某某与常州绿色动力环保热电有限公司、常州市武进创业市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）常民终字第2257号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人成华，江苏致达律师事务所律师。

委托代理人巢烨，江苏致达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）常州绿色动力环保热电有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇青云村。

法定代表人乔德卫，该公司董事长。

委托代理人朱仁庆，江苏正气浩然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）常州市武进创业市政建设有限公司，住所地常州市武进区高新技术产业开发区人民东路58号。

法定代表人刘敏裕，该公司执行董事。

委托代理人万军，该公司员工。

上诉人***、常州绿色动力环保热电有限公司（以下简称绿动公司）与被上诉人常州市武进创业市政建设有限公司（以下简称创业公司）建设工程施工合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年10月9日作出了（2014）武民初字第1365号民事判决。上诉人***、常州绿色动力环保热电有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审情况：

***诉称，绿动公司管道支架、供热管顶管、管道安装建设工程由创业公司承建。2010年4月30日，创业公司与***签订协议书1份，将其承建工程中的土建部分交***施工，但未约定工程价款。创业公司与***订立的合同不属于转包或分包合同，是创业公司聘请***代表其从事相关涉案部分工程的施工，授权其使用专用章，显示是内部的关系，属于内部承包协议，协议书应认定为有效。***依照创业公司、绿动公司的要求完成了全部施工任务，并经竣工验收合格，按***的决算，创业公司、绿动公司共应支付***工程款251万元，其中①基础及支架项目109万元；②砼管沟项目36万元；③零星签证及恢复项目86万元。扣除创业公司、绿动公司已支付的100万元（包括借款10万元），创业公司、绿动公司尚应支付工程款151万元。经与创业公司、绿动公司多次协商未果，请求法院对***所完成工程项目按实结算并予审计，依法判令创业公司、绿动公司支付工程款151万元，并承担诉讼费用。

***提交的证据如下：1、建设工程施工合同（以下简称主合同）1份18页，证明创业公司承包了绿动公司的管道支架、供热管顶管、管道安装建设工程。2、协议书1份2页，证明创业公司将其承建工程中的土建部分交***施工，如合同无效，则创业公司收取10%的税管费没有任何依据，因为税款已两清。3、工程质量竣工验收记录表1份，证明***所施工的工程已完工并经竣工验收合格。4、***结算汇总表及相关结算依据1组112页（原交114页，其中2页为其他案外工程分析表2页，后撤回），其中支架数量清单1份，证明***实际施工砼支架143个；管沟横断面、管沟配筋图、基础设计变更单、管道支座设计变更单各1份，证明设计、施工变更内容；工程签证单48份，证明施工中***通过签证确定了增加的施工工程量，应当增加相应的工程款。48份工程签证单中，含复印件11份（编号为1-4、6-7、9、11、16-18），在建设单位栏内均有绿动公司项目负责人周克程、现场负责人闻利平、监理工程师翟汉法的签字；另含3份（编号为13、15、42）仅有施工人签字盖章，建设单位、监理单位栏目内均空白的工程签证单，涉及人工用泵抽水的施工内容；还含有4份（编号为4、16、18、24）划线删除施工内容的签证单，涉及人工用泵抽水、恢复原田埂夯实、预制管道人工等施工内容。5、施工单位工程联系单4份和设计变更单2份，证明因施工现场局部条件变化柱基础需加深，应增加工程费、材料二次搬运费和脚手架费用。6、日期为2010年12月8日的土建竣工图1份，和上述2010年10月5日至同年11月26日签署的32-41号签证单，证明化工厂的支架实际施工时间在记载的竣工日期2010年9月28日之后，涉及施工的工程应当增加材料差价和人工工资差价。7、单位工程造价表复印件1份2页，证明***实际施工工程验收合格，并在创业公司、绿动公司结算中已核定了现场安全文明施工费，该项费用应包含在审定给***的工程造价之中。8、由***打印、瓦工和工程经过地的牛塘镇青云村委上田村（组）、夏家村（组）组长、村民代表、电工签字的情况证明6份，证明恢复工程用工、现场基坑排水、现场堆土、管沟抽水、河道清理水草、现场材料二次搬运、施工多次接电等施工内容，进而证明上述内容也应当包含审定给***的工程造价之中。9、2010年10月-11月拍摄的照片一组计7张以及施工单位工程联系单、租赁费收据及脚手架出租人签字的情况证明各1份，证明化工厂附近的支架在此期间仍在施工，且租赁钢管搭建了浇捣脚手架施工，应调整此期间施工工程的人工费、材料差价和另行增加浇捣脚手架费用。

