连云港东盛建设工程有限公司

*、连云港市房地产开发有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

文书内容

江苏省连云港市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏07民终1177号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月30日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：任义伟，男，连云港东盛建设工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：张步春，江苏艾玛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：连云港市**房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连中路中恒大厦706室。

法定代表人：张寿平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑亚荣，该公司员工。

委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年4月4日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。

原审第三人：连云港金柱桩基工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区洪门工业园A08-A10地块。

法定代表人：徐静，该公司总经理。

原审第三人：江苏东海天工建设有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山镇麒麟大道38号。

法定代表人：霍正泰，该公司董事长。

原审第三人：连云港兰云建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区浦南镇浦北开发区。

法定代表人：龙建，该公司总经理。

原审第三人：连云港东盛建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中山西路355号世纪花园配套用房201室。

法定代表人：龚永本，该公司董事长。

原审第三人：谢兆广，男，1969年7月2日生，汉族，住江苏省灌云县。

以上原审第三人共同委托诉讼代理人：曹亮、王成梅，江苏瑞杰律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人连云港市**房地产开发有限公司（以下简称**公司），被上诉人***，原审第三人连云港金柱桩基工程有限公司（以下简称金柱桩基公司）、江苏东海天工建设有限公司（以下简称东海天工公司）、连云港兰云建筑工程有限公司（以下简称兰云建筑公司）、连云港东盛建设工程有限公司（以下简称东盛建设公司）、谢兆广建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审民事判决，予以改判；2、两被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。***一审明确要求***对***主张的工程款、保证金及逾期利息承担连带给付责任。2017年5月12日的补充协议第五条明确约定***是**公司的实际控制人，对该公司承担连带保证责任，***也签字认可。一审法院在审理本案时，对***的连带保证责任没有审理，连保证责任是否成立都没有说理认定，是否应予以支持也没有进行任何说理，明显属遗漏诉讼请求，请二审法院依法对此予以纠正。二、一审法院对***要求**公司、***承担逾期付款利息的诉求未予支持错误。***提供的建设工程施工合同明确约定**公司给付工程进度款的具体时间，4份补充协议足以证明因**公司资金不足，导致本应按期支付给***的工程款及保证金无法正常到位，工程开工延迟，且开工后工程施工多次因资金不足中断，其责任完全在**公司，***在一审中就主张的逾期付款的利息提供了分段计算表及计算依据，足以说明因**公司的迟延付款行为而导致***产生的利息损失，而一审法院却认为双方合同对付款时间约定不明，且施工期间双方延误工期、迟延付款的行为相互交织，难以单纯确定迟延付款责任，驳回了该项诉求，偏袒**公司。利息应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。2013年9月10日的施工合同补充协议第四条第1项明确约定，对于未支付的保证金、工程款由***进行社会融资，融资利率为月2.272%，利息由**公司承担。协议达成后，***两次融资共计3000万元，当时的融资利息360万元由融资公司提前从本金中扣除，**公司对此是非常清楚的，但因为协议中双方当事人明确约定融资利息为2.272%，所以本次诉讼中没有明确提出赔偿360万元的利息损失，如果一审法院不支持上述工程款的逾期利息，对***明显不公平。三、一审法院认定事实错误。对于**公司代为缴纳的劳保统筹、农民工工资保证金合计4904273元款项，一审法院认定该款项应计入**公司已支付的工程款范围内。***认为，因该款项在工程竣工验收合格后，收款单位应将上述款项退还给***，但是因缴付上述款项的凭证一直在**公司手中，既然一审法院认定该款项纳入已支付尚欠工程款，就应判决**公司提供缴纳上述款项的凭证以供***退领款项，否则***根本无法领取该笔工程款。四、一审法院将整个施工现场的水电费1307964.76元视为已支付给***的工程款错误。1、虽然上述费用由***签字，但实际使用水电的并非只有***，水电安装工程、门窗安装等非***实际施工的项目均有使用，仅***一、二期的水电安装工程近三千多万元的工程施工项目均产生水电费用，故对于该部分费用不应由***一方承担，应该按照所有施工项目的工程款由各方按比例承担。2、涉案的1、3、5#楼桩基工程由金柱桩基公司与**公司签订合同施工，但工程款的结算由***与**公司进行，在此项工程的总造价中，**公司已将施工用电费用70059.78元、用水费用19255.49元合计89315.27元予以扣除，而该部分水电费用包括在1307964.76元总水电费用中，故一审法院应将该部分水电费用从总水电费用中扣除，否则属于重复计取水电费用，对***不公。

