某某、江门市辽原装饰有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔06民终124号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月2日出生，汉族，务工人员，住广东省江门市新会区。

被上诉人（原审被告）：江门市辽原装饰有限公司，住所地广东省江门市蓬江区篁庄大道西16号13幢二层。

法定代表人：薛峰，总经理。

委托诉讼代理人：何昌月，贵州泽富律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：铜仁中瑞恒泰置业有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区梵净山大道75号(原化肥厂)。

法定代表人：秦小芳，总经理。

委托诉讼代理人：蔡家林，员工。

上诉人***因与被上诉人江门市辽原装饰有限公司（以下简称辽原公司）、铜仁中瑞恒泰置业有限公司（以下简称中瑞恒泰公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2018)黔0602民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人辽原公司委托诉讼代理人何昌月、中瑞恒泰公司委托诉讼代理人蔡家林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2018）黔0602民初696号民事判决，改判支持***的一审诉讼请求或发回重审；2、由辽原公司承担诉讼费用。事实和理由：一、贵州正业建设工程造价事务有限公司的鉴定程序违法，鉴定机构组织成员为二人，违反《建筑工程造价鉴定规程》第六章第一条第一款（6.1.1）关于“鉴定项目部（组）由三人以上单数组成”的规定。鉴定人应服从当事人工程协议的约定，不得擅自改变协议内容。工程协议是当事人对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失达成的约定，属于当事人在履约过程中对计价标准或计价方法的事后约定。本案工程量经过了业主的确认，鉴定人核减数量和价格，违背了双方当事人的意志，鉴定报告是违法的，严重损害了***的合法权益。辽原公司与中瑞恒泰公司进行结算，结算依据作为工程内容和工程量的鉴定依据，经过法庭质证，为有效证据，鉴定人无权擅自改变，***只对辽原公司提出异议部分工程申请鉴定，而鉴定机构错误的对全部工程进行鉴定，改变双方协议的工程单价，故贵州正业建设工程造价事务有限公司所作的《鉴定报告》不能作为定案依据。二、朱建丹的行为构成职务行为，有权代理或者表见代理。朱建丹向***出具结算单所产生的法律后果应当由辽原公司承担。三、协议书上部分工程单价出现“暂定”的字样，是因***的施工人员异地提供劳务，现广东省江门市从事该行业的劳动报酬在逐年提高，故暂定价格在约定价格的基础上随着提高。

辽原公司辩称，贵州正业建设工程造价事务有限公司所作的《工程造价鉴定意见书》合法、有效，能作为本案的定案依据。该鉴定机构是双方一致同意由一审法院选定的有资质的鉴定机构。《建筑工程造价鉴定规程》已被2018年3月1日起施行的《建设工程造价鉴定规范》取代，《建设工程造价鉴定规范》3.4.3条规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定，对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。因此本案鉴定程序合法。双方签订的《木工班组施工承包协议书》中对装饰柜、矮柜、门三个项目的单价只是暂定的，并没有具体确定。协议书上没有明确约定的，通过双方及鉴定人现场进行实地勘查、测量，踢脚线木基层、二楼地面讲台木基层、窗帘盒、墙面铝方通等项目，鉴定人按照施工同时期铜仁市当地市场综合单价进行计算，符合《建设工程造价鉴定规范》，不存在核减数量和价格。施工过程中，双方并没有对工程量形成书面的确认文件。鉴定人按照施工图纸，以及现场勘查测量进行鉴定，不存在擅自变更工程量和工程内容。***与中瑞恒泰公司之间结算依据，与辽原公司无关。鉴定报告没有扣除材料费和不属于***所做的部分，不能作为结算的依据。朱建丹的行为不构成职务行为，属于无权代理，不属于表见代理。双方签订的《木工班组施工承包协议书》明确载明辽原公司的现场负责人为王雷、刘旭，不是朱建丹。辽原公司包括现场负责人都没有授权朱建丹对工程单价和工程量进行结算，也没有事后追认。朱建丹签名的两张工程量清单上，朱建丹清楚记载“此方量已甲方合算为准”，也证明朱建丹无权进行工程单价和工程量的确认,朱建丹的签名与辽原公司无关。***所说的“价格暂定”，是因为当时的价格没有确定，工程是在铜仁市范围内施工的，价格只能参照铜仁市的价格标准。