创业公司辩称，给***施工的是管道支架基础及支架，统称土建部分，即除了供热管的顶管都是***所施工。总承包的土建范围由招标文件约定，至于增加或变更，需要变更通知书或者甲方的确认。***补充提交的施工单位工程联系单中“万军”的签字不是其本人签的，上面的盖章是我公司授权给***使用的。***主张工程量增加，如事实发生了应该提供现场签证的依据。即内部原因造成的由***自己承担，外部原因造成的应该以签证为准。创业公司承包的三个标段另两个已审计结束，***所分包的未能审计主要是***对甲方委托的审计未能签字认可。创业公司在该标段管理中实际支出税金、规费和其他费用，该费用应由***承担。

创业公司提交的证据为：1、2011年缴纳的建筑施工安全监督管理费108000元。2、建筑业、房地产业分项申报表，证明供热管网工程需完工营业税、城市建设维护税、教育附加、地方教育附加等税金，由于创业公司不是代开发票，所以不能在每张发票上反映纳税额。3、付款凭证及2013年度工资汇总表，证明项目经理万军的年工资为108000元。证明上述费用及安全监督费等规费承包人***应承担相应的费用。

绿动公司辩称，一、关于合同的签订和效力。创业公司承包是供热管网工程，投标2010年1月30日结束，中标总价3541394.06元，按照投标文件及图纸，整个工程分为三部分，一是基础和支架501383.15元，二是顶管159061.61元，三是安装2880949.30元。中标后绿动公司和创业公司签订了主合同，该合同合法有效。创业公司与***签订协议书，将基础和支架工程分包给***，约定***必须无条件履行甲方与创业公司签订的主合同的所有条款，创业公司收取10%的税管费，***以创业公司的名义承建该工程。创业公司将工程分包给不具备相应施工资质的***施工，因违反法律强制性规定而无效。在工程结算总价中，***只能主张工程直接费，不能主张工程间接费（规费、企管费）、利润和税金。二、关于开工、竣工时间和工程造价审计。工程于2010年4月5日开工，同年9月28日竣工验收合格。按主合同约定，竣工结算由审计部门审定，其中顶管和安装工程已审定，基础和支架工程因***不认可审计的审定意见，引起本案诉讼。三、关于合同工程的计价方式。按照招投标文件和主合同的约定是固定价，按司法解释的规定，基础和支架工程项目不应列入造价鉴定范围。鉴定仅限两个方面，一是设计变更，以设计院出具的设计变更通知书为准。二是工程签证，工程签证以双方确认的签证单为准，但是在结算造价时应该参照主合同及招投标文件规定。四、关于变更后的合同价款的确定。一是合同中已有适用于变更工程的价格按合同已有的价格确定。二是合同中有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格确定。三是合同中没有适用或者类似的工程价格，由双方协商确定，双方协商不能达成一致的，进行司法鉴定。五、关于工程鉴定单和施工联系单。1、工程签证单和施工联系单均应以原件为准，复印件不予认可，***仅提供原件28份。对于提交的遗漏签证项目25项，因施工和甲方委托的审计中核对多次，不存在遗漏签证项目，故均不予认可。2、即使有签证单原件，其中签署意见不规范的，如情况属实、以审计为准、由审计确定，因不符合建设管理部门签证规范的要求，应根据招投标文件、主合同、法律法规、规章文件等认定，而不是只要有签证就要结算工程款。六、关于承包人应承担的价格风险和现场施工风险。1、主合同约定为固定单价，量变价不变，当材料和劳务价格上涨时，在双方约定的风险范围以内，价格不能调整。2、承包人在报价时，对于完成实体项目所必须的工序和成本发生漏项，风险由承包人承担。3、承包人应对施工场地和周围现场进行查勘，并收集有关地质、水文、气象、交通条件等相关资料，在合同施工中，应视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险。七、关于违约金、罚款和甲方委托的审计费。1、涉案工程约定工期为122天，实际施工工期为176天，延误54天。按主合同专用条款第十条约定，应支付违约金计5414.94元。2、施工中未按主合同约定的承包人注册建造师常驻现场，按主合同第十条约定，***应支付罚款72000元。3、绿动公司作为甲方委托江苏城建校工程咨询有限公司（以下简称城校咨询公司）结算审计费51200元，因审计核减额超过10%的部分的审计费，虽然***不同意初审价并提起诉讼，但***应按约定承担该项费用。综上，鉴定工程造价为1160981.78元，应扣减***应承担的违约金、罚款和审计费用，共计128614.94元，应付工程款为1032366.84元。绿动公司已付创业公司基础和支架部分的工程款1050000元，不存在欠付工程款的问题，***的诉讼请求没有事实和法律依据，应判决驳回诉讼请求。如***认为是内部承包，***就不具备起诉绿动公司的主体资格，应当裁定驳回对绿动公司的起诉。

