某某、某某、台州市宏宇建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙民再45号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***（曾用名戴义民），男，1958年12月9日出生，汉族，住台州市椒江区。

委托诉讼代理人：张卫娟，浙江利群律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1965年5月19日出生，汉族，住台州市黄岩区。

一审被告：台州市宏宇建筑安装工程有限公司。住所地：台州市椒江区商务中心3幢701室。

法定代表人：管康透，该公司经理。

再审申请人***因与被申请人***及一审被告台州市宏宇建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终201号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月25日作出（2019）浙民申3169号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人张卫娟到庭参加诉讼。被申请人***、一审被告宏宇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，（一）有新的证据证明原审判决将《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载的7624平方米面积作为认定工程款的计价面积是错误的。新的证据不动产权属登记证〔(2017)台州椒江不动产权第0004296号〕，证明金海塑料厂车间二的建筑面积为7434.28平方米，应当将该建筑面积作为计算本案工程款的依据。本案应付金海塑料厂工程的工程款为930350元〔(30元/平方米+95元/平方米)×7434.28平方米〕，应付卓尔迈公司工程的工程款为1061612.50元〔(30元/平方米+95元/平方米)×8492.90平方米〕，合计1991962.5元。（二）再审申请人实际已支付工程款1993863元(其中汇入被申请人帐户1130000元，代被申请人支付人工工资等费用663860元，代被申请人支付钢管租赁费20万元)，已无欠付工程款。二审法院对再审申请人提出的该主张，简单地以被申请人仅认可1593173元为由，认定再审申请人已付工程款为1593173元，余欠421439.5元，是错误的。理由如下：1.再审申请人汇入被申请人帐户1130000元，有被申请人确认的工程款汇款签收单(至2013年11月20日总汇款980000元)、台州银行对帐单(2013年12月6日汇款150000元)予以证明。2.再审申请人代被申请人支付663860元人工工资，证据有被申请人亲笔出具给工人的结算单以及工人领款后的签名。被申请人出具给工人的结算单共计6张，总计510033元。其中，2014年元月16日结算单4张，金额分别为37500元、99368元、79670元、153720元，合计370258元；2014年5月12日结算单1张计139775元。被申请人欠涉案工程的工人工资向他们出具结算单证明欠款事实，这些工人持被申请人出具的结算单向工程的发包人即再审申请人主张工人工资，再审申请人凭被申请人的结算单向上述工人支付了工资，这510033元应当从应付工程款中扣减。除代被申请人支付工人工资外，还于2014年5月10日、2014年6月7日、2014年7月20日、2014年8月16日、2014年12月12日直接向被申请人的工人谢光安支付了工资21000元、2080元、600元、1040元、2500元，合计27220元。谢光安系被申请人涉案工程的工人有(2015)台椒民初字第2196号案件庭审笔录予以证明，在该案中谢光安以证人的身份出庭，其讲到有为被申请人的涉案工地敲墙、拆过升降机架子，老戴有支付给他工钱及收取工钱后其向老戴出具收条或签字的事实。故再审申请人支付给谢光发的27220元工钱也应当在应付工程款中扣减。另外，再审申请人为涉案工程支付钢管检测费、滑动架费及陈项初、杨世周、徐道明、何盛龙、胡兵、陈子头等人工工资共计126607元，这些所支付的费用或者有发票予以佐证，或者有领款工人签名，充分证明所付款项为涉案工程工人工资的事实，这些代付款项应当在本案的应付工程款中扣减。3.二审法院对20万元钢管租赁费不在本案中扣减工程款，而是建议双方另行解决是错误的。再审申请人代被申请人支付了20万元钢管租赁费这一事实双方是无争议的，被申请人在本案诉讼前均认可该代付的20万元钢管租赁费作为已付工程款的事实(见（2015）台椒民初字第2196号庭审笔录)。从一、二审庭审情况来看，再审申请人与被申请人之间并未就该20万元钢管代付款抵作赔偿款。被申请人在一审的民事起诉状中提出要求再审申请人赔偿其因工期逾期造成的钢管租金损失20万元整，也表明代付的20万元钢管租赁费不是赔偿款，应当从应付工程款中扣减。二审法院认为“双方对是否存在钢管租金损失以及过错责任争议较大”，应当建议被申请人另案提起赔偿请求。（三）本案二审诉讼费由再审申请人承担系适用法律错误。***再审请求：依法撤销台州市中级人民法院(2019)浙10民终201号民事判决和台州市椒江区人民法院(2016)浙1002民初5241号民事判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。