上诉人**公司上诉请求：1、依法改判驳回***对**公司的延期开工损失100万元、返还保证金340万元诉求；2、从应付款项中扣除审计费122.2664万元及工程质量保证金985万元；3、驳回***要求**公司支付逾期付款利息的诉求；4、本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一审认定事实错误。一、***主张的延期开工补偿款100万元及返还二期保证金340万元系违约金，因本案合同协议无效而不应予以支持。1、关于延期开工补偿款100万元诉求。根据双方2012年9月20日补充协议第3条约定：若2012年10月1日还不能破土动工……甲方愿意将基数为2000万元（原乙方1500万元保证金及1、3、5#楼桩基工程款500万元）按月息2%补偿给乙方，直至破土动工。1、3、5#楼实际开工时间晚2.5个月，故2000万*2.5个月*2%=100万元。**公司认为，该100万元不是工程款，其来源于双方对违约责任的约定，性质属于违约金，因合同无效不应得到支持。2、关于返还二期保证金340万元的诉求。根据双方2012年9月20日补充协议第1条约定：因甲方延期开工，故乙方保证金1500万元被占用，为此甲方同意补偿乙方340万元；同时该保证金甲方暂不支付给乙方转为二期工程的保证金。**公司认为，该340万元不是工程款，其来源于双方对违约责任的约定，性质属于违约金，因合同无效不应得到支持。3、按照江苏省高级人民法院苏高法电[2017]100号第十条关于建设工程施工合同无效，合同中条款可以参照合同约定的规定：只有工程造价、工期和进度、工程质量、下浮率，因与工程结算直接关联，可以参照合同约定处理。而本案***关于340万元及100万元的诉求，显然不属于上述规定中可以参照合同约定的范围。二、一审判定工程造价审计费122.2664万元由**公司承担，该判定违反了双方合同的约定。双方备案合同第50.6.2条约定：乙方应当按照招标文件约定的办法如实报送结算，若审定的造价低于乙方报送决算造价的95%，则乙方必须支付造价咨询单位的咨询费或在甲方第七次工程付款中扣除。咨询费收费标准为报送结算额的1‰+核减额的5%。根据双方共同签字认可的工程结算审定单，***方报送的结算总价为2.646亿元（还不含张寿平实际施工的水电1500余万元），而最后造价咨询机构核定的实际总价为1.97亿元，明显低于***方报送决算造价的95%，故审计费的实际承担者为***一方。三、一审判决未扣除工程质保金985万元系认定事实有误。质保金条款属于结算性条款，合同即便无效也应参照执行。双方备案合同及2013年9月10日、2017年5月12日的补充协议对此均有一致明确的约定：“竣工交付并完成决算支付到工程总价95%，余5%保修，竣工备案2年付2.5%，满5年再付2.5%”;同时按照建设主管部门的要求，质保金目前已全部存入建设部门监管账户，质保金的支付还须提供物业公司的维修正常、及时及到期同意支付的证明文件，否则监管机关不予批准支付质保金，截至目前***也未提供上述证明文件。四、一审判决自2017年6月8日起算逾期付款利息有违双方合同约定。本案不具备支付剩余工程款的条件，更谈不上计算逾期利息。双方2017年5月12日补充协议第二条明确约定：二期工程档案备案结束后，并且一期、二期及地下室决算结束并经双方签字认可后，乙方开具一期、二期决算工程发票提供给甲方后，甲方支付工程决算款至95%，余额5%为保修金。故根据上述约定，本案工程余款给付时间应为2018年1月18日（决算时间）后一个月即为2018年2月18日后且开具全部发票后方可给付至95%，如具备前述条件**公司未付至95%进度款的情况下，才可计算逾期利息。五、一审判决按照29807603.62元为基数计算利息有误，该数额至少还应扣除980万元的质保金、审计费122万元、340万元保证金、100万元补偿金后的数字为计算利息基数。

上诉人***辩称，一、延期开工补偿款100万元及二期保证金340万元不属于违约金，是双方对**公司延期开工给***造成损失的合意，双方在补充协议中对责任进行了明确，给***造成的损失分两次，各为100万元和340万元，其中的340万元转化为二期工程的保证金，一审法院支持***的该两项请求正确。二、**公司提出审计费122万元应由***承担没有事实和法律依据。该工程委托审计是**公司的单方行为，审计公司与***之间没有合同约定。三、关于工程质保金，一审法院没有支持**公司要求扣除质保金是正确的，因为***与**公司之间签订的合同均系无效合同，**公司依据该无效合同要求扣除质保金的请求不应得到支持。工程竣工后**公司为了逃避债务使用各种方法和手段转移资产，在此情况下***的利益无法得到保证，该工程竣工已近三年，即使按双方的合同约定大部分的工程质保金也应当返还。四、关于逾期付款的利息计算问题，我方认为逾期付款利息应当按照施工节点、应付工程款项的数额并结合双方约定的利率进行计算，一审法院对于利息的计算方法是错误的，应当按照***在一审中要求的计算方法来计算，***与**公司在双方的几份补充协议中对计算方法均有明确的约定，且对***为**公司融资的利率进行了确认。

上诉人**公司辩称，一、***不应当承担对工程款支付的保证责任。***依据2017年5月12日补充协议第五条主***对**公司工程款的支付承担连带责任不应得到支持。1、该第五条约定不明，第五条约定***对该公司承担连带保证责任，并没有约定***对该公司工程款的支付承担连带责任。2、该补充协议系建设工程施工合同一系列合同的组成部分，协议因违反法律效力性强制性规定系无效协议，即使存在担保内容，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，一审法院没有支持***主张***承担工程款支付的保证责任，适用法律正确，判决正确。二、**公司不承担支付工程进度款利息责任。一审法院不予支持***利息损失主张，有事实和法律依据。三、一审判决对**公司代缴款从应付工程款中扣除，认定事实清楚，判决正确。关于代付给城乡建设费征收办公室劳保统筹费2261048元及代付的农民工工资保证金2643225元，合计4904273元，因为缴款法定义务人是施工企业，因施工企业没有缴纳，发包人只有代垫，否则无法办理施工许可证，票据中的缴款人均是施工人，款项也退还给施工方，我方多次要求施工方领取走发票原件，其一直没有领取，**公司可以将原件交付法庭转付给施工方，该条上诉理由不能成立。四、一审将实际施工人***方确认的水电费从工程款中扣除，认定事实清楚，判决正确。1、***上诉认为水电安装、门窗安装等非***实际施工的项目产生的水电费应按照所有施工项目的工程款由各方按照比例承担，**公司认为本案水、电费的收取扣除是与***方核对确认过的，由其现场管理人员签字的签证单为证，其挂靠的东海天工公司、兰云建筑公司、东盛建设公司是总包方，***如果认为水电安装、门窗安装过程中产生了水电费，也应由总包方直接向分包方直接收取，或向**公司提供各挂靠方的签证单，由**公司代扣，其没有提供对分包方的实际使用水电费签证单证据证明具体金额，因此，**公司认为***已向各分包方进行了收取或协商解决，但与**公司无关。2、关于***认为一期1、3、5#楼桩基工程产生的合计89315.27元水电费包含在签字确认的1307964.76元水电费内，该上诉理由明显错误。因所有水电费均根据***现场管理人员签证的签证单计算而来，此签证单不可能含桩基的签证单，一期1、3、5#楼桩基工程在2011年就开始施工，***是2012年9月20日后接手桩基工程的结算，根据***方2013年3月4日签证单，用水仅为20吨，而桩基决算中扣水费为19255.49元，显然，***方的签证单不含桩基工程水费，电费同理。

