**与**、科右中旗**建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区***市人民法院 民事判决书 （2020）内2202民初541号 原告：**，现住内蒙古自治区兴安盟***市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古龙***事务所律师。 被告：**。地址：内蒙古自治区呼和浩特市。 法定代表人：**，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**1，内蒙古圣泉（***）律师事务所律师。 被告：科右中旗**建筑工程有限责任公司。 法定代表人：**2，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**，内蒙古圣泉（***）律师事务所律师。 第三人：**3，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古无涯律师事务所律师。 原告**与被告内蒙古**（以下简称蒙草公司）、科右中旗**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）、第三人**3建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人**、被告蒙草公司委托诉讼代理人**1、被告**公司委托诉讼代理人**、第三人**3委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告蒙草公司、**公司给付工程款人民币826681.26元；2、本案诉讼费用由被告蒙草公司、**公司共同负担。事实和理由：2016年5月，二被告的工作人员第三人**3把五岔沟十个全覆盖工程（以下简称五岔沟工程）中的围墙工程承包给原告施工建设。2016年10月，原告已完工程经***市审计局（以下简称审计局）进行工程量审计，确定原告施工的工程造价为3385286.26元。2016年至2017年期间，被告合计为原告结算工程款2300000.00元，尚欠原告工程款826681.26元，此款经原告催要未果，故诉至法院。 被告蒙草公司辩称，蒙草公司承建***市十个全覆盖工程后，与被告**公司签订了《工程施工合同书》，将上述工程转包给被告**公司施工，双方在合同中约定工程施工完成后以审计报告确定的工程造价扣除相关规费、税金后再下浮21%结算工程款，十个全覆盖工程施工完毕后，蒙草公司已超额为**公司结算了工程价款，本案原告与蒙草公司之间不存在工程施工合同关系，根据合同的相对性，被告蒙草公司不是本案适格诉讼主体，故***驳回原告对被告蒙草公司的起诉。 被告**公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告蒙草公司承建***市十个全覆盖工程后，因施工需要，与被告**公司签订工程分包合同，将部分工程分包给被告**公司，原告按分包合同约定内容，通过**公司委托的第三人**3挂靠**公司参与涉案工程施工，被告蒙草公司根据分包合同按施工进度为被告**公司结算工程款，被告**公司出具发票，并缴纳各种规费、税金。涉案《工程分包合同》中确定的工程款结算办法是按照分包范围内的审计结果，扣除规费、税金及甲方（发包方）提供的材料费后下浮21%结算，原告参与施工及结算产生的各项规费及税金均应由其自己负担，被告**公司对挂靠施工的原告应另收取2%的挂靠管理费用，原告施工完成的工程量经***市政府审计部门审计确定的价款为3058908.90元，按合同约定扣除规费及税金后下浮21%，再扣除2%的挂靠管理费后，应付原告的工程款为2166074.20元，但我公司现已为原告结算工程款2300000.00元，已明显超额结算工程款，故原告诉请缺乏法律及事实依据，应当依法驳回其诉讼请求。 第三人**3辩称，同意被告蒙草公司、**公司的答辩意见，不同意原告的诉讼请求。第三人**3是第二被告**公司派驻涉案工程工地的项目经理，原告的诉请与第三人**3个人无关，第三人**3不同意承担任何责任。 根据原、被告及第三人的诉辩意见，法庭总结了本案的争议焦点：原告参与施工的工程总造价是多少，二被告应否承担继续为原告结算工程款的民事责任。 原告**围绕本案争议焦点提交证据如下： 1、工程量确认单一份，证明原告通过被告蒙草公司工作人员**3联系，参与涉案五岔沟围墙工程施工，经被告蒙草公司**确认，花墙施工量为9967米，围墙施工量为2618米，其他工程量以签证单007、009、010为依据，最终工程量以审计为准，工程发包单位为蒙草公司，承包单位为原告**，被告蒙草公司理应承担为原告结算余欠工程款责任的事实。 