***向一审法院起诉请求：1.宏宇公司、***共同支付工程款352947元；2.宏宇公司、***共同赔偿***因工程逾期造成钢管租金损失200000元；3.宏宇公司、***共同赔偿***因工期逾期造成的辅助材料（安全网、毛竹片等）和人工损失合计168000元。在诉讼过程中，***将诉讼请求变更为：宏宇公司、***共同支付***工程结算款691599.50元。

一审法院认定事实：***以甲方代表的身份与***就金海塑料厂工程、卓尔迈公司工程各签订了一份甲方为宏宇公司、乙方为分包木工施工队负责人***的《木工清工承包协议书》。另外，***以甲方代表的身份与***就金海塑料厂工程、卓尔迈公司工程各签订了一份甲方为宏宇公司、乙方为架子搭设负责人***的《工程架子工施工协议书》。除工程名称和地址有所区别外，两份《木工清工承包协议书》内容相同，两份《工程架子工施工协议书》内容相同。其中，《木工清工承包协议书》约定，工程承包范围包括设计图纸内所有木模板以及补充联系单模板分项工程内容；承包内容包括钻拉钢筋、现浇板、梁柱、构造柱、楼梯、过梁孔；钢管租赁和模板上下车、架搭设、完工所需模板钉子、料吊下地面和钢管试验费等模板工程由乙方自理；乙方包人工及钢管、扎头、钉子、铁丝、上下运输、模板、木档子等材料；分包模板价格按照实际建筑面积每平方米95元，不论层高高低按一层建筑面积计算；按照每月工程量按拆进度75%付款，余下部分等工程中间验收合格以及全部厂房模板工程完毕后一个月后付清余下工程款；等等。《工程架子工施工协议书》约定，架子搭设主要内容包括所有外墙钢管架子搭拆、内粉高凳架子，防护网、井架口跑道、扶手、卷扬机、拌和机棚、通道、过道三临四口边防护、扎扫地杆全部包括在承包平方内，工棚搭设、竹篱围墙、通道搭设需项目部另行签证，钢管、安全网、脚莲、铝丝、周围安全网及所有架子工材料由乙方提供；分包架子塔价格按照建筑面积每平方米30元；按照每月工程量进度75%付款，余下部分等工程中间验收合格以及全部厂房模板工程完毕后一个月后付清余下工程款；等等。***曾与台州经济开发区振翔钢管租赁服务部（以下简称振翔服务部）及担保方签订一份《钢管租赁合同》，约定***向振翔服务部租赁钢管、扣件，租赁物使用地点为金海塑料厂天天物流，租赁期限为2013年3月28日至2013年7月28日，等等。2015年1月5日，振翔服务部的业主杨官明以***为被告向该院提起建筑设备租赁合同纠纷诉讼[案号为（2015）台椒商初字第176号]，认为***拖欠其租费且未归还钢管、扣件和套管，要求支付租费、逾期付款滞纳金并赔偿损失。经该院主持调解，双方达成了调解协议，约定***分期向杨官明支付租金及租赁物损失400000元等内容。宏宇公司系金海塑料厂二车间工程及卓尔迈公司仓库工程的总承包人，两个工程分别于2014年11月19日、2015年2月10日竣工验收合格，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积分别为7624平方米、8492.90平方米。