被上诉人***辩称，同**公司答辩意见。

原审第三人金柱桩基公司、东海天工公司、兰云建筑公司、东盛建设公司、谢兆广共同述称，一审法院判决第三人不承担责任是符合法律规定的，本案虽然是***挂靠第三人进行施工，但在施工的过程中由**公司和***直接签订了相关的补充协议，所有的项目也都是**公司与***直接联系，第三人在本案中不承担任何法律责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令**公司、***支付工程欠款4828.96万元；2、判令**公司、***支付众兴华庭一期开工损失补偿款100万元；3、判令**公司、***返还众兴华庭工程二期保证金340万元；4、判令**公司、***支付众兴华庭一期工程应付工程款及应返还保证金的逾期利息1307.47万元；5、判令**公司、***支付众兴华庭二期工程应付工程款及应返还保证金逾期利息625.56万元；6、判令**公司、***承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年至2017年，**公司开发的众兴华庭1—8#楼工程分别发包给金柱桩基公司、东海天工公司、兰云建筑公司、东盛建设公司施工，并签订了相应的施工合同，***挂靠上述公司的名义施工，系该工程的实际施工人，第三人谢兆广系***的工程施工中的代理人。该工程分别于2016年6月15日、2016年9月20日、2017年6月8日陆续通过竣工验收并已交付使用。期间***与**公司于2012年9月20日订立的《补充协议》，约定：“1、因甲方（**公司）原因，工程至今未能破土开工，预计到2012年10月1日动工，2011年1月13日乙方（***）向甲方提交了1500万元的保证金被甲方占用，为此甲方同意补偿给乙方340万元，此补偿费甲方暂不支付给乙方，承认作为乙方向甲方提交的用作工程二期（2、4、6、8楼）的保证金；2、一期工程（1、3、5#楼）的桩基已由乙方施工完毕，造价约合人民币500万元，因至今未能施工，所压资金甲方不予补偿，但原合同内的第五条之第一项中的结算方式不变，让利2%改为不让利（即不下浮）；3、现定于2012年10月1日破土动工，若2012年10月1日还不能破土动工，甲方愿将基数为2000万元（原乙方的1500万元保证金及1、3、5#楼桩基工程款约500万元）按月息2%补偿给乙方，直至破土动工”。该工程实际开工日期为2012年12月15日，**公司延误工期75天（2012年10月1日至2012年12月15日），据此**公司应补偿***资金占用利率损失为100万元（2000×75×2%/30）。2017年5月12日，***、**公司再次协议：“原《补充协议》（见2012年9月20日）双方约定二期340万元保证金，待二期工程备案结束后随工程款一并支付。”

2018年8月10日，一审法院组织***、**公司双方就工程造价总额、**公司付款明细等进行庭前证据交换，确认下列事实：工程总造价212913092.87元（含张寿平分包的水电安装工程部分造价15834210.95元，**公司已支付完毕）；**公司付款明细为：1、直接付给***工程款164623466元；2、代付给金柱桩基公司工程款603684.54元；3、代付给城乡建设费征收办公室（劳保统筹费）2261048元，代付的农民工工资保证金2643225元；4、***借用**公司办公室产生的水电费1590元；5、代垫连云港市安监站因4#楼塔吊倒塌伤亡事故缴纳的罚款共计228000元；6、物业公司要求***支付的漏水维修款2300元；7、现场施工用水电费1307964.76元；8、工程造价审计费（实付）1222664元。就上述付款明细，***除对其直接收取的164623466元工程款外，其他均不予认可。

一审法院认为，***无建筑资质，其借用第三人的资质与**公司签订的《施工合同》应属无效合同。施工过程中，***、**公司就延期开工造成***垫资的利息损失100万元及应予返还二期工程保证金340万元均有明确约定，该两笔款项**公司应按约承担给付责任。**公司辩称此款属违约金性质应归无效观点，一审法院不予采纳。

就庭前交换证据中，***、**公司争议的事项，一审法院认为：1、张寿平分包的水电安装工程造价为15834210.95元，系经工程承包方东海天工公司分包取得施工资格，张寿平有权直接从发包方即**公司取得该笔工程款，此款应从应付给***的工程总造价中予以扣除；2、第三人金柱桩基公司作为工程的承包方收取603684.54元工程款属合法取得，此款应从工程总造价中予以扣除；3、**公司代为交纳的劳保统筹、农民工工资保证金合计4904273元，因该款项的交费义务人为工程承包方，***作为发包方先行代交，故此款项应视为**公司已向***方履行了付款义务；4、第4—7项费用，系**公司实际支出的费用，经查属实，且属代***方（承包方）垫付款，应视为其已向***方支付了款项；5、**公司支出的工程审计费用，庭审中，**公司虽称应支付3659362.7元，但其实际仅支付1222664元，此款依双方约定，应由**公司负担，不应列入已支付款项。综上一审法院核定**公司已付款187505489.25元，余款25407603.62元工程款未予支付。连同**公司应承担的延期开工补偿款100万元及应返还的二期工程保证金340万元，**公司应付款总额为29807603.62元。