被告蒙草公司质证认为，对原告工程量确认单证据的合法性、关联性均有异议，涉案工程的发包单位确系被告蒙草公司，但承包单位为第二被告**公司，原告与蒙草公司之间不存在工程承包合同关系，不具备对被告蒙草公司的诉讼主体资格，***驳回原告对被告蒙草公司的起诉。 被告**公司质证认为，同意被告蒙草公司上述质证意见，涉案工程的承包单位是第二被告**公司，原告是挂靠被告**公司参与施工的实际施工人，涉案工程确认单中，其他工程量签证单007代表的是排水沟建设，该部分工程不是原告施工完成的，原告证据已明确原告参与施工的最终工程量确认以审计为准，故应以审计报告确定的工程造价，扣除规费、税金后下浮21%，再扣除2%挂靠管理费计算出的工程款金额为准确认是否应继续为原告结算工程款。 第三人**3质证认为，同意被告蒙草公司、**公司质证意见，原告诉请与第三人无关。 2、算账记录单复印件一份，证明经原告与第三人**3就原告参与施工的涉案工程的工程量造价进行对账，可确认原告实际施工完成的工程总造价为3385286.26元的事实。 被告蒙草公司质证认为，该证据为复印件，无法与原件核对，且该证据上没有对账人签字或**确认，无法证明对账事实的存在。 被告**公司质证认为，该证据为复印件，内容不全，且无第三人**3签字确认及**公司的**认可，即使当初原告与第三人**3存在对账的事实，也应该在核对后的工程总造价的基础上，扣除规费、税金后下浮21%，再扣除2%挂靠管理费后，以净值确认应为原告结算的工程款金额。 第三人**3质证认为，同意被告蒙草公司、**公司以上质证意见，凭该证据无法确认原告与第三人**3对账事实的存在，原告施工完成的工程量应以审计报告确认的金额为准。 法庭调查原告证人***、***笔录各一份。 原告**质证认为，***、***在笔录中的**可以证明涉案工程发包方为被告蒙草公司，承包方为原告**，被告蒙草公司应就拖欠原告的工程款承担相应的付款责任。 被告蒙草公司质证认为，对于原告证人在笔录中的**不予认可，二位证人曾经是原告的雇员，与原告之间存在利害关系，且证人**与事实不符，依法不应予以采信。 被告**公司质证认为，从原告二位证人在笔录中的**可认定，二位证人并未参与原告关于涉案工程事宜的协商和洽谈，且证人***在笔录中称并不了解二被告中究竟是哪个主体在为原告结算工程款，且证人未到庭接受质询，不能确认其证言真伪。 第三人**3质证认为，证人***虽在笔录中**其曾见到过**3，但其无法证实原告通过第三人**3从被告**公司承包工程的情况，二人**不能达到原告的举证目的，与本案无关。 法庭调查依原告**申请自审计局调取的《投标总价》报告二份。 原告**质证认为，对二份证据的真实性无异议，因二份《投标总价》报告中五岔沟工程里有一小部分不是原告施工完成的，所以凭这二份报告不能确定原告参与涉案工程施工的总工程造价。 被告蒙草公司质证认为，对二份证据的真实性无异议，两份报告是涉及五岔沟工程大项目的总工程审计报告，不能证实原告参与施工的总工程造价。 被告**公司质证认为，对证据的真实性无异议，这二份审计报告反映的是五岔沟工程的工程量审计结果，体现的是工程总价款，因涉案工程不完全是原告施工完成的，故应该按照总价款里的分项内容，结合原告的工程量确认单、签证单确定原告施工涉案工程的实际工程造价。 第三人**3质证认为，同意被告蒙草公司、**公司的质证意见，原告所举证据与第三人无关。 被告蒙草公司围绕本案争议焦点提交证据如下： 1、（2020）内2202民初40号之一民事裁定书一份，证明原告在内蒙古自治区***市人民法院（以下简称市法院）审理的（2020）内2202民初40号民事案件中提交的工程量确认单上并没有原告**的签名，可以反证原告**在本案中提供的工程量确认单上承包单位处所签的“**”是原告自己补签上去的，被告蒙草公司并未将涉案工程承包给原告**，与原告之间不存在工程承包合同关系，蒙草公司派驻在涉案工程施工项目部的负责人也不是第三人**3，被告蒙草公司不具备本案适格诉讼主体的事实。 原告**质证认为，该工程确认单为一式二份，原告未在被告蒙草公司持有的工程量确认单上签字，但在自己持有的工程量确认单上补签了自己的名字。 被告**公司质证认为无异议。 第三人**3质证认为无异议。 法庭调查依被告蒙草公司申请调取的（2019）内2202民初174号民事审判卷宗。 