中瑞恒泰公司辩称，在法院终审判决的意见内，并受辽原公司的委托，在中瑞恒泰公司暂扣辽原公司的款项内承担支付责任，故不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令辽原公司支付***劳务报酬267991元，及从2017年4月起按银行同期贷款利率支付利息至付清日止；2.中瑞恒泰公司在欠付工程款范围内对前述劳动报酬承担支付责任；3.本案诉讼费由辽原公司、中瑞恒泰公司负担。

一审法院认定事实：2016年12月23日，中瑞恒泰公司与辽原公司签订《装修合同》，由中瑞恒泰公司将其位于铜仁市××区××大道中瑞恒泰·水上明珠售楼部精装修工程发包给辽原公司。2017年3月6日，***与辽原公司签订《木工班组施工承包协议书》约定，由辽原公司以包工方式(辽原公司提供施工场地的所需材料、工完场清)将位于铜仁××××大道(原化肥厂)的中瑞恒泰公司的“中瑞恒泰-水上明珠售楼部”木工装修工程发包给***装修，工程完成节点为2017年3月20日全部完工验收，承包单价和计算方式(按实际完成量计算)：1、天棚吊顶70元/㎡按投影计算；2、墙面已完成基层(含石膏板)75元/㎡按投影计算；3、墙面木饰面75元/㎡按投影计算；4、装饰柜450元/㎡按投影计算(暂定)；5、矮柜柜800/㎡按投影计算(暂定)；6、门800元/扇(个)计算(暂定)；7、卫生间隔墙板基层及木饰面(包括铁架、所以成型)180元/㎡按投影计算；8、施工中如造成及无法验收产生的损失由施工班组自行承担；协议在双方签字盖章后生效，在工程完工、工程款结清后失效。尔后，***对案涉木工工程进行了装饰施工，完工后，已交付使用，但双方对工程量和价款未进行结算。2017年9月22日，辽原公司与中瑞恒泰公司对包括案涉木工工程在内工程进行了竣工结算。***与辽原公司因案涉木工工程的工程量和价款未能协商一致，提起诉讼。由辽原公司申请，经一审法院委托贵州正业建设工程造价事务有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2018年11月7日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：经鉴定，***所做“水上明珠售楼部木工工程”的木工总价款金额为184441.45元。辽原公司已支付***150000元。

一审法院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方主张的事实，应提供证据予以佐证，未提供证据或证据不足的，依法承担不利后果。***提交的案涉木工工程量的证据，虽有未经辽原公司授权的员工签字，但未经辽原公司确认，且双方有争议，经司法鉴定，案涉工程量总价款为184441.45元。辽原公司提交的证据不能证明该公司向***支付的价款是案涉工程的劳务费，因此，对辽原公司主张已向***支付劳务费340000元的事实，不予采纳。案涉工程已使用，辽原公司主张有质量问题，却未提供有效证据予以佐证，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对辽原公司主张案涉工程有质量问题的主张，不予采纳。辽原公司已向***支付了劳务费150000元，故辽原公司还应支付***劳务费34441.45元。***与辽原公司未竣工结算，且未提供证据证明案涉工程交付时间，但2017年9月22日，辽原公司与中瑞恒泰公司对包括案涉木工工程在内工程进行了竣工结算，该日应视为***与辽原公司的竣工结算之日，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，辽原公司应从2017年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息。中瑞恒泰公司将其中瑞恒泰·水上明珠售楼部精装修工程发包给辽原公司，辽原公司又将其中的木工工程分包给***，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，中瑞恒泰公司在欠付辽原公司工程价款范围内对上述债务承担支付责任。

综上所述，辽原公司应支付***劳务费34441.45元，并从2017年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，中瑞恒泰公司在欠付辽原公司工程价款范围内对上述债务承担支付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、由江门市辽原装饰有限公司于判决生效之日起十日支付***劳务费34441.45元，并从2017年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、由铜仁中瑞恒泰置业有限公司在欠付江门市辽原装饰有限公司工程价款范围内对上述债务承担支付责任。案件受理费5320元，减半收取2660元，由***负担2318元，江门市辽原装饰有限公司负担342元。

二审中，辽原公司、中瑞恒泰公司未提交新证据。

***提交以下证据：

1、北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司出具的红日黔基字（2019）第089号《中瑞恒泰—水上明珠售楼部木工工程及卫生间安装工程项目结算编制报告》1份，拟证明***做的工程量与贵州正业建设工程造价事务有限公司所作鉴定意见核定的工程量差距较大，与***的实际工程款少了三分之二，该鉴定报告没有按照协议单价来结算，且遗漏了***的工程量，不同意按照铜仁市当地装饰装修中木工单价来结算；