一审法院认为，本案主要争议有三，一为讼争房屋是否由***施工，二为付款义务人，三为工程款数额。一、关于***是否为施工人问题。一方面，***持有***与其签订的《木工清工承包协议书》、《工程架子工施工协议书》，没有依据表明存在合同伪造或解除的事实，而***与振翔服务部及其业主之间的《钢管租赁合同》及（2015）台椒商初字第176号案件纠纷恰好印证了***在履行《木工清工承包协议书》、《工程架子工施工协议书》。另一方面，宏宇公司作为工程总包方，应具备证实实际施工人身份的举证能力，其并未提供证据证实涉案工程的施工人为“洪建国”、“陈英初”。综上，该院认定涉案工程由***施工。二、关于付款义务人问题。***与***签订的《木工清工承包协议书》和《工程架子工施工协议书》，未加盖宏宇公司的印章，既没有证据表明***能够代表或代理宏宇公司实施民事法律行为，也没有证据表明***有理由相信***有代理权，故与***存在合同关系的相对人应为***而非宏宇公司。因***并无相应的施工资质，故《木工清工承包协议书》和《工程架子工施工协议书》均无效。考虑到涉案工程已经竣工验收合格，***作为合同相对人仍应参照合同约定支付工程价款，现合同约定的付款条件已成就。但***并未举证证明存在宏宇公司需向其直接承担民事责任的事实，故其要求宏宇公司付款的依据不足。三、关于工程款数额问题。根据《木工清工承包协议书》和《工程架子工施工协议书》约定，涉案工程的工程款按固定单价结合“实际建筑面积”或“建筑面积”计算。对于金海塑料厂工程符合合同约定的“建筑面积”，***认可《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积，其曾申请司法鉴定后又撤回鉴定申请，宏宇公司认为少于《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积但未提供证据予以证实，***未发表意见，故该院酌情以《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积予以确定。对于卓尔迈公司工程符合合同约定的“建筑面积”，***已申请司法鉴定，但因鉴定条件限制无法鉴定。现***、宏宇公司均认可《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积不包括地下架空层，争议在于***认为地下架空层应计算额外建筑面积，宏宇公司认为不应额外计算。因***变更后的诉讼请求据以计算的工程款并不包括架空层，其表示待事实确定后再增加诉讼请求，而地下架空层是否应额外计算建筑面积、建筑面积为多少在本案中不具备鉴定条件，无法确认，故该院在本案中对地下架空层部分不予处理。对于除地下架空层以外部分的建筑面积，各方未举证证明《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示的建筑面积不准确，故该院以该数据予以确定。针对已付款，***前后自认的数额有所变化，其已作出解释。鉴于付款的举证责任在于付款义务人，***并未举证证明已付款数额或***的解释缺乏事实依据，故对已付款该院以***最终自认的数额1323013元确定。以上，金海塑料厂工程的应付工程款为953000元[（30元/平方米+95元/平方米）×7624平方米]，卓尔迈公司工程（不包括地下架空层）的应付工程款为1061612.50元[（30元/平方米+95元/平方米）×8492.90平方米]，合计2014612.50元。扣除已付的1323013元，***还需支付691599.50元。综上，该院对***诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。***经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，该院判决如下：一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款691599.50元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5358元（已减半，原告***预交5505元），由被告***负担。

***不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5241号民事判决，驳回***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，各方当事人对应付工程款、已付工程款及经济损失存在争议。首先，关于应付工程款问题。依《木工清工承包协议书》、《工程架子工施工协议书》的约定，涉案工程的工程款按固定单价和建筑面积计算。上诉人***在二审期间提交了浙江嘉华建筑设计研究院有限公司制作的厂区规划总平面图，但不足以推翻《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，一审法院根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》认定建筑面积为7624平方米并无不当，故上诉人***应付的工程款数额为2014612.50元。其次，关于已付工程款问题。上诉人***主张已支付工程款1993863元，其中转账1130000元、代付钢管租金200000元、代付人工工资663860元，并在二审中提交了结算单、对账单、工资单等相关证据；被上诉人***在核实后仅认可1593173元，对上诉人***支付的200000元钢管租金，其认为系赔偿工程逾期造成的钢管租金损失，不同意在本案工程款中予以扣减。二审法院认为，其一，上诉人***提供的部分领据、收款收据、回单、发票与被上诉人***出具的结算单不相符，在上诉人***未能进一步举证证明上述证据所记载的款项系支付涉案工程人工工资的情况下，无法采信。其二，被上诉人***在起诉时提出了包括赔偿钢管租金损失的三项诉请，后在一审第二次庭审中变更诉讼请求，表示钢管租金损失另行处理。因双方对是否存在钢管租金损失以及过错责任争议较大，结合（2015）台椒商初字第176号建筑设备租赁合同纠纷一案所达成的调解协议，上诉人已支付的200000元钢管租金在本案暂不作扣减，双方可另行解决。据此，二审法院认定上诉人***已经支付的工程款为1593173元。再次，关于经济损失60000元问题。上诉人***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出反诉，故本院对该诉请不予审查。因此，上诉人***尚需支付被上诉人***工程款421439.50元。因上诉人***缺席一审并在二审期间提交了许多证据，导致一审法院对本案的实体处理有误，故本案二审案件受理费应由上诉人***负担。二审法院判决：一、维持台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5241号民事判决第二项；二、变更台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5241号民事判决第一项为：上诉人***在接到本判决之日起十日内向被上诉人***支付工程款421439.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10716元，减半收取5358元，由上诉人***负担3265元，由被上诉人***负担2093元；二审案件受理费10716元，由上诉人***负担。

再审中，***提交的新证据台州市椒江金海塑料厂不动产权证〔浙（2017）台州椒江不动产权第××号〕，能够证明金海塑料厂车间二的建筑面积为7434.28平方米。本院再审经审理，除对原一、二审法院认定事实予以确认外，增加认定上述事实。