绿动公司提交了如下证据：1、绿动公司的招标文件1份18页，证明对投标的要求、规范等内容作了规定。2、创业公司的施工投标文件1份27页，证明供热管网工程中投价为3541394.06元。3、中标结果公示及中标通知书各1份，证明供热管网工程中标价为3541394.06元，标底价3983135.54元。4、主合同1份18页，与***证据1相同，证明创业公司、绿动公司之间的工程承发包关系。5、建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）附表2份，即费用索赔申请（核准）表和现场签证表样表各1页，证明规范的签证样式。6、建设工程造价咨询合同1份12页，证明2012年1月5日绿动公司将涉案工程委托城校咨询公司进行审计，并约定酬金按核减额的5%计取。7、城校咨询公司出具给绿动公司及常申公司的审计情况说明、工程结算审定单、工程造价决算书各1份计7页，证明顶管工程和安装工程部分已审定，并按约定由承包人承担了相应的审计费，***应承担该次审计费51200元。8、建筑业统一发票4份，证明创业公司已开具了金额为5051403.44元的发票，其中顶管和安装工程审定额4014680.56元，扣除应由创业公司承担的审计费13277.12元后已全部付清，基础和支架工程款已支付1050000元。

诉讼中，法院根据***的申请，委托常申公司对基础及支架工程进行造价鉴定。常申公司在审核当事人提交的鉴定材料和现场反复核对的基础上，于2014年8月13日作出工程造价咨询报告书，鉴定结果为：

一、鉴定价部分：基础及支架工程鉴定价为1160981.78元，其中：1、合同内496839.57元（厂内36977.05元，厂外459862.52元），2、合同外签证及现场实际发生664142.21元。

二、列示价部分：3、基坑排水2285.04元。4、泥浆抽排套用定额差额32571.92元。5、上田村居民门口马路处河塘回水15145.46元。6-9、场地平整计7174.42元。10、恢复原田埂夯实397.74元。11、上田村树林里、夏家村养猪处及大棚种菜处恢复373.6米水沟工程104766.91元。12、加固民房基础槽钢拔出与不拔出的差额2658.81元。13、履带式机械进退场差额33540.26元。14、天气炎热、赶工期，增加砼运输费6900元。15、柱基下打杉木桩长4米与2米差额10990.15元。16、零星用工（签证复印件）10042.86元。17、砼灌沟清土（签证复印件）4971.74元。18、涉及人工补贴（签证复印件）2434.35元。19、无签证属临近基础及支架为便于所在地村民出行实施的零星项目18111.30元。20、现场安全文明施工费17112.78元。

三、其他事项：21、清理水草项目19295.54元（按***主张税后费用列出）。22、材料二次搬运费13034.14元。23、脚手架搭设费63105.92元（超出3.6米）或81503.08元（长度6米）。24、柱基坑、管沟排水费26219.13元。25、牛塘化工厂处14个柱人工、材料价差15702.26元。26、2010年11月至12月施工零星签证人工、材料价差15788.34元（含文明施工费223.45元）。27、签证中零星用工价格争议3687.70元。

各方当事人对上述鉴定报告提出了各自的质证意见。

同时***认为鉴定报告遗漏了以下内容：一是原投标中遗漏77563.60元，包括原桩基施工场地人工平整清单漏项16066.86元、土方开挖人工修坡10%清单漏项11496.74元、挖机怠工损失10000元、余土装车外运30000元、余土场地租金10000元。二是签证中遗漏233974.16元，包括余土处理采用人工装车双枪车运土集中堆放增加费用11838.84元、采用大型机械施工场地平整、恢复田埂费用8190.44元、河塘清淤后注水费用遗漏10596.60元、零星用工费用价差35700元、施工中100亩抽水看守费用18000元、接电费用6000元、临时道路费用超出合同约定10556.15元、管沟塌方清淤费用12000元、夏家村前农田南边临时道路堆土、恢复翻土费用22500元、10项工程人工费调整费用60000元及以上部分的措施项目费、规费及税金38592.13元。

绿动公司认为应当扣除场内基础及支架工程耗用水费、电费。

原审经审理查明，2010年3月8日绿动公司的供热管网工程委托常州环宇投资咨询有限公司发布招标文件，该工程全长1521米，架空（部分地埋），承包工程方式包工包料，招标范围图纸内管道支架、供热管顶管、管道安装建设工程，投标人资质要求市政工程施工总承包工程三级以上，投标工程报价方式为工程量清单计价。同年3月28日，创业公司以3541394.06元的投标总价中标，其中供热管网基础及支架501383.15元。

