某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终201号

上诉人（原审被告）：***（曾用名戴义民），男，1958年12月9日出生，汉族，住台州市椒江区。

委托诉讼代理人：张卫娟，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月19日出生，汉族，住台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：黄正洲，浙江新台州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵志强，浙江新台州律师事务所律师。

原审被告：台州市宏宇建筑安装工程有限公司，住所地：台州市椒江区商务中心3幢701室，组织机构代码：14824695-5。

法定代表人：管康透，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告台州市宏宇建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销（2016）浙1002民初5241号民事判决书，并依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人支付工程款691599.5元缺乏事实和法律依据。一、被上诉人在台州市椒江金海塑料厂（以下简称金海塑料厂）实际施工面积为7373.4平方米，而非一审法院认定的建筑面积为7624平方米。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示建筑面积为7624平方米，是指建设用地面积，而本案所涉二车间面积为7373.4平方米，故涉案二个工程的建筑面积为15866.3平方米（其中金海塑料厂建筑面积为7373.4平方米，浙江卓尔迈针织机械有限公司（以下简称卓尔迈公司）建筑面积为8492.9平方米），单价按125元/平方米计算，合计工程款为1983287.5元。二、上诉人实际支付工程款1993863元，其中汇入被上诉人账户1130000元，代被上诉人支付钢管租费200000元，因被上诉人未支付人工费等费用及未完成施工，由上诉人代付人工工资等费用663860元。而一审法院认定上诉人支付被上诉人工程款1323013元显然与本案事实不符。三、因被上诉人在施工过程中管理不善，导致涉案工程停工两个多月，造成上诉人经济损失60000元，该款项应由被上诉人承担。综上，上诉人不存在欠被上诉人工程款的事实。

***辩称，上诉人的上诉请求毫无事实和法律依据。上诉人参加了与本案有密切联系的（2015）台椒民初字第2196号案件的旁听，但未参加本案的一审诉讼程序，其提起上诉实际上是在滥用诉讼权利，浪费司法资源。上诉人提及的已付工程款数额缺乏依据，可能涉及虚假诉讼。

原审被告宏宇公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.宏宇公司、***共同支付工程款352947元；2.宏宇公司、***共同赔偿***因工程逾期造成钢管租金损失200000元；3.宏宇公司、***共同赔偿***因工期逾期所造成的辅助材料（安全网、毛竹片等）和人工损失合计168000元。在诉讼过程中，***将诉讼请求变更为：宏宇公司、***共同支付***工程结算款691599.50元。

一审法院认定事实：***以甲方代表的身份与***就金海塑料厂工程、卓尔迈公司工程各签订了一份甲方为宏宇公司、乙方为分包木工施工队负责人***的《木工清工承包协议书》。另外，***以甲方代表的身份与***就金海塑料厂工程、卓尔迈公司工程各签订了一份甲方为宏宇公司、乙方为架子塔设负责人***的《工程架子工施工协议书》。除工程名称和地址有所区别外，两份《木工清工承包协议书》内容相同，两份《工程架子工施工协议书》内容相同。其中，《木工清工承包协议书》约定，工程承包范围包括设计图纸内所有木模板以及补充联系单模板分项工程内容；承包内容包括钻拉钢筋、现浇板、梁柱、构造柱、楼梯、过梁孔；钢管租赁和模板上下车、架搭设、完工所需模板钉子、料吊下地面和钢管试验费等模板工程由乙方自理；乙方包人工及钢管、扎头、钉子、铁丝、上下运输、模板、木档子等材料；分包模板价格按照实际建筑面积每平方米95元，不论层高高低按一层建筑面积计算；按照每月工程量按拆进度75%付款，余下部分等工程中间验收合格以及全部厂房模板工程完毕后一个月后付清余下工程款；等等。《工程架子工施工协议书》约定，架子搭设主要内容包括所有外墙钢管架子搭拆、内粉高凳架子，防护网、井架口跑道、扶手、卷扬机、拌和机棚、通道、过道三临四口边防护、扎扫地杆全部包括在承包平方内，工棚搭设、竹篱围墙、通道搭设需项目部另行签证，钢管、安全网、脚莲、铝丝、周围安全网及所有架子工材料由乙方提供；分包架子塔价格按照建筑面积每平方米30元；按照每月工程量进度75%付款，余下部分等工程中间验收合格以及全部厂房模板工程完毕后一个月后付清余下工程款；等等。***曾与台州经济开发区振翔钢管租赁服务部（以下简称振翔服务部）及担保方签订一份《钢管租赁合同》，约定，***向振翔服务部租赁钢管、扣件，租赁物使用地点为金海塑料厂天天物流，租赁期限为2013年3月28日至2013年7月28日，等等。2015年1月5日，振翔服务部的业主杨官明以***为被告向该院提起建筑设备租赁合同纠纷诉讼[案号为（2015）台椒商初字第176号]，认为***拖欠其租费且未归还钢管、扣件和套管，要求支付租费、逾期付款滞纳金并赔偿损失。经该院主持调解，双方达成了调解协议，约定***分期向杨官明支付租金及租赁物损失400000元等内容。宏宇公司系金海塑料厂二车间工程及卓尔迈公司仓库工程的总承包人，两个工程分别于2014年11月19日、2015年2月10日进行了竣工验收，结论为合格，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积分别为7624平方米、8492.90平方米。