2、图纸47张，拟证明整个工地的木工全部是***做的，***严格按照设计图纸施工，另外，除图纸之外***还做了男女厕所的洗漱盆、便池、镜子、男厕的小便池等安装工程。

经质证，辽原公司认为***提交的证据1是***单方委托鉴定的，该鉴定报告没有法律效力，该报告上载明的是“广东省江门市辽原装饰有限公司”，不是本案“江门市辽原装饰有限公司”，鉴定依据不合法，鉴定报告的项目超出了一审鉴定报告的内容，计价依据不符合约定，辽原公司没有授权朱建丹。对***提交的证据2，认为***提交的设计图纸与辽原公司的图纸是一致的，在实际施工过程中是按照签字的图纸施工的，有微调。中瑞恒泰公司对***提交的证据1表示不发表任何质证意见，对***提交的证据2，认为不能确实该证据的真实性，该图纸上没有中瑞恒泰公司的盖章。

因***认为贵州正业建设工程造价事务有限公司所作的《工程造价鉴定意见书》遗漏了工程量，本院通知该公司的人员进行询问并制作《询问笔录》1份，该公司项目助理周前标证实，双方到现场后，因无法对一些隐蔽工程进行测量，双方同意以图纸计算工程量，向双方征求意见时，***提出异议，但未提交资料，故鉴定是按照设计图纸计算的工程量，并提交了《铜仁市碧江区法院委托鉴定、评估书附表》1份、《工程现场实勘记录表》1份。经质证，***认可现场对工程量无法测量，鉴定公司没有要求***提交哪方面的资料，对两份表予以认可。辽原公司、中瑞恒泰公司对《询问笔录》及两份表无意见。

2019年3月27日，本院及双方当事人到中瑞恒泰·水上明珠售楼部进行现玚勘查，查明房间木门有13个（其中有11个单扇门，2个两扇门），卫生间木门7个，卫生间内的镜子5个、洗漱台5个、男厕小便池2个系由辽原公司提供材料，***安装，其他工程无法进行测算。***认为卫生间木门应按800元一个计算，辽原公司认为应按300元一个计算。***要求辽原公司支付卫生间内镜子、洗漱台、男厕小便池的安装费，辽原公司认为安装人工费为2000元。

本院对证据的分析与认定：***提交的证据1，系其单方委托鉴定的，鉴定依据未经双方质证，鉴定程序不合法，不予采信。***提交的证据2，经辽原公司的代理人核对，与辽原公司的图纸内容一致，本院予以采信。本院依职权调查周前标的《询问笔录》及两份表，与查明的鉴定过程相符，予以采信。贵州正业建设工程造价事务有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》鉴定项目载明VIP3门1套、其房间门11套，经本院现场勘查，房间门有11个单扇门，2个两扇门，7个卫生间门，鉴定意见的门数与现场勘查不一致，本院以现场勘查的数量为准。对***主张的卫生间镜子、洗漱台、男厕小便池的安装费，因***既未提交双方对于安装费进行约定的依据，也未提交安装费工程量的证据，辽原公司认可安装人工费为2000元，故确认安装费为2000元。

二审查明事实：***承包辽原公司施工的“中瑞恒泰-水上明珠售楼部”装修工程中的木工装修工程，其中安装了13个房间门（11个单扇门，2个两扇门），7个卫生间门，同时***安装了卫生间内的镜子、洗漱台、男厕小便池，安装费为2000元。辽原公司项目经理刘旭签字的工程量单据上载明：天花吊顶1250㎡，单价70元，小计87500元；墙面基层（石膏板及木饰面基层、已扣除门窗一半），已完成980㎡（不含后期60平方要做），单价75元，小计73500元；独立门包边（7个门套）2100元；独立包柱（4条）24㎡，单价90元，小计2160元，二楼造型地台（木基层框架及双层）22㎡，单价150元，小计3300元；回风槽、冷气槽、通长风口130m，单价30元，小计3900元；室内全部窗帘盒56m,单价40元，小计2240元；室内天棚及墙面暗藏灯槽176m，单价40元，小计7040元；检修口46个，单价20元，小计920元。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：***的木工装修劳务费为多少。经查明，辽原公司项目经理刘旭签字确认了部分工程量，贵州正业建设工程造价事务有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》遗漏了部分工程项目，故对工程量的认定首先以双方确认的工程量为依据，无依据的以鉴定意见为准。劳务单价，首先以合同约定为准，无约定的以签字确认的单价为准，既无合同约定亦无签单的以鉴定意见为准。

