某某、某某、某某*建设集团有限公司等执行异议之诉其他其他判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽08民终1057号

上诉人（原审原告）：***，女，1974年4月9日出生，汉族，住龙岩市永定区。

上诉人（原审原告）：***，男，1976年4月5日出生，汉族，住龙岩市新罗区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：林惠玲，福建津都律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：*****建设集团有限公司，住所地福建省上杭县旧县乡迳美村（紫金山金矿），统一社会信用代码：913508237318657021。

法定代表人：陈雪梅，执行董事。

委托诉讼代理人：罗福平，福建吴子胜律师事务所执业律师。

原审被告：黄住地，男，1955年9月13日出生，汉族，住厦门市海沧区。

上诉人***、***与被上诉人*****建设集团有限公司（以下简称“兴**公司”）、原审被告黄住地案外人执行异议之诉一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其与***的共同委托诉讼代理人林慧玲，被上诉人兴**公司的委托诉讼代理人罗福平到庭参加诉讼。原审被告黄住地经本院合法票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一审判决认定事实错误、认定事实不清、适用法律错误，请求改判支持上诉人的一审诉讼请求。理由如下：一、案涉工程款是属于实际施工人黄住地所有的款项。1.根据兴**公司与黄住地签订的《劳务分包施工协议书》中第2、3、4条约定，兴**公司在案涉工程中不参与任何管理，不承担任何责任，不投入任何资金，不履行任何合同义务，黄住地是案涉工程的组织者和实施者。2.2014年10月11日，黄住地向县政府信访局上访，2014年10月23日，业主南部园区代表政府对黄住地的信访报告作出回复，并表示三家公司按最低单价中标，所有标段均由黄住地组织人员并提供机械施工，确实尚欠实际施工人黄住地工程款2267万元，并提出处理意见。这充分说明业主对黄住地实际施工人的身份也是认可的，对工程款归属黄住地个人所有的事实也是认可的。3.龙岩市中级人民法院（2016）闽08民终48号民事判决书中“兴**公司在履约过程中将工程转包给未取得建筑施工资质的黄住地属违法分包”、福建省高级人民法院（2016）闽民申2001号民事裁定书中“兴**公司将案涉工程转包给黄住地……兴**公司为违法转包人”的认定事实，从中也可以认定兴**公司将案涉工程全部转包给没有施工资质的黄住地个人施工，黄住地是案涉工程的实际施工人。4.上诉人是项目建设的实际出资人，也是项目建设的投资合作人，与普通民间借贷有本质区别。《借款投资协议》第二条明确约定：“该款用于南部园区工程建设，并用南部工业园区工程款作风险抵押担保，如甲方（黄住地）未履行协议，乙方（***）有权申请有关部门支付该工程款或通过诉讼解决”，为此，黄住地在2014年7月10日就业主南部园区未付工程款中的130万元优先支付给上诉人，并出具《委托书》委托上诉人到业主和兴**公司结清投资款项，兴**公司对此委托结款一事也是非常清楚的。5.案涉工程是由实际施工人黄住地在履行合同的权利和义务，承担着相应的责任，本案争议的110余万元的款项是业主（发包人）南部园区尚未支付完毕的工程款，是实际施工人黄住地通过资金投入和组织工人的劳动而产生的款项，因此不管是业主南部园区已付至兴**公司账户的工程款还是尚未支付的工程款，均属于实际施工人黄住地个人所有的财产。永定区法院执行局在2018年两次向业主南部园区及兴**公司发出协助执行通知，要求冻结黄住地挂靠兴**公司承建园区工程中业主尚未支付的工程款，也是基于以上的客观事实，是合法有效的。兴**公司以虚假的《工程尾款结算协议书》而走账空转的垫资银行流水回单，对抗法院执行，是错误的。一审法院未对工程款的实质归属问题作出认定，而把业主依合同支付至公司账户上的工程款认为就是兴**公司的财产是不符合客观事实的，是完全错误的，属混淆视听。