关于***提出的要求**公司承担逾期付款利息的诉求，一审法院认为，由于涉案工程，工期较长，远远超过双方约定的合同工期，付款时间、竣工日期均约定不明，期间双方延误工期、迟延付款之行为相互交织，此种情况下，难以单纯确定**公司迟延付款责任。另，由于双方对**公司的付款明细尚存在较大争议，***计算利息所依据的基数及适用的利率也与一审法院认定的事实不符，故***该项诉求一审法院不予支持，但**公司应自工程交付之日计付***利息。***要求***承担连带责任的诉求因缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。本案第三人不应承担付款责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、**公司于判决生效后十日内给付***工程款25407603.62元，延期开工损失1000000元，返还工程保证金3400000元，合计29807603.62元及利息（从2017年6月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费196800元，保全费5000元，合计201800元，由**公司负担180000元，***负担21800元。

二审期间，上诉人***向本院提交以下证据：1、三份借款合同及其补充协议，证明***先后为**公司融资1500万元、1000万元和500万元，该融资都是基于**公司的要求为**公司进行的融资；

2、连云港东誉投资有限公司出具的证明一份，证明连云港东誉投资有限公司在发放上述三笔贷款的时候分别提前扣取利息180万元、120万元和60万元，共计360万元，这三笔贷款都是由***、**公司和连云港东誉投资有限公司三方共同签订的，该款项都是用于工程建设，如果法庭不支持***关于工程款支付逾期利息的请求，就应当对***为**公司实际融资所产生的损失予以支持；该利息扣取属于提前扣取，其利息额经过计算后应当为2.272%，这个利率与***、**公司在2013年9月10日签订的施工合同补充协议中约定的融资利率相符；

3、说明一份，证明备案合同不作为施工结算合同。

经质证，**公司、***发表质证意见为：1、三份借款合同真实性、合法性、关联性都有异议，关于该借款合同是否履行，***方没有提供证据证明，即使该款项***取得了一部分，该款项是否用于本案工程，也没有证据证明，该借款合同没有利息的约定。2、关于证明，该证明不符合证据的形式要件，没有出具证明经手人签字，没有联系方式，应不予采信。3、对说明的真实性无异议，只是对1、3、5#楼结算作出了约定，如果双方补充协议没有约定的仍然适用备案合同，这份说明中并没有说备案合同在双方之间没有约束力。

原审第三人金柱桩基公司、东海天工公司、兰云建筑公司、东盛建设公司、谢兆广对上述证据无异议。

经审查，对上诉人***所举证据1、2，该证据内容中并无利息标准的约定，本院对其证明目的不予采纳；对证据3的真实性予以确认。

二审中，***与**公司提交了各自的利息计算说明（含时间节点），***及第三人对**公司的利息计算说明不予认可，**公司及***对***的利息计算说明亦不予认可。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间另查明如下事实：

2011年1月13日，**公司与谢兆广就1#、3#、5#楼工程（即一期工程）签订建设工程施工合同，约定的工程款支付方式和时间如下：1、五层完成后（含五层顶面现浇板）（经当事人确认，该节点时间为2013年11月1日，下同）支付到付款基数的30%；2、十层（含十层顶面现浇板）完成后（2013年12月7日）支付到付款基数的35%；十五层（含十五层顶面现浇板）完成后（2014年1月24日）支付到付款基数的40%；3、二十层（含二十层顶面现浇板）完成后（2014年3月21日）支付到付款基数的45%；二十五层（含二十五层顶面现浇板）完成后（2014年4月23日）支付到付款基数的50%；4、主体封顶并在中间验收合格后（2014年6月6日）支付到付款基数的60%；5、内外抹灰结束（***主张为2014年10月30日，**公司主张为2015年4月11日）付到付款基数的70%；6、竣工验收合格并备案（2016年8月1日）后七日内付到付款基数的85%；7、竣工交付完成竣工决算并通过审计后（2018年1月18日）一月内，支付到付款基数的95%以内；如因承包人原因不按期完成造价审计，发包人有权延迟付款，如因发包人原因不按期完成造价审计，按国家规定；8、扣除工程结算造价的5%保修款，在竣工备案（2016年8月1日）满两年后一周内支付其中的2.5%，满五年后一周内付清。该合同还约定了保证金的返还：待三栋楼地下室砼顶板完成（2013年9月5日）七日内返还承包人保证金人民币壹仟万元，三栋楼平均达到框架二层砼楼面浇筑完毕（2013年10月7日）七日，返还保证金人民币肆佰万元，封顶（2014年6月6日）返还100万元。**公司认可收到***支付的1500万元保证金。

2012年5月20日，**公司与东海天工公司签订关于2012年5月2日签订的众兴华庭1#、3#、5#楼施工合同有关说明：1、2012年5月2日签订的众兴华庭1#、3#、5#楼施工合同只作为办理施工备案之用，不作为正式施工、结算等的合同。2、在工程施工及结算时，除执行2011年1月13日的施工协议，对于详细条款可经双方协商签订补充协议。二审庭审中，***主张就2、4、6、7、8#楼也应一样适用上述约定，**公司对此不予认可。