一审法院认为，本案主要争议有三，一为讼争房屋是否由***施工，二为付款义务人，三为工程款数额。该院分别评析如下：一、关于***是否为施工人问题。一方面，***持有***与其签订的《木工清工承包协议书》、《工程架子工施工协议书》，没有依据表明存在合同伪造或解除的事实，而***与振翔服务部及其业主之间的《钢管租赁合同》及（2015）台椒商初字第176号案件纠纷恰好印证了***在履行《木工清工承包协议书》、《工程架子工施工协议书》。另一方面，宏宇公司作为工程总包方，应具备证实实际施工人身份的举证能力，其并未提供证据证实涉案工程的施工人为“洪建国”、“陈英初”。综上，该院认定涉案工程由***施工。二、关于付款义务人问题。***与***签订的《木工清工承包协议书》和《工程架子工施工协议书》，未加盖宏宇公司的印章，既没有证据表明***能够代表或代理宏宇公司实施民事法律行为，也没有证据表明***有理由相信***有代理权，故与***存在合同关系的相对人应为***而非宏宇公司。因***并无相应的施工资质，故《木工清工承包协议书》和《工程架子工施工协议书》均无效。考虑到涉案工程已经竣工验收合格，***作为合同相对人仍应参照合同约定支付工程价款，现合同约定的付款条件已成就。但***并未举证证明存在宏宇公司需向其直接承担民事责任的事实，故其要求宏宇公司付款的依据不足。三、关于工程款数额问题。根据《木工清工承包协议书》和《工程架子工施工协议书》约定，涉案工程的工程款按固定单价结合“实际建筑面积”或“建筑面积”计算。对于金海塑料厂工程符合合同约定的“建筑面积”，***认可《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积，其曾申请司法鉴定后又撤回鉴定申请，宏宇公司认为少于《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积但未提供证据予以证实，***未发表意见，故该院酌情以《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积予以确定。对于卓尔迈公司工程符合合同约定的“建筑面积”，***已申请司法鉴定，但因鉴定条件限制无法鉴定。现***、宏宇公司均认可《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积不包括地下架空层，争议在于***认为地下架空层应计算额外建筑面积，宏宇公司认为不应额外计算。因***变更后的诉讼请求据以计算的工程款并不包括架空层，其表示待事实确定后再增加诉讼请求，而地下架空层是否应额外计算建筑面积、建筑面积为多少在本案中不具备鉴定条件，无法确认，故该院在本案中对地下架空层部分不予处理。对于除地下架空层以外部分的建筑面积，各方未举证证明《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积不准确，故该院以该数据予以确定。针对已付款，***前后自认的数额有所变化，其已作出解释。鉴于付款的举证责任在于付款义务人，***并未举证证明已付款数额或***的解释缺乏事实依据，故对已付款该院以***最终自认的数额1323013元确定。以上，金海塑料厂工程的应付工程款为953000元[（30元/平方米+95元/平方米）×7624平方米]，卓尔迈公司工程（不包括地下架空层）的应付工程款为1061612.50元[（30元/平方米+95元/平方米）×8492.90平方米]，合计2014612.50元。扣除已付的1323013元，***还需支付691599.50元。综上，该院对***诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。***经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，该院判决如下：一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款691599.50元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5358元（已减半，原告***预交5505元），由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向本院提交了以下证据：证据1，图纸，拟证明涉案金海塑料厂二车间的建筑面积为7373.4平方米；证据2，证明，拟证明被上诉人的一部分工作由陈英初、杨世周施工完成及其管理不善停工等有关事实；证据3，签收单、对账单、证明、结算单、工资单、收款收据、回单、收条等，拟证明上诉人支付被上诉人工程款、代为付款等相关事实；证据4，工资单、收条，拟证明因被上诉人停工造成上诉人损失等相关事实。