二、兴**公司以两次虚假工程结算、两次虚假垫资、虚构银行流水、欺诈上诉人，本案一审对（2016）闽08民终48号《民事判决书》中的段、句存在曲解，未对兴**公司转入实际施工人黄住地账户的********.65元工程款垫付资金又实际再转回给公司的股东、账务科长、原法定代表人女儿、现法定代表人陈雪梅账户的钱，是否真正为解决实际施工人黄住地南部园区工地工人工资、材料费、机械费等问题作出分析判断，对两次工程结算、两次垫资行为也未作分析研判，属认定事实不清。（一）兴**公司作为合同的相对方，在工程建设时不参与管理、不进行垫资，2014年底上诉人凭黄住地出具的《委托书》向兴**公司讨要投资欠款，公司以各种理由拒绝支付，同时兴**公司立即意识到黄住地的外债问题存在被诉讼的风险，为规避诉讼风险，兴**公司与黄住地恶意串通，利用公司挂靠上的便利性，事先编造一些不需外人参与、内部即可操作完成的虚假事项和虚假结算方案，抵抗上诉人，抵抗法院判决的强制执行，于是就出现了以下种种漏洞百出的现象，两次的虚假结算、两次的虚假垫资，利用公司内部资金空转21次虚构垫资银行流水，炮制虚假的《承诺函》等手段，企图欺诈上诉人，目的是为了占有南部园区未付工程款。一审法院根据两被上诉人的《工程尾款结算协议》早于上诉人的案件诉讼时间就认为两被上诉人的结算是真实的，这样的认定是错误的，与客观事实不符。（二）48号《民事判决书》根本就没有对整个案件的关键事项即兴**公司是否真正为南部园区工程的垫资进行认定。一审法院在上诉人已经提出异议的情况下，仍然采用了48号《民事判决书》中前半部分（兴**公司→黄住地账户部分）的证明内容加以曲解，而对后半部分（黄住地账户→陈雪梅账户）证明内容只字不提，没有对整个案件垫付工程款的来龙去脉进行分析研判，把对个别材料的印证表述，曲解为对整个案件关键事实的认定，纯属认定事实不清。三、本案工程款应属于实际施工人黄住地所有，上诉人基于法院生效判决向法院申请强制执行后，在债务人黄住地无法清偿时，申请执行黄住地的到期债权（南部园区尚欠实际施工人黄住地的工程款）是有法律依据的，并没有扩大《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的精神，一审法院适用法律错误。法院执行的标的是南部园区工程未付的工程款，其归属是实际施工人黄住地，案外人兴**公司没有权利主张自己未付出过任何劳动的南部园区未付工程款的收益权，法院并没有执行兴**公司账户的钱，更没有执行兴**公司其它工程项目的钱。而根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十一条第一款规定，现上诉人要求法院执行南部园区未支付的应属于实际施工人黄住地所有的工程款完全符合前述三个条件，即人民法院对被执行人黄住地的到期债权是可以执行的，永定法院向南部园区发出协助执行的通知并没有扩大《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的精神，一审法院适用法律错误。四、本案工程款应属于实际施工人黄住地所有，黄住地和兴**公司签订《工程尾款结算协议书》并由兴**公司先预付南部园区工程款后、兴**公司再取得业主尚欠工程款的所有权，其实质是黄住地将工程款的债权转让给了兴**公司，因此对于这种转让应适用债权转让的相关法律规定，但一审法院未适用，属适用法律错误。

兴**公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，永定工业园南部园区建设发展有限公司建设工程中尚未支付的所有工程款项系答辩人所有的财产，黄住地的工程款已结清，并无工程款可供执行。答辩人与黄住地已于2015年3月30日签订《工程尾款结算协议书》，将永定工业园南部园区C组团C1地块平台土石方工程款第二标段工程尾款10461728.65元转账支付给被执行人黄住地，其中包括了永定工业园南部园区建设发展有限公司尚欠工程款8109171元。（2016）闽08民终48号《民事判决书》中也写明答辩人于2015年4月向黄住地支付工程款10461728.65元的事实，并认为双方于2015年3月30日才进行结算。答辩人与黄住地的结算在前，而法院的冻结执行在后。答辩人与黄住地经结算后，黄住地在答辩人处已无工程款，永定工业园南部园区建设发展有限公司应付的工程款全部属答辩人所有，不属于黄住地的财产，不应列入被执行的财产范围。一审法院作出（2019）闽0803执异6号《执行裁定书》认为答辩人与黄住地在原告诉讼前已经进行了结算，答辩人向黄住地支付了工程款，并中止尚未支付所有工程款的执行，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人诉请无事实及法律依据。二、根据合同相对性原则，永定工业园南部园区建设发展有限公司对黄住地并无付款义务，无需向黄住地支付工程款。答辩人与永定工业园南部园区建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》及答辩人与黄住地签订的《劳务分包协议书》，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同向其合同相对方主张权利或者履行义务，不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则。工程款的结算程序应是先由永定工业园南部园区建设发展有限公司先将工程进度款打入答辩人账号，答辩人再与黄住地进行结算，将工程进度款余额转付给黄住地。只有答辩人与黄住地经过结算后的余额部分才是属于黄住地的工程进度款，该款才是属于法院执行的财产对象。永定工业园南部园区建设发展有限公司对被告黄住地并无付款义务，无需向被告黄住地支付工程款。