本院再审认为，***申请再审主要对二审判决认定应付工程款、已付工程款及诉讼费负担等问题提出异议。根据再审庭审情况及一、二审在案证据材料，对前述问题分析认定如下：

关于应付工程款。根据《木工清工承包协议书》、《工程架子工施工协议书》的约定，案涉工程的工程款按照固定单价和建筑面积计算。原判决认定***施工的卓尔迈公司工程（不包括地下架空层）的工程款为1061612.50元，***申请再审没有提出异议，予以确认。根据***提交的新证据台州市椒江金海塑料厂不动产权证〔浙（2017）台州椒江不动产权第××号〕，金海塑料厂车间二的建筑面积为7434.28平方米。故***施工的金海塑料厂车间二的工程款应为929285元〔（30元／平方米＋95元／平方米）×7434.28平方米〕。综上，***应当支付***的工程款为1990897.50元。

关于已付工程款。***申请再审主张其已支付工程款1993863元（其中，汇入***账户113万元，代***支付人工工资等费用663860元，代***支付钢管租赁费20万元），已不欠付工程款。根据在案证据材料，本院分析认定如下：1.***主张汇入***账户113万元，包括***签字认可98万元，***转入***账户15万元，***在二审中已经认可，应予认定。2.***主张代***支付20万元钢管租赁费的问题，因该代付款项与（2015）台椒商初字第176号建筑设备租赁合同纠纷一案有关，二审法院不予认定，并告知双方另行解决，并无不当。3.关于***主张代***支付人工工资等费用663860元的问题。（1）卓尔迈机械厂内架班人工费37500元，2014年元月16日***出具了未付结算单，且二审中***予以认可，应予认定。（2）金海塑料厂木工班何长青99×××××元，2014年元月16日***出具了未付结算单，且二审中***予以认可，应予认定。（3）点工工资79670元，2014年元月16日***出具了未付结算单，但二审中***仅认可74670元，对另外的5000元不予认可，且再审中***也未提交新证据证明其已支付了另外的5000元，故此项可以按照***二审中确认的金额进行认定。（4）卓尔迈公司木工工资153720元，2014年元月16日***出具了未付结算单，且二审中***予以认可，应予认定。（5）2014年5月12日***出具的结算单中记载139775元未付（木工班60115元、架子班41860元、清理装车等27000元，石工打凿20800元）。经审查，二审中，***与***于2019年4月2日签订备忘录，针对该结算单中的有关款项作出约定。该备忘录载明：“针对2014年5月12日***出具结算单，经与李振锋（电话188××××0210）、谢光安（电话153××××1022）联系，确认已支付部分结算单上款项。……双方对架子班工资支付事宜存在分歧，双方同意架子班工资在本案处理中先不认可，等***新证据另外主张。其他木工班、清理工、石工工资共计97915元（139775-41860），在***保证已付清并承诺上述木工、清理工、石工如果向***主张2014年5月12日结算单上工资，***概不负责，由***支付前提下，***同意上述97915元作为***预付工程款在本案中扣减”。再审中，***并未提交新证据证明其已支付了上述结算单中的架子班工资41860元。故可依据上述备忘录约定认定***代***支付了该结算单中的木工、清理工、石工工资97915元。（6）虽然在台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第2196号原告***与被告台州市宏宇建筑安装工程有限公司、第三人***建设工程分包合同一案中，谢光安作为***的证人出庭作证，但上述（5）中已经述及谢光安的款项，故对***主张其支付谢光安的其他款项不予认定。（6）***主张的其他代付款项，证据不足，难以成立。据上，可以认定***代***支付人工工资等费用433173元。综上分析，二审判决认定***已支付***工程款1593173元，并无不当。

另外，因***经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加一审诉讼，也不进行举证，却不服一审判决提起上诉并提交很多新证据，二审判决由***承担二审案件受理费并无不当。

综上所述，本案中***应当支付***工程款1990897.50元，已支付1593173元，尚应支付397724.50元。***的再审请求及理由，部分成立。需要指出的是，本院再审系依据***提交的新证据，依法对原判决认定的应付工程款数额作出调整，并作出改判处理。二审判决根据当时的举证质证意见，维持一审判决对应付工程款数额的认定，本身并不存在错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终201号民事判决和台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5241号民事判决。

二、***于本判决生效后十日内向***支付工程款397724.50元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10716元，减半收取5358元，由***负担3265元，由***负担2093元；二审案件受理费10716元，由***负担；再审案件受理费7621.59元，由***负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　卢世昌

审判员　　田建萍

审判员　　张玉环

二〇二〇年六月三日

书记员　　周颖芳