院结合查明的案件事实及全案证据综合评判。 本院经审理认定事实如下：2020年5月6日，因大吗哒小组村民自筹资金修建搬迁点挡墙，***借用通海一建司资质与吗哒村委会签订《华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组搬迁点挡墙建设项目施工合同》，约定：工期60天，开工日期2020年5月10日，竣工时间2020年7月8日，工程合同价款约609611.37元，预付款为合同价款10%，工程完成50%时按合同价款的30%付，工程完工后按合同价款的40%付款，尾款按审计审定金额支付到95%，预留本工程审计审定总金额的5%作为质量保修金，质保期满后支付，质保期一年，质保期从竣工验收合格之日起计算。合同落款处，甲方加盖有吗哒村委会印章和大吗哒小组组长***签字，乙方加盖通海一建司印章和经办人***签字。合同签订后，***进场施工，除完成合同范围内的大部分施工外，还增加了第十三排的施工。2020年8月6日，大吗哒小组组织党员代表、村民代表参加完工验收。大吗哒小组通过通海一建司累计向***支付工程款579111.37元。 另查明，2021年2月9日形成的《人民调解口头协议登记表》载明：“……纠纷主要事实、争议事项：大吗哒小组搬迁打挡墙工程，现在已全部完工，经过双方共同协商，按照双方签订的合同金额是609611.37元，以前共付给乙方500000元，还差施工方109611.37元，押工程质量保证金30500元，现在还要付给乙方79111.37元（大写：柒万玖仟壹佰壹拾壹元叁角柒分整）。经调解自愿达成如下协议：经甲乙双方共同协商达成以下协议，付给乙方新增挡墙预付款79111.37元（大写：柒万玖仟壹佰壹拾壹元叁角柒分整）大家一致同意……”。 2022年5月24日，***诉至本院。2022年6月23日，***申请司法鉴定。2022年12月27日，某某建设咨询（昆明）有限公司某某分公司作出（2022）云0424法鉴字022-×号《工程造价鉴定意见书》，载明：“……一、项目基本情况华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村村民小组搬迁点挡墙建设项目于2020年4月27日通过招标方式，确定施工单位为云南通海第一建筑工程有限公司。并于2020年5月6日签订《施工合同书》，合同价款609611.37元，结算方式为‘按实际完成的工程量与投标单价进行结算’。该工程于2020年8月6日验收完工。二、鉴定的依据及方法……（二）鉴定过程1、根据委托，我公司组成项目组，于2022年11月1日对现场进行踏勘，后按照工程量计算规则对测量的数据进行统计计算；2、根据《华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组搬迁点挡墙建设项目施工合同》确定的单价、实际测量工程量。三、鉴定结果结合项目实际情况，本次鉴定结果根据鉴定范围分别描述如下：华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村村民小组搬迁点挡墙建设项目施工工程造价821920.25元，详见《鉴定数量及单价统计表》。一、确定性意见：合计石挡墙工程造价798873.36元，详见《鉴定数量及单价统计表》。二、推断性意见：合计挖沟槽土方（含回填）工程造价23046.88元，根据石挡墙工程量及过程资料推断……”。***支付鉴定费16000元。鉴定事项协商时，对于石方工程量，***主张3250.34立方米，大吗哒小组主张2193.19立方米，《鉴定数量及单价统计表》载明石挡墙工程量为3072.59立方米。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日施行之前，故应适用旧法的相关规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，案涉项目实际发包人为大吗哒小组，虽以吗哒村委会名义招标，但施工主体为大吗哒小组与通海一建司。因***系自然人并无相应资质，其借用通海一建司资质承包案涉工程，该借用资质行为违反法律禁止性规定，应认定吗哒村委会与通海一建司之间签订的《华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组搬迁点挡墙建设项目施工合同》无效。无效合同自始无效，对双方均无约束力，但鉴于***所参与建设的工程现已竣工，其付出的劳动已物化为建设工程，不可能再返还，故应以支付工程款的方式予以体现。根据鉴定意见，***所施工的工程总造价为821920.25元，扣减大吗哒小组已支付的579111.37元，尚欠242808.88元，大吗哒小组应当支付。大吗哒小组提出双方于2021年2月9日形成的口头调解协议已确认工程总价款为609611.37元，与《人民调解口头协议登记表》所载明的内容不符，且未计算双方认可新增第13排施工工程款，本院不予采纳。大吗哒小组提出案涉工程存在质量问题，可另案主张权利。此外，结合鉴定事项协商时***与大吗哒小组对双方争议石挡墙方量的估算意见，根据鉴定结论中确定的方量，按比例确定由***承担鉴定费2720元，由大吗哒小组承担13280元。 综上，本院对***诉讼请求成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决如下： 一、由被告华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组于判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币242808.88元； 二、由被告华宁县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组于判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费人民币13280元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5636元，减半收取计2818元，由原告***负担451元，由被告县宁州街道吗哒村民委员会大吗哒村民小组负担2367元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。 本案生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二三年二月三日 书记员　　***