被告蒙草公司质证认为，（2019）内2202民初174号民事判决书卷贰第268页为核准变更登记通知书，可证明被告蒙草公司于2016年6月15日由内蒙古和信园蒙草抗旱绿化股份有限公司（以下简称和信园公司）经内蒙古自治区工商行政管理局（以下简称自治区工商局）核准变更登记而来的事实。卷宗第67页至74页、第100页至104页为被告蒙草公司与**公司签订的《工程分包合同》、《补充协议1》、《补充协议2》，可证明被告蒙草公司将五岔沟工程分包给被告**公司，双方在补充协议中最终确定按照分包范围内审计机构出具的项目审计报告的审计结果，扣除规费、税金及合同甲方（蒙草公司）供应的材料费后下浮21%结算工程款，被告蒙草公司已按上述约定超额支付涉案合同项下的工程款，故蒙草公司不是本案适格被告诉讼主体的事实。卷宗368页至371页、383页至440页为内蒙古增值税发票，可证明被告**公司为涉案工程承包方的事实。卷宗第318页至325页、第342页至367页为内蒙古银行网上银行电子回单、***总汇票、电子***兑汇票、客户回单、记账凭证、票据流水信息，可证明被告蒙草公司将涉案工程分包给了被告**公司，并已超额为被告**公司结算工程款（共支付60528000.00元），依法不应再对任何实际的工程款施工人承担结算义务的事实。第494页至508页（2019）内2202民初174号为民事判决书，可证明被告蒙草公司在将涉案工程分包给被告**公司后，已按双方约定的工程款结算方式在扣除相关规费、税金及甲方（蒙草公司）提供的材料费后下浮21%为被告**公司超额结算了涉案工程款，不应就涉案工程再承担任何付款责任，该已生效民事判决书确认的事实与本案如出一辙，本案原告系挂靠被告**公司参与涉案工程施工，适用的工程款结算方式应参照上述民事判决书确定的事实。 被告**公司质证认为无异议。 第三人**3质证认为无异议。 原告**质证认为，被告蒙草公司所举上述证据与原告无关，被告蒙草公司与**公司之间工程施工合同约定对原告没有约束力，二被告仍应按原告的诉请承担相应的付款义务。 被告**公司围绕本案争议焦点提交证据如下： 1、（2019）内2202民初174号民事审判卷宗67页至74页《工程分包合同》、第100页至104页《补充协议1》、《补充协议2》可证明二被告就涉案工程签订的合同对工程款结算方式进行了明确约定，上述合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，原告是以被告**公司名义参与涉案工程施工，且其施工的工程均在二被告所签订《工程分包合同》项下工程范围内，理应受到上述《工程分包合同》关于工程款结算办法的约束，即按审计报告确定的原告已完工程造价扣除规费、税金后下浮21%，再扣除2%挂靠管理费最终确定应为原告结算的工程款金额的事实。 原告**质证认为，二被告因涉案工程签订的《工程分包合同》及《补充协议》仅对二被告具有约束力，原告不是上述合同的当事人，依法不受上述合同的约束，二被告应按原告施工完成的工程总造价扣除已结工程款后的余额继续为原告结算余欠826681.26元工程款。 被告蒙草公司、第三人**3均质证认为无异议。 2、合计金额31389166.00元的内蒙古增值税普通发票复印件33张，可证明被告蒙草公司为被告**公司结算工程款时，被告**公司已将规费、税金依约缴纳完毕的事实。 原告**质证认为，被告**公司所举上述证据与本案无关。 被告蒙草公司、第三人**3均质证认为无异议。 3、客户交易明细对账单复印件一份，证明被告**公司以被挂靠公司名义向原告转付500000.00元工程款，双方之间挂靠关系客观存在，与原告在诉状中的主张相符的事实。 原告**质证认为，被告**公司上述证据与本案无关，被告蒙草公司作为涉案工程的发包方，***对原告施工完成的工程承担结算工程款的合同义务。 被告蒙草公司、第三人**3均质证认为无异议。 4、五岔沟工程审计报告复印件一份，证明原告**以被告**公司名义参与施工的工程总造价为3058908.90元，扣除规费、税金后的金额为2813083.38元，依照二被告的《工程分包合同》约定下浮21%后，再扣除2%的挂靠管理费，被告**公司应为原告结算的工程款为2166074.20元，原告自认已合计收到涉案工程款2300000.00元，被告**公司已超额为原告结算工程款，原告诉请并无法律及事实依据，***予以驳回的事实。 原告**质证认为，被告**公司所举《审计报告》无出具单位**确认，对其真实性、合法性存疑，故依法不应予以采信。 被告蒙草公司、第三人**3均质证认为无异议。 