辽原公司与***签订的《木工班组施工承包协议书》，约定天棚吊项、墙面已完成基层（含石膏板）、墙面木饰面、装饰柜、矮柜柜、卫生门隔墙板基层及木饰面均按投影计算，***主张按投影再展开计算与双方的约定不符，故应按合同约定的投影计算。***主张按照辽原公司员工朱建丹签字的工程结算单计算工程量，因朱建丹未经辽原公司授权对工程量进行核算，故朱建丹签字的结算单不能作为双方结算的依据，对***的该主张不予支持。因墙面装修工程涉及多项隐蔽工程，双方约定按投影计算，未经双方认可另行计算的工程外，所核定的面积均已包含了隐蔽工程。***、辽原公司均认为现场无法测量工程量，贵州正业建设工程造价事务有限公司系双方同意由法院指定的鉴定机构，该鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》，计算的面积系以设计图纸进行计算，除辽原公司项目经理刘旭已确定的工程量外，其他项目均应以该鉴定意见为准。各项目计算如下：1、天棚吊顶，辽原公司项目经理刘旭签字认可天花吊顶1250㎡，工程款认定为87500元；2、墙面木饰板，双方约定75元/㎡，辽原公司项目经理刘旭签字认可已完成980㎡(不含后期60平方要做），而现工程已完工，墙面木饰板应按1040㎡计算为78000元；3、卫生间隔墙双面木饰板，经鉴定为39.15㎡，合同单价为180元/㎡，对鉴定金额7047元予以确认；4、墙面铝方通（间距120mm）、墙面铝方通（间距50mm）、墙面铝方通（间距11.25mm），因双方在合同中未有约定，故对鉴定金额12835.05元予以确认；5、踢脚线木基层，合同中上未有约定，对鉴定金额1810元予以确认；6、二楼地面讲台木基层，刘旭签订认可3300元，以此金额予以确认；7、窗帘盒，刘旭签字认可工程量为2240元，予以确认；8、VIP3酒柜，鉴定为23.77㎡，合同约定装饰柜450元/㎡按投影计算（暂定），“暂定”的意思应理解为此后如未另行协商价格即按暂定价格计算，故该项计算为10696.50元；9、接待台、吧台，合同中未有约定，按鉴定金额3780元予以确认；10、其他柜（吊柜、地柜），鉴定为36.51㎡，合同约定矮柜柜800元/m按投影计算（暂定），因双方签订协议后未另行约定单价，故按暂定价格800元/m计算为29208元；11、门，合同约定门800元/扇（个）计算（暂定），双方未另行约定单价，应按暂定价格计算，经现场清点，房间门13个，15扇，计算为12000元。卫生间门7个，与刘旭认可的独立门包边（7个门套）相符，刘旭和辽原公司均认为每个300元，7个卫生间门计算金额为2100元；12、独立包柱（4条），刘旭认可2160元，以该金额予以认定；13、回风槽、冷气槽、通长风口、室内天棚及墙面暗藏灯槽、检修口，辽原公司认为该项内容属于隐蔽工程，已包含在墙面项目内，因刘旭将该三项单独列在吊顶和墙面之外，故应认定辽原公司与***对该三项进行了约定，三项的金额为11860元；14、卫生间内的镜子、洗漱台、男厕小便池的安装费为2000元。***主张的其他项目，因双方在合同中未有约定，***也未提交证据予以证明，故不予采信。前述14个项目的劳务费共计266536.55元，辽原公司已支付劳务费150000元，尚欠***劳务费116536.55元。***与辽原公司未进行竣工结算，一审以2017年9月22日辽原公司与中瑞恒泰公司进行竣工结算的日期作为辽原公司与***的竣工结算之日并无不当，辽原公司应从2017年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息。中瑞恒泰公司对辽原公司应付工程价款范围内承担支付责任。

综上所述，上诉人***的上诉理由部分成立，予以支持。原审计算工程量不当，予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初696号民事判决；

二、由江门市辽原装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付***劳务费116536.55元，并从2017年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；

三、由铜仁中瑞恒泰置业有限公司在欠付江门市辽原装饰有限公司工程价款范围内对上述债务承担支付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5320元，减半收取2660元，由***负担1000元，江门市辽原装饰有限公司负担1660元。二审案件受理费4803元，***负担2000元，江门市辽原装饰有限公司负担2803元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　静

审判员　代静云

审判员　倪庆飚

二〇一九年四月三日

书记员　龙　丹