被上诉人***质证认为：第一，从形成时间来看，除了两份证明，其他证据都不是新的证据；第二，证据1系复印件，应该以档案馆备案的图纸为准；第三，出具证明的公司工作人员应当出庭作证，一审时被上诉人曾以书面形式向金海塑料厂和卓尔迈公司调查，其予以回避，现出具证明涉嫌串通；第四，对证据3的来源有异议，该证据是否来源于宏宇公司不清，本案一审宏宇公司出庭、上诉人不出庭，二审上诉人出庭、宏宇公司不出庭，该做法不合法，部分工资单没有被上诉人签字确认，有些金额对不起来；第五，对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，证据1为2013年金海塑料厂的厂区规划总平面图，不能证明由被上诉人施工的金海塑料厂工程的建筑面积为7373.4平方米；证据2系卓尔迈工程项目部与金海塑料厂出具的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，该证据在形式要件上有所欠缺，且缺乏其他证据佐证；证据3，经被上诉人庭后核实，认可上诉人支付工程款1593173元；证据4为工资单和收条，与本案的关联性无法认定。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，各方当事人对应付工程款、已付工程款及经济损失存在争议。首先，关于应付工程款问题。依《木工清工承包协议书》、《工程架子工施工协议书》的约定，涉案工程的工程款按固定单价和建筑面积计算。上诉人在二审期间提交了浙江嘉华建筑设计研究院有限公司制作的厂区规划总平面图，但不足以推翻《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，一审法院根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》认定建筑面积为7624平方米并无不当，故上诉人应付的工程款数额为2014612.50元。其次，关于已付工程款问题。上诉人主张已支付工程款1993863元，其中转账1130000元、代付钢管租金200000元、代付人工工资663860元，并在二审中提交了结算单、对账单、工资单等相关证据；被上诉人在核实后仅认可1593173元，对上诉人支付的200000元钢管租金，其认为系赔偿工程逾期造成的钢管租金损失，不同意在本案工程款中予以扣减。本院经审查认为，其一，上诉人提供的部分领据、收款收据、回单、发票与被上诉人出具的结算单不相符，在上诉人未能进一步举证证明上述证据所记载的款项系支付涉案工程人工工资的情况下，本院无法采信。其二，被上诉人在起诉时提出了包括赔偿钢管租金损失的三项诉请，后在一审第二次庭审中变更诉讼请求，表示钢管租金损失另行处理。因双方对是否存在钢管租金损失以及过错责任争议较大，结合（2015）台椒商初字第176号建筑设备租赁合同纠纷一案所达成的调解协议，上诉人已支付的200000元钢管租金在本案暂不作扣减，双方可另行解决。据此，本院认定上诉人已经支付的工程款为1593173元。再次，关于经济损失60000元问题。上诉人经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出反诉，故本院对该诉请不予审查。因此，上诉人尚需支付被上诉人工程款421439.50元。因上诉人缺席一审并在二审期间提交了许多证据，导致一审法院对本案的实体处理有误，故本院确定本案的二审案件受理费由上诉人负担。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5241号民事判决第二项；

二、变更台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5241号民事判决第一项为：上诉人***在接到本判决之日起十日内向被上诉人***支付工程款421439.50元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10716元，减半收取5358元，由上诉人***负担3265元，由被上诉人***负担2093元；二审案件受理费10716元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　谦

审 判 员　　邬卫国

审 判 员　　陈文敏

二〇一九年四月三日

代书记员　　彭谧瑜