2013年9月10日，**公司（甲方）与东海天工公司、谢兆广（乙方）就1#、3#、5#楼工程签订施工合同补充协议，对返还保证金和支付工程款问题进行补充约定，甲方应支付而未支付的保证金、工程款由乙方进行社会融资，融资利率为2.272%，利息由甲方承担，甲方给付资金通过乙方支付。如后期融资利率提高或降低按实计算。（注：甲方承担乙方融资成本，起始时间双方根据施工现场的实际情况确定，截止时间以甲方实际支付保证金和工程款之日。）

2015年3月2日，***与**公司就2、4、6、7、8#楼工程（即二期工程）签订建设工程施工合同，约定的工程款支付方式和时间如下：①、2#楼施工至15层（2015年12月6日）一周内开始付工程款，付工程造价的30%；②、2#楼主体封顶（2016年3月7日）一周内付工程造价的20%；③、2#楼主体装修完毕具备初验条件（***主张为2016年8月22日，**公司主张为2017年1月19日）一周内付至工程造价的20%；④、4#、6#楼小高层、7#、8#多层，主体封顶（分别为2015年12月22日、2016年3月8日、2015年10月8日、2015年10月7日）一周内付工程造价的50%；⑤、4#、6#、7#、8#楼主体装修完毕具备初验条件一周内付工程造价的20%（***主张为2016年8月22日，**公司主张为2017年1月19日）；⑥、竣工验收、合同备案后（***主张为2017年6月8日，**公司主张为2017年8月28日）七日内付工程造价的15%；⑦、竣工交付完成竣工决算并通过审计（2018年1月18日）后一月内，支付到付款基数的95%以内；如因承包人原因不按期完成造价审计，发包人有权延迟付款，如因发包人原因不按期完成造价审计，按国家规定；⑧、扣除工程结算造价的5%保修款，在竣工备案（2017年8月28日）满两年后一周内支付其中的2.5%，满五年后一周内付清。另，该合同注明工期见备案合同。

2017年5月12日，**公司（甲方）与***（乙方）就众兴华庭一期二期和相关地下室工程签订补充协议，主要内容有：二、二期工程档案馆备案结束后，并且一期、二期及地下室决算结束并经双方签字认可后，乙方开据一期、二期决算工程发票提供给甲方，甲方支付乙方工程决算总价至95%，余额5%为保修金。甲方支付多少工程款乙方开具相同金额的发票。五、***是**公司的实际控制人。对该公司承担连带保证责任。六、***是东海天工公司中标承建的1#、3#、5#及地下室，东盛建设公司中标承建的2#、4#、6#楼，兰云建筑公司中标承建的7#、8#楼及地下室的实际承建承包人。***完全代表实际承包人，有权代表公司签署相关合同协议，并对签署相关合同协议承担连带保证责任。七、原《补充协议》（见2012年9月20日）双方约定的二期的340万元人民币保证金，待二期工程备案结束后随工程款一并支付。十、在决算签字前，甲乙双方算清甲方一期延期返还保证金及延期支付工程款所产生的利息，所确定金额在二期交房前支付。十一、二期工程乙方配合甲方到档案馆备案结束，一、二期工程，所有地下室工程及附属工程决算完毕并经双方签字确认，二期具备交付交房条件时甲方要付给乙方双方认可的工程决算总价的95%，扣除已支付部分，乙方将二期房屋交付给甲方。甲方工程款未付至95%，乙方没有义务交付，甲方同意不交付，直至付至95%交房，由此产生的一切后果及费用由甲方承担。开具发票所需缴纳税费款甲方在开票前现行支付给乙方。

1、3、5#楼于2016年8月1日竣工备案，工程审定造价为116217925.91元（不包含张寿平分包的水电安装工程15834210.95元）；2、4、6、7、8#楼于2017年8月28日竣工备案，工程审定造价为79804145.67元，其中2、4、6#楼土建工程37849672.16元（2#楼土建16647469.26元，4#号楼土建6564400.97元，6#楼土建6048766.55元，其余为外墙涂料、质感砂浆、综合费、变更项目、土方、支护等费用），7、8#楼及地下室土建工程32947117.45元，2、4、6、7、8#楼工程桩及基坑围护桩工程9007356.06元；雨污水工程审定造价为1056810.34元。***对于**公司付款明细中的前四笔提出异议，其余均予以认可。

***主张水电费应按照每月实际支付的金额从工程款中扣减，二期桩基工程费用平均分摊到每栋楼，雨污水附属工程款从完工之日（2017年6月15日）支付95%工程款，剩余5%为质保金；**公司主张水电费及二期桩基工程费用按建筑许可证的面积分摊，雨污水附属工程款从竣工备案之日支付至85%，决算完毕支付至95%，剩余5%为质保金。

第三人与**公司签订的涉案建设工程施工合同（备案合同）专用条款约定：乙方须按投标文件中约定的办法如实报送结算，若审定造价低于乙方报送决算造价的95%，则乙方必须支付造价咨询单位的咨询费或在甲方第7次工程付款中扣除。