第三人**3围绕本案争议焦点提交证据如下； （2019）内2202民初174号民事诉讼审判卷宗127页工程项目管理授权委托书复印件一份，证明被告**公司于2016年5月10日授权第三人**3为***市镇街十个全覆盖工程管理、结算等一切事务的代理人，原告通过第三人**3参与涉案工程施工，与被告**公司之间形成了事实上的挂靠关系，应依约在其工程款中扣除2%挂靠费用的事实。 原告**质证认为，第三人所举证据存在涂改的痕迹，且为复印件，未经与原件核对，无法确认其真实性，依法不应予以采信。 被告蒙草公司、**公司均质证认为无异议。 本案经审理认定事实如下：2016年4月，和信园公司作为合同甲方（发包方），被告**公司作为合同乙方（承包方），签订《工程分包合同》一份，主要约定：和信园公司将五岔沟工程分包给被告**公司，工程分包范围：型材屋面、金属面油漆、保温隔热墙面、砖围墙、锌钢栅栏、中心路管网、砼路面等。建筑面积约20万平方米。工程开工日期为2016年4月20日，竣工日期为2016年7月30日，合同工期天数为100天。合同暂定价人民币1468万元。分包方式：依据竣工结算审计结构审计结果下浮20%结算。结算办法：最终结算依据审计机构出具的项目审计报告，按照分包范围内的审计结果，扣除规费、税金及甲供材料费后下浮20%结算。结算依据：①分包项目完工质量验收合格单；②实际完成工程量确认单；③分包合同中的分包结算方式；④变更项目的现场签证单。付款方式：根据建设单位确认的已完工程产值，扣除规费、税金及甲供材料费后下浮20%结算。2016年4月19日，被告蒙草公司作为协议甲方，被告**公司作为协议乙方，协商签订MC2016-0199-FB-001(1)《补充协议》，主要约定：因工程量增加：原合同变更增加：合同暂定价800万元（此价不包括中心路管网）。结算办法同原合同。同日，二被告又签订MC2016-0199-FB-001（2）《补充协议》，就合同价款及结算办法变更为：依据竣工结算审计机构审计结果下浮21%结算。最终结算依据审计机构出具的项目审计报告，按照分包范围内的审计结果，扣除规费、税金及甲供材料费后下浮21%结算。进度结算变更为：根据建设单位确认的已完工程产值，扣除规费、税金及甲供材料费后下浮21%结算。2016年5月10日，被告**公司为第三人**3出具《工程项目管理授权书》，授权第三人**3负责涉案工程分包合同项下***市镇街十个全覆盖项目管理、实施、工程施工、结算、款项支付及催收、代签法律文书等有关工程施工的一切事务。2016年5月，原告**通过第三人**3挂靠被告**公司参与涉案工程施工，以包工包料的方式，具体参与了五岔沟工程中的花墙、围墙及110米长下水道、排水沟、勾缝、脚手架安装等附属工程建设。至2016年10月结束施工，经原告**、第三人**3与被告蒙草公司对原告**已完工程进行竣工验收决算，确认原告**施工完成花墙9967米、围墙2618米，其他工程量以签证单007、009、010为依据，最终工程量以审计为准。经工程审计，原告施工完成的围墙工程造价为1019727.02元（1519823.00元-365241.26元-107368.06元-15043.13元-12443.53元），花墙工程造价为2038703.57元（4307154.00元-1438428.43元-591081.91元-238940.09元），五岔沟工程增项签证007投标总价为47454.00元，五岔沟工程民房拆除009投标总价为74115.00元，五岔沟工程增项签证010投标总价为9118.00元，原告参与涉案工程施工完成的工程总造价为3189117.59元（1019727.02元+2038703.57元+47454.00元+74115.00元+9118.00元）。被告**公司在原告**施工中及工程竣工验收完成后合计为其结算工程款2300000.00元，其中，**公司于2017年1月26日通过向原告**6215331430600039967号***农商银行***支行个人储蓄存款账户转账的方式给付原告**工程款500000.00元。 另查明，被告蒙草公司已按审计局就涉案工程确定的工程总造价扣除相关规费、税金后下浮21%为工程承包方被告**公司结算工程价款60528000.00元，至此已将被告**公司全部工程款结算完毕。 又查明，2016年6月15日，经自治区工商局核准，和信园公司变更登记为蒙草公司。