***、***向一审法院起诉请求：1.确认黄住地挂靠兴**公司在永定工业园南部园区建设发展有限公司所承建工程中尚未支付工程款为黄住地所有；2.判令继续执行黄住地挂靠兴**公司承建的永定工业园南部园区工程尚未支付的工程款598674元及至开庭之时的利息589788元﹛494000元[借款本金950000元×1％×52个月（2014年6月24日至2018年10月24日）]﹢95788元[尚欠的借款本金598674元×1％×16个月（2018年10月25日至2020年2月24日）]﹜；3.黄住地、兴**公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定的事实：黄住地于2014年6月24日以因开发永定县（现为永定区）南部园区工程建设需投入资金参与建设和工程承包购买机械设备为由向***、***借款，双方签订了《借款投资协议》。***、***就2014年6月24日与黄住地签订的《借款投资协议》于2017年9月19日以黄住地为被告向一审法院提起诉讼，一审法院经审理确认***、***与黄住地之间的该纠纷实质为民间借贷，于2017年11月1日作出的（2017）闽0803民初1856号民事判决书，判决黄住地应于本判决生效后十日内归还***、***借款950000元，并支付该款从2014年6月24日起至款清之日止按月利率1％计算的利息。该判决发生法律效力后，***、***于2018年1月2日申请执行，一审法院于2018年1月8日向永定工业园南部园区建设发展有限公司作出（2018）闽0803执4号协助执行通知书，该通知内容为：冻结或提取被执行人黄住地挂靠*****建设集团有限公司与永定工业园南部园区建设发展有限公司签订工程承包合同中你应支付给*****建设集团有限公司的工程款项，并将该款汇入法院账户上，直至法院提取完毕1410000元。2018年10月25日，一审法院立案恢复执行，并于2018年11月20日作出（2018）闽0803执恢742号之一冻结执行通知书，通知内容为：冻结被执行人黄住地挂靠兴**公司承建的永定工业园南部园区建设发展有限公司建设工程中尚未支付的所有工程款项。该通知书已于2018年12月6日向兴**公司进行了送达。兴**公司遂提出书面异议，请求不予执行兴**公司承建的永定工业园南部园区建设发展有限公司建设工程中尚未支付的所有工程款项，并要求解除对该款的冻结。一审法院受理审查后，并于2019年7月30日以(2019)闽0803执异6号作出执行裁定书，裁定：中止对被执行人黄住地挂靠*****建设集团有限公司承建的永定工业园南部园区建设发展有限公司建设工程中尚未支付的所有工程款的执行。一审法院作出该裁定后，一审法院的执行部门已解除该查封冻结。***、***对裁定不服遂于2019年8月14日向一审法院提起执行异议之诉。在提起执行异议之诉后，***、***于2020年2月19日向一审法院申请财产保全，一审法院于当日依其申请查封、冻结永定工业园南部园区建设发展有限公司应支付的由兴**公司承建、黄住地实际施工的永定工业园南部园区C组团C1平台土石方工程款1100000元。为此，***、***支付了案件申请费5000元。庭审后，***书面建议在兴**公司未受建设行政部门处罚的情况下，没收兴**公司在涉案工程中的非法所得27.9万元（1860万元×1.5％）。