二审诉讼期间，**公司已将代付的劳保统筹费2261048元和32538元、农民工工资保证金2643225元的发票原件交付给***一方。

本案二审争议焦点为：1、**公司欠付***工程款金额如何认定；2、审计费用应当由谁承担；3、2012年9月20日补充协议约定的100万元补偿金及保证金340万元是否有效、是否应当予以支付；4、逾期付款利息的起算点及利率标准应当如何认定；5、***在本案中应否承担保证责任及保证责任的范围。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，***借用金柱桩基公司、东海天工公司、兰云建筑公司、东盛建设公司与**公司签订建设工程施工合同，违反了上述规定，故双方签订的相关涉案施工合同无效。同时，***、谢兆广系个人，均无施工资质，故***、谢兆广与**公司签订的涉案施工合同及补充协议均无效。因谢兆广认可***以其名义签订了合同，且**公司在2017年5月12日的补充协议中确认***为实际承建承包人，故应认定***系涉案工程的实际施工人。现涉案建设工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据***二审举证的说明以及***、谢兆广与**公司签订的涉案补充协议的约定看，***与**公司实际履行的合同应为以下合同及补充协议：1、2011年1月13日谢兆广与**公司签订的建设工程施工合同；2、2013年9月10日谢兆广、东海天工公司与**公司签订的补充协议；3、2015年3月2日***与**公司签订的建设工程施工合同；4、2012年9月20日谢兆广与**公司签订的补充协议；5、2017年5月12日***与**公司、***签订的补充协议。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，涉案工程价款应参照上述五份合同及补充协议予以认定。

关于第一个争议焦点。***与**公司主要就以下几项费用发生争议：1、**公司代付的劳保统筹费2261048元、农民工工资保证金2643225元是否应认定为已付款；2、**公司主张的现场施工水电费1307964.76元是否有误；3、质保金是否具备支付条件。对此，本院分析如下：1、关于劳保统筹费及农民工工资保证金，因交纳该费用的主体为施工方，**公司作为建设方代***实际支付了该部分费用，该部分费用从**公司代付之日起即应认定为支付给***的工程款，且二审期间***已取得该费用的发票，***关于劳保统筹费及农民工工资保证金不应计入已付工程款及应计算利息至实际退费之日的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于水电费，虽***上诉主张水电安装工程、门窗工程等非***施工的工程产生的水电费及已扣除的89315.27元水电费包含在**公司主张的现场施工水电费1307964.76元中，但未能提供证据推翻其签字确认的用水用量签证单，故本院对***的该上诉理由不予采纳。3、关于质保金，谢兆广、***与**公司签订的建设工程施工合同均约定5%保修款在竣工备案满两年后一周内支付其中的2.5%，满五年后一周内付清，现1、3、5#楼于2016年8月1日竣工备案，2、4、6、7、8#楼于2017年8月28日竣工备案，故至本案二审判决时1、3、5#楼2.5%的质保金2905448.15元（116217925.91元*2.5%）及2、4、6、7、8#楼及雨污水工程5%的质保金4043047.8元（79804145.67*5%+1056810.34*5%）未到支付期限。综上，**公司就涉案工程还应支付***工程款金额为18459107.67元（25407603.62-2905448.15-4043047.8）。

关于第二个争议焦点。上诉人**公司认为因审定造价低于***报送决算造价的95%，故按照备案合同专用条款的约定，审计费应由***承担。对此，本院认为，涉案备案合同以及***、谢兆广和**公司签订的施工合同以及补充协议均无效，但双方实际履行合同的并非备案合同（工期条款除外），现双方实际履行的施工合同、补充协议中均未约定审计费如何分担，故**公司依据备案合同要求***承担审计费用无事实依据，本院不予支持。

关于第三个争议焦点。上诉人**公司上诉主张该费用因补充协议无效而不应予以支持。对此，本院认为，该100万补偿金及340万元保证金系**公司基于延期开工及占用***的1500万元保证金而给予***的补偿费用，并非违约金，***要求**公司支付该两笔费用并无不当，本院对**公司的该上诉请求不予支持。

关于第四个争议焦点。**公司上诉主张工程余款给付时间为决算后一个月即2018年2月18日后且开具全部发票后方可给付至95%，故不具备支付剩余工程款的条件，也不应计算逾期利息。对此，本院认为，2017年5月12日补充协议第二条的内容并未约定开具发票作为支付工程款的条件，**公司与***就涉案工程实际履行的施工合同及补充协议约定了付款节点，**公司未按约定期限支付工程款时应当支付逾期付款的利息，本院对**公司的该上诉理由不予采纳。

关于利息标准的争议。***主张一期工程利息应按照2013年9月10日的补充协议约定的月利率2.272%计算，二期工程及340万元保证金的利息按照东方农商银行贷款利率年7.395%计算；**公司主张利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。对此，本院认为，虽**公司与***在2013年9月10日的补充协议中约定甲方应支付而未支付的保证金、工程款由乙方进行社会融资，融资利率为2.272%，如后期融资利率提高或降低按实计算。但从***二审举证的借款合同、补充协议及连云港东誉投资有限公司出具的证明的内容看，借款合同及补充协议中均无利息标准的约定，连云港东誉投资有限公司提前扣取利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。又因***与**公司签订的涉案施工合同及补充协议均无效，故***主张按月利率2.272%计算利息不能成立。**公司与***就二期工程款的利息标准没有约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，**公司逾期付款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于付款基数及付款节点的争议。本院认为，1、张寿平分包的水电安装工程15834210.95元，因张寿平已承诺收到该款项，故***无权就该部分工程款主张利息。2、对有争议的节点，本院分析如下：（1）一期工程内外抹灰结束的时间。***主张该节点为5#楼1层室内抹灰验收时间即2014年10月30日（晚于1、3#楼1层室内抹灰验收时间），**公司主张2015年4月11日监理日记还记载1、3、5#楼外墙仍在施工，应以该时间为节点。本院认为，因监理日记记载的施工内容有1、3、5#楼外墙抹灰，故本院认定该节点为2015年4月11日。（2）2#楼主体装修完毕具备初验条件的时间。***主张该节点为抹灰结束的时间2016年8月22日，**公司主张该节点初验的时间2017年1月19日。本院认为，具备初验条件不等同于竣工初验，因***未能举证证明其申请初验的时间，本院以**公司主张的预验收时间倒推一个月即2018年12月19日作为该节点时间。（3）4#、6#、7#、8#楼主体装修完毕具备初验条件的时间，同2#楼主体装修完毕具备初验条件的时间。（4）二期工程竣工验收、合同备案时间，因二期工程备案时间为2017年8月28日，故应以2017年8月28日作为该节点时间。3、***主张4、6、7、8#楼应分别单独计算节点及付款基数，对此，本院认为，从二期工程的建设工程施工合同约定的付款节点及付款比例看，系将4、6、7、8#楼整体对待，不应区分计算。4、劳保统筹费及农民工工资保证金，从**公司代付之日起即应认定为支付给***的工程款。5、水电费及二期桩基工程款如何分摊的争议，本院认为，按建筑面积分摊较为合理，据此本院对水电费、二期桩基工程款进行分摊后对一期、二期工程的造价予以认定（见附表一）。6、***对**公司付款明细中的前四笔提出异议，但未能举证证明该四笔款项并非支付本案工程款，故本院对该四笔付款予以认定。7、关于雨污水附属工程的支付节点，本院认为，该附属工程属于一、二期工程的附属工程，故按照两份施工合同的约定，付款方式认定为在竣工验收合格并备案后七日内付到付款基数的85%，竣工交付完成竣工决算并通过审计后一个月内支付到付款基数的95%，剩余5%为质保金。综上，按照本院认定的付款基数、付款节点及付款金额、利率标准，经计算，截止2019年8月15日，**公司欠付***工程款、保证金340万元产生的利息合计为2456421.52元（见附表二）。