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告**挂靠被告**公司参与五岔沟工程施工建设，完成工程总造价3189117.59元，被告**公司已合计为其结算2300000.00元工程款的事实，有原告提供的工程量确认单、被告蒙草公司提供的（2020）内2202民初40号之一民事裁定书、（2019）内2202民初174号民事案件审判卷宗中的核准变更登记通知书、工程分包合同、补充协议1、补充协议2、内蒙古增值税普通发票、内蒙古银行网上银行电子回单、***兑汇票、电子***兑汇票、客户回单、记账凭证、票据流水信息、（2019）内2202民初174号民事判决书、被告**公司提供的内蒙古增值税普通发票、客户交易明细对账单、五岔沟工程审计报告、第三人**3提供的工程项目管理授权委托书、本院依原告**申请自市审计局调取的《投标总价》报告及询问笔录、庭审笔录予以证实，本院予以确认。被告**公司自被告蒙草公司处取得分包工程后，又将该工程部分交由原告**参与施工，且原告**当庭自认就涉案工程与第三人**3约定的挂靠管理费为2%，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告**作为公民个人，并未取得建筑施工企业资质，其参与施工的行为，应认定为无效，但涉案工程业已完工，并已通过工程发包方被告蒙草公司的工程竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，参照涉案工程分包合同的约定，原告可主张支付工程价款，其虽未与被告**公司签订挂靠合同，但因被告**公司与被告蒙草公司的前身和信园公司签订的《工程分包合同》及二被告签订的《补充协议》已对涉案工程款的结算方式进行了具体约定，原告作为挂靠被告**公司参与涉案工程施工的实际施工人，应参照二被告约定的工程款结算办法及其与被告**公司派驻涉案工程的代理人第三人**3的口头约定结算涉案工程款，因被告蒙草公司已按涉案工程审计报告确定的五岔沟工程总造价扣除规费、税费后下浮21%为被告**公司结算了五岔沟工程的全部工程款，被告**公司在为原告**结算工程款时，参照上述结算办法，在原告**施工完成的工程总造价的基础上扣除相关规费、税金后下浮21%，再在此基础上扣除原告**与被告**公司派驻涉案工程的代理人第三人**3口头约定的2%挂靠管理费后确定应当为原告**结算的总工程价款。根据被告**公司提供的审计报告中的《投标总价》证据及本院依被告蒙草公司申请自审计局调取的二份《投标总价》证据可确认，涉案围墙工程的规费、税金金额为82973.36元[（1519823.00元-365241.26元-107368.06元-15043.13元-12443.53元）÷1519823.00元×123665.28元]，涉案花墙工程的规费、税金金额为165885.60元[（4307154.00元-1438428.43元-591081.91元-238940.09元）÷4307154.00元×350465.28元]，五岔沟工程增项签证007投标总价表载明的规费、税金金额为3861.21元，五岔沟工程民房拆除009投标总价表载明的规费、税金金额为2958.28元，五岔沟工程增项签证010投标总价表载明的规费、税金为741.91元，以上涉案工程规费及税金合计金额为256420.36元（82973.36元+165885.60元+3861.21元+2958.28元+741.91元），依此，被告**公司应当为原告**结算的工程款为2270494.20元[（3189117.89元-256420.36元）×（1-21%）×（1-2%）]，因原告在庭审中自认已收到工程款2300000.00元，可确认被告**公司已超额为原告**结算工程款，即原告**在本案中的诉请无事实及法律依据，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条的规定，判决如下： 驳回原告**的诉讼请求。 案件受理费12066.83元（原告已缴纳），由原告**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。 审判长 *** 审判员 马彬彬 人民陪审员 *** 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 林　弘 判决所依据的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 第五十二条第一款第五项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第一款第一项 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。