一审法院另查明，兴**公司于2010年9月26日与永定工业园南部园区建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：永定工业园南部园区建设发展有限公司将永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程第二标段发包给兴**公司。同月28日，兴**公司与黄住地签订了《劳务分包协议书》，双方约定：兴**公司将永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程发包给黄住地承建，黄住地在该工程实行自主经营、独立核算，并自行承担工程质量责任和安全生产责任，兴**公司按该工程总造价的1.5％收取企业管理费，于第一笔进度款中一次支付。该工程由黄住地实际施工，并于2013年11月20日，通过竣工验收。2014年10月11日，黄住地具报告信访永定工业园南部园区建设发展有限公司要求支付工程款。永定工业园南部园区建设发展有限公司于2014年10月23日对黄住地的信访事项作出答复意见书，该答复意见书载明：南部园区C组团C1地块平台土石方工程由黄住地组织人员并提供机械设备施工。2014年9月30日，兴**公司与黄住地签订了《结算协议》，双方就永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程款进行结算。2015年3月30日兴**公司与黄住地又签订了《工程尾款结算协议书》，双方再次就永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程款进行结算。兴**公司于4月2日、3日、21日陆续向黄住地支付工程款共计10461728.65元。黄住地又于4月2日、3日、21日陆续向陈雪梅支付共计10461728.65元。黄住地在完成永定工业园南部园区C组团C1地块平台土石方工程期间，于2010年10月至2011年5月又将永定工业园南部园区C组团C1地块平台土石方工程机械台班及零星费用发包给张寅魁。因欠张寅魁工程款40万元，张寅魁以黄住地及兴**公司为被告向一审法院提起诉讼，要求黄住地及兴**公司支付，并相互承担连带责任。一审法院判决黄住地支付该工程款，兴**公司承担连带责任。兴**公司不服该判决上诉至福建省龙岩市中级人民法院，并提交了《中国建设银行单位客户专用回单》21张以证明兴**公司已将工程款10461728.65元全部支付给黄住地。张寅魁在福建省龙岩市中级人民法院二审中提交的证据：1.结算协议书、结算审核单、工程尾款结算协议书，以证明兴**公司与黄住地分别于2014年9月30日和2015年3月30日签订的垫付工程款协议书是其双方为了逃避责任和欺骗张寅魁等实际施工人签订的虚假协议书；2.黄住地信访报告、关于交办黄住地信访事项的函、永定县领导干部接待群众来访批办单，也以证明2014年9月30日和2015年3月30日签订的垫付工程款协议书是虚假的。张寅魁申请福建省龙岩市中级人民法院调取了黄住地建设银行尾号为9018账户的交易明细，欲证明兴**公司主张已经垫付1046万元工程款是虚假的，实际上没有垫付，黄住地收到工程款后马上将该款转还给兴**公司的财务陈雪梅，并归还给上诉人（即兴**公司）。福建省龙岩市中级人民法院经审查兴**公司和张寅魁提供的证据认为，兴**公司提交的证据具备真实性，能够证明兴**公司于2015年4月向黄住地支付工程款10461728.65元的事实；张寅魁提供的证据1、2可以证明2014年9月30日兴**公司与黄住地并未真实结算，双方于2015年3月30日才进行结算；法院调取的黄住地账户交易明细具备真实性，能够证明黄住地于2015年4月向陈雪梅支付10461728.65元的事实。并在判决书中认定兴**公司将永定工业园南部园区C组团C1地块平台土石方工程转包给黄住地属违法转包，遂于2016年4月1日作出驳回上诉，维持原判。兴**公司仍不服向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2016年11月30日裁定驳回兴**公司再审申请。

一审法院认为，执行异议之诉审理的对象是案外人对执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的权利，相应的举证责任由案外人承担。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，人民法院对无登记的其他财产和权利，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。据此，本案有二个争议焦点，第一，***、***提出的要求本院确认黄住地分包兴**公司在永定工业园南部园区建设发展有限公司所承建工程中尚未支付工程款为黄住地所有的诉讼请求，是否属于本案审查范围。因申请执行人提起执行异议之诉也是由案外人异议引起，与案外人异议之诉所争议的问题一致，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，当事人提出执行异议之诉的同时可以提出确权主张。综上，对***、***提出的要求法院确认黄住地分包兴**公司在永定工业园南部园区建设发展有限公司所承建工程中尚未支付工程款为黄住地所有的诉讼请求，属于本案审查范围，兴**公司抗辩***、***该诉讼请求超出了执行异议的审查范围的理由不成立，不予采纳。