关于第五个争议焦点。上诉人***主张依据***、**公司、***在2017年5月12日的补充协议，***对**公司的工程款、保证金及逾期利息承担连带给付责任。对此，本院认为，上述补充协议约定***是**公司的实际控制人，对该公司承担连带保证责任，该条款对于***保证担保的范围没有约定，故***应当对本案中**公司的全部债务承担连带保证责任。同时，因谢兆广、***与**公司签订的施工合同及补充协议均为无效合同，故***的担保因主合同无效而无效，***对于***的施工系明知，其对主合同及担保合同的无效均有过错，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，***应对**公司不能清偿部分的三分之一承担责任。

综上，上诉人***与上诉人**公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分有误，判决不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初1269号民事判决第二项；

二、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初1269号民事判决第一项；

三、连云港市**房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款18459107.67元、延期开工损失1000000元、保证金3400000元及利息（计算至2019年8月15日的利息合计为2456421.52元，从2019年8月16日起至实际给付之日止的利息以21859107.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

四、***对连云港市**房地产开发有限公司上述第三项债务不能清偿部分的三分之一承担责任。

一审案件受理费196800元，保全费5000元，合计201800元，由***负担100000元，由连云港市**房地产开发有限公司负担101800元；二审案件受理费114636元，由***负担50000元，由连云港市**房地产开发有限公司负担64636元，二审案件受理费多收部分由本院退回。

本判决为终审判决。

审判长　　程　晨

审判员　　王学明

审判员　　张淑媛

二〇一九年八月十六日

法官助理　　徐林杉

书记员　　王　冰

附表一

楼号

1、3、5#

2#楼

4、6#

7、8#

雨污水附属

小计

分摊依据

施工许可证面积

77252

15314

13581

11225

117372

土建审定单造价

107218310.3

37849672.16

32947117.45

1056810.34

179071910.2

桩基审定单造价

8999615.63

9007356.06

18006971.69

决算合计

116217925.9

24771468.23

19565431.08

35467246.36

1056810.34

197078881.9

扣除水电费

860877.3271

170655.4573

151343.3307

125088.6449

1307964.76

付款基数

115357048.58

24600812.77

19414087.75

35342157.71

1056810.34

195770917.16

附表二

实际付款情况

应付款情况

利息计算

序号

实际付款日期

实际付款金额

实际付款累计

完成节点时间

应付款日期

楼号

施工进度

应付款金额

实际付-应付差额

天数

利率

利息

2011/4/2

32538

32538.00

32538

2011/4/8

71146.54

103684.54

208

2011/11/2

100000

203684.54

2012/1/20

400000

603684.54

601

2013/9/12

-10000000

-9396315.46

2013/9/5

2013/9/12

1、3、5

正负零，返还1000万保证金

-9396315.46

5.60%

-46132.05

2013/10/14

-4000000

-13396315.46

2013/10/7

2013/10/14

1、3、5

二层，返还400万保证金

-13396315.46

5.60%

-36995.85

2013/11/1

-13396315.46

2013/11/1

1、3、5

五层顶付30%

34607114.57

-48003430.03

5.60%

-36824.55

2013/11/6

1000000

-12396315.46

34607114.57

-47003430.03

5.60%

-93749.31

2013/11/19

2261048

-10135267.46

34607114.57

-44742382.03

5.60%

-123562.52

2013/12/7

-10135267.46

2013/12/7

1、3、5

十层顶35%

40374967.00

-50510234.46

5.60%

-240234.98

2014/1/7

773973

-9361294.46

40374967.00

-49736261.46

5.60%

-129723.07

2014/1/24

-9361294.46

2014/1/24

1、3、5

十五层顶40%

46142819.43

-55504113.89

5.60%

-42578.50

2014/1/29

25000000

15638705.54

46142819.43

-30504113.89

5.60%

-187203.33

2014/3/10

15000000

30638705.54

46142819.43

-15504113.89

5.60%

-26165.85

2014/3/21

30638705.54

2014/3/21

1、3、5

二十层顶45%

51910671.86

-21271966.32

5.60%

-35900.09

2014/4/1

5000000

35638705.54

51910671.86

-16271966.32

5.60%

-54923.46

2014/4/23

35638705.54

2014/4/23

1、3、5

二十五层顶50%

57678524.29

-22039818.75

5.60%

-50721.77

2014/5/8

10000000

45638705.54

57678524.29

-12039818.75

5.60%

-1847.21

2014/5/9

15000000

60638705.54

57678524.29

2960181.25

2014/6/6

10000000

70638705.54

2014/6/6

1、3、5

封顶并中间验收60%

69214229.15

1424476.39

2014/6/12

-1000000

69638705.54

2014/6/6

封顶返还100万保证金

69214229.15

424476.39

2014/7/2

1000000

70638705.54

69214229.15

1424476.39

2014/8/28

3000000

73638705.54

69214229.15

4424476.39

2014/10/17

3000000

76638705.54

69214229.15

7424476.39

2015/1/22

2000000

78638705.54

69214229.15

9424476.39

2015/2/13

5000000

83638705.54

69214229.15

14424476.39

2015/4/2

691208

84329913.54

69214229.15

15115684.39

2015/4/8

1178044

85507957.54

69214229.15

16293728.39

2015/4/11

85507957.54

2015/4/11

1、3、5

内外抹灰结束70%

80749934.01

4758023.53

2015/4/30

500000

86007957.54

80749934.01

5258023.53

2015/6/24

3000000

89007957.54

80749934.01

8258023.53

2015/8/24

1000000

90007957.54

80749934.01

9258023.53

2015/9/8

1000000

91007957.54

80749934.01

10258023.53

2015/9/16

2000000

93007957.54

80749934.01

12258023.53

2015/11/11

4880000

97887957.54

80749934.01

17138023.53

2015/12/13

97887957.54

2015/12/6

2015/12/13

15层30%

88130177.84

9757779.7

2016/1/14

2000000

99887957.54

88130177.84

11757779.7

2016/1/21

5000000

104887957.54

88130177.84

16757779.7

2016/1/27

10900000

115787957.54

88130177.84

27657779.7

2016/1/28

3190000

118977957.54

88130177.84

30847779.7

2016/2/2

313466

119291423.54

88130177.84

31161245.7

2016/2/3

1000000

120291423.54

88130177.84

32161245.7

2016/3/14

120291423.54

2016/3/7

2016/3/14

2、

主体封顶50%

93050340.39

27241083.15

2016/3/15

120291423.54

2016/3/8

2016/3/15

4、6、7、8#

主体封顶50%

120428463.13

-137039.59

4.35%

-16.33

2016/3/16

1500000

121791423.54

120428463.13

1362960.41

2016/4/29

5000000

126791423.54

120428463.13

6362960.41

2016/5/4

600000

127391423.54

120428463.13

6962960.41

2016/5/24

3600000

130991423.54

120428463.13

10562960.41

2016/5/31

1800000

132791423.54

120428463.13

12362960.41

2016/6/13

5400000

138191423.54

120428463.13

17762960.41

2016/6/21

800000

138991423.54

120428463.13

18562960.41

2016/8/8

138991423.54

2016/8/1

2016/8/8

1、3、5

竣工验收合格并备案85%

137732020.41

1259403.13

2016/8/12

3000000

141991423.54

137732020.41

4259403.13

2016/9/12

3000000

144991423.54

137732020.41

7259403.13

2016/10/11

4000000

148991423.54

137732020.41

11259403.13

2016/12/26

148991423.54

2016/12/19

2016/12/26

2、4、6、7、8#

主体装修完毕，具备初验条件70%

153603432.06

-4612008.52

4.35%

-2198.60

2016/12/30

2000000

150991423.54

153603432.06

-2612008.52

4.35%

-4046.82

2017/1/12

2000000

152991423.54

153603432.06

-612008.52

4.35%

-802.32

2017/1/23

5000000

157991423.54

153603432.06

4387991.48

2017/2/20

3000000

160991423.54

153603432.06

7387991.48

2017/5/24

1600000

162591423.54

153603432.06

8987991.48

2017/5/25

2400000

164991423.54

153603432.06

11387991.48

2017/6/6

500000

165491423.54

153603432.06

11887991.48

2017/6/14

500000

165991423.54

153603432.06

12387991.48

2017/6/21

140000

166131423.54

153603432.06

12527991.48

2017/7/27

1590

166133013.54

153603432.06

12529581.48

2017/8/22

228000

166361013.54

153603432.06

12757581.48

2017/8/28

166361013.54

2017/8/28

二期

返还340万保证金

157003432.06

9357581.48

2017/9/4

166361013.54

2017/8/28

2017/9/4

2、4、6、7、8

竣工验收合格并备案

168906990.80

-2545977.26

4.35%

-1213.70

2017/9/8

2300

166363313.54

168906990.80

-2543677.26

4.35%

-6669.31

2017/9/30

4000000

170363313.54

168906990.80

1456322.74

2017/10/1

1307964.76

171671278.30

168906990.80

2764287.5

140

2018/2/18

171671278.30

2018/1/18

2018/2/18

1-8#

决算完毕

189620968.00

-17949689.7

171

4.35%

-365804.84

2018/8/8

171671278.30

2018/8/1

2018/8/8

1.3.5

付一期质保金2.5%

193530385.97

-21859107.67

372

4.35%

-969107.07

2019/8/15

171671278.30

193530385.97

-21859107.67

合计

171671278.3

-2456421.52

法律条文附录

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

二、《中华人民共和国担保法》

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》

第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

五、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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*、连云港市房地产开发有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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