本案争议的第二个焦点：永定工业园南部园区建设发展有限公司尚未支付的永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程款系兴**公司（即案外人）所有还是黄住地（被执行人）所有。现就该焦点分析如下：首先，兴**公司作为具备建设工程资质的承包方与发包方永定工业园南部园区建设发展有限公司签订的《建筑工程施工合同》是合法有效的，***、***以兴**公司在涉案工程中没有履行合同义务为由主张该合同无效，不予采信。根据合同相对性原则，兴**公司享有收取永定工业园南部园区建设发展有限公司支付工程价款的民事权益。其次，本案中案涉工程的发包人永定工业园南部园区建设发展有限公司始终基于《建筑工程施工合同》的约定向兴**公司支付工程款，而黄住地也基于《劳务分包协议书》的约定与兴**公司进行结算，并未越过其与兴**公司之间的《劳务分包协议书》，与永定工业园南部园区建设发展有限公司进行结算。即使黄住地有权基于实际施工人的身份，直接向发包人永定工业园南部园区建设发展有限公司主张工程款，其前提也是存在承包人兴**公司差欠其工程款的事实。本案现有证据表明，兴**公司并不差欠黄住地的工程款。第三，兴**公司提供的工程尾款结算协议书、中国建设银行单位客户专用回单也能够证明兴**公司与黄住地就黄住地施工的永定工业园南部园区C组C1地块平台土石方工程在***、***提起（2017）闽0803民初1856号民间借贷案诉讼前已经进行了结算，兴**公司也向黄住地支付了工程款，黄住地亦承认该事实，且该事实已被龙岩市中级人民法院（2016）闽08民终48号民事判决书确认，现***、***没有提供新的证据推翻该认定，故其以兴**公司支付到黄住地账户的工程款立即又转至兴**公司的财务陈雪梅账户为由主张兴**公司利用其优势进行资金空转达到对抗法院强制执行，不予采信。退一步讲，假如黄住地与陈雪梅之间存在债权债务关系，也无证据证明与兴**公司有必然联系，在2015年4月份期间，陈雪梅和***、***对黄住地的债权均未取得法院确认的生效判决时，黄住地将其收到兴**公司支付来的该工程款支付给陈雪梅还是***、***都不违反法律规定。综上所述，兴**公司提出其已向黄住地支付了所有的工程款的抗辩理由成立，应予采纳。***、***认为兴**公司与黄住地系虚构工程款已结算的事实，主张黄住地与兴**公司的结算协议无效，该工程款仍属于黄住地，但证据不足，一审法院不予采纳。黄住地与兴**公司签订的《劳务分包协议书》已被龙岩市中级人民法院（2016）闽08民终48号民事判决书认定违法分包，***、***主张属挂靠，不予支持。***、***出借款项已被一审法院作出的（2017）闽0803民初1856号民事判决书认定为民间借贷关系，其主张是涉案工程项目的投资合作人，没有事实依据，不予采信。***、***认为黄住地出具《委托书》给***等同于其将享有涉案工程款转让给***、***。该《委托书》主要内容为：委托人承诺该借款同意由永定县南部园区平台土石方工程由委托人挂靠的施工企业*****建设集团有限公司、永定县华夏建筑工程有限公司两家施工单位的工程款抵付偿还，全权委托***前往业主或施工企业等相关单位办理支付偿还手续。一审法院认为，其仅有委托办理支付偿还手续之意，并没有债权转让的意思表示，况且黄住地对涉案工程款不享有权利，该借款有可能从黄住地实际施工的永定县华夏建筑工程有限公司承建的工程款抵付，故其该主张，不予采信。***、***以《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张黄住地作为涉案工程的实际施工人对业主方南部园区未付工程款具有绝对的支配权和请求权，可以绕过兴**公司直接向业主主张自身的合法权益，将该工程款用于清偿其与黄住地之间的民间借贷的债务，与最高人民法院关于严守合同相对性原则，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的司法精神相违背，一审法院不予采信。

根据《中华人民共和国建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，黄住地与兴**公司签订的《劳务分包协议书》已被龙岩市中级人民法院（2016）闽08民终48号民事判决书认定违法分包，兴**公司所取得的管理费有多少数额为非法所得，一审法院无法确定，故不宜对其采取收缴制裁措施。

综上，一审法院认为，黄住地对永定工业园南部园区建设发展有限公司尚未支付的工程款不享有请求权，兴**公司对该款享有合法的请求权，足以排除对执行标的强制执行。***、***请求许可继续执行的理由不能成立，不予支持。黄住地经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，作出如下判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费100元，由***、***负担。

二审期间，上诉人向本院提供了陈雪梅建设银行62×××66账户的流水信息，证明2015年4月2日开始，兴**公司将10461728.65元转入黄住地账户，再立即转出至兴**公司原股东、财务、原法定代表人女儿、现法定代表人陈雪梅建设银行62×××66账户中，陈雪梅又于2015年4月8日将其中的500万元转入陈雪梅兴业银行62×××16的账户、其中的450万元转入陈雪梅中信银行62×××15的账户中。上诉人申请本院对上述款项的去向进行调查取证。

上诉人对一审判决认定的事实提出如下异议：一、兴**公司于2015年4月2日、3日、21日向黄住地账户转入的款项不能认定为工程款；二、上述款项收到后，黄住地未办理相关手续即向陈雪梅支付款项；三、本院在张寅魁以黄住地、兴**公司为被告的另案判决认定事实有误，案涉建设施工合同不是违法转包，而是出借资质；四、上诉人提供了与黄住地的录音光盘，一审法院未对此进行认定。兴**公司认为一审对执行过程表述不完整，当初永定法院已经提取了141万元，然后执行回转，双方达成执行和解，该案执行终结，终结本次执行程序后恢复执行。对当事人二审争议的事实，因与本案的判决结果不发生实质性的影响,本院不再补充认定及调查取证。另案判决认定事实是否有误亦不在本案审查范围。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为兴**公司对执行标的所享有的民事权益能否排除法院的强制执行，涉案中止执行裁定是否合法有据。

2017年9月19日，上诉人就2014年6月24日与黄住地签订的《借款投资协议》起诉黄住地，案经一审法院生效裁判确定为民间借贷，因黄住地依劳务分包协议为兴**公司施工,上诉人申请执行案外人兴**公司在永定区区建设发展有限公司尚未向黄住地支付的工程款。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，“实际施工人”是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。故上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，在本案中主张永定工业园南部园区建设发展有限公司欠付黄住地工程款，系执行案件中被执行人黄住地享有到期债权的第三人，没有法律依据。

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百零一条第一款规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行”、第二款规定“该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”、第三款规定“对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。”第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”第65条规定：“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”上述规定系对被执行人到期债权执行及履行到期债务通知书的具体规定。根据上述规定，人民法院在执行第三人到期债权时，对于未经实体审判并经生效法律文书确认的债权，执行机构不应对被执行人与第三人之间是否存在债权债务关系进行实体判断，如果第三人提出异议，即不得对第三人强制执行。本案中，兴**公司作为上诉人申请执行案件的利害关系人，即第三人，已于执行中提出黄住地的工程款已结清、永定区区建设发展有限公司尚未支付的所有工程款系兴**公司的财产为内容的书面异议，且上诉人主张兴**公司欠付黄住地的工程款未经生效法律文书确定，故执行法院作出中止执行的裁定并无不当。

此外，案外人针对执行标的提起的执行异议之诉案件的受理费，应以当事人请求强制执行的标的财产金额或者价额作为计算基数，按照《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项规定的财产案件标准收取，一审法院确定的诉讼费有误，本院予以纠正，本案应按上诉人主张继续执行的财产金额（1188462元）计算案件受理费。本案因黄住地未履行生效判决确定的债务产生，由黄住地负担本案的一审案件受理费15496元。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。原审被告黄住地经本院合法票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费15494元，由***、***负担；变更一审案件受理费为15494元，由黄住地负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　詹跃忠

审 判 员　许培清

审 判 员　杨志炜

二〇二〇年八月十七日

法官助理　卢丰华

书 记 员　罗定申