同年4月1日创业公司、绿动公司签订主合同1份，由创业公司总承包该供热管网工程，承包范围、承包方式、合同价款等与招投文件一致，合同价款采用固定单价，约定日历工期122天（2010年4月1日至7月31日）。在合同专用条款第32.2和32.4特别约定，合同风险范围以外的内容方可调整，包括⑴工程量；⑵、设计变更引起的工程量变化或直接造成费用增加；⑶、发包人要求承包范围以外的附加工程量；⑷、甲方提出对乙供总价材料进行更改引起的差价；⑸、暂列金额及暂估价；⑹、政策性调整费用；⑺、发包人确认的其他费用。32.5条约定了风险范围外调整方法；⑴、工程量由监理工程师及发包人代表现场按实计量，并经过审计部门审核的数量为结算依据；⑵、政策性调整费用。⑶、其他涉及设计变更及发包人要求承包范围以外的附加工程工程量计算。32.6条约定完成发包人要求合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确认。

创业公司于2010年4月初将其承包工程中的土建施工部分分包给不具备施工资质的***施工，并于同月30日，与***补签协议书1份，约定***以创业公司的名义施工，并启用工程技术专用章，必须无条件履行主合同内容的所有条款，创业公司收取***结算价（按审定总价）10%作为税管费，在工程款中直接扣除。

分包协议书签订后，绿动公司派驻现场工程师周克程、现场代表闻利平，并委托监理总监左军、监理工程师翟汉法监督***施工。创业公司也派驻总经理助理万军作为总承包人的项目负责人参与施工现场的协调和监督。***组织人员继续施工，对施工中涉及设计变更、增加工程量等内容办理了相应的签证手续，但由于绿动公司管理不严，诸多签证对申报内容签署意见过于简单，特别是对工程量、单价的意见表述不明，进而造成双方对如何凭签证结算工程价款争议较大。施工中，***因遇工程所在地村民阻挠施工等矛盾，单方决定对施工现场涉及的村民道路进行加固、支付场地租金等，未能办理签证手续或取得总承包人创业公司和发包人绿动公司的认可。当事人提供的竣工验收记录表载明，创业公司总承包的供热管网工程开工日期是2010年4月5日，工程竣工验收合格，绿动公司签署的日期是2010年9月28日，监理单位、施工单位、设计单位均在该表中签字、盖章，但三单位均未签署日期。由于需要协调与牛塘化工厂的关系以及施现场条件比较复杂等，***实际施工的牛塘化工厂附近的基础和支架工程至2010年11月中旬才实际完工。

***施工的工程竣工后，对工程造价进行决算，送审价为2342322.08元。创业公司于2010年12月至2013年1月间向绿动公司开具总金额为5051403.44元的发票，其中已收到基础和支架工程款105万元，付给***工程款100万元（包括以借款抵算的10万元）。

绿动公司对***的决算报告委托城校咨询公司进行造价审计，初审价为1084179.54元，***认为出入过大而不予认可，与创业公司、绿动公司多次协商未果后起诉来院，要求判如所请。

诉讼中，法院委托常申公司对由***施工的基础及支架工程进行造价鉴定。常申公司于2014年8月13日作出工程造价咨询报告书，鉴定结果为基础及支架工程鉴定价为1160981.78元，并对有争议总价作出列示。法院在当事人举证、质证的基础上，对列示价部分认定增加工程款359851.79元，进而认定基础及支架工程总价款为1520833.57元。

同时根据创业公司提供的费用支出证据材料，结合建设工程收取税费的规定，认定创业公司在基础及支架工程实际支出营业税等五项税率为3.35%即税金50948元；项目经理工程施工期间，考虑施工期间为2010年4-12月，同时考虑到实际参与的情况，酌定为50000元；建设施工安全监督管理费按常州市的文件规定为工程造价的0.6‰即912.50元；三项合计101860.40元。

原审法院经审理认为，从事建筑活动的施工者，应当具备相应的资质条件，并且要在取得相应的等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，***不具备相应的建筑施工资质，因此其与创业公司所签订的工程分包合同即协议书应当认定无效。建设工程合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。***所分包施工的基础及支架工程，已经办理了竣工验收合格手续，可参照合同约定结算工程价款。关于基础及支架工程总价款，法院确定为1520833.57元。理由是：第一，各方当事人无异议的鉴定价部分为1160981.78元。第二、列示价及其他事项中列明的359851.79元。其中，有发包人现场工程师、现场代表或监理工程师在签证单上签署意见但对数量、价格表述不准，应结合其他证据及现场复核情况综合考虑。如基坑排水、上田村居民门口马路处河塘回水、场地平整、履带式机械进退场差额等内容，按签证单上签署意见和复核情况，可以认定相关施工内容客观存在，认定相应的工程价款更符合施工实际，故可以认定。对有签证内容但没有相对应的计算定额的，如泥浆抽排工程内容，不能因为没有相应的套用定额就否定相应的工程量和工程价款，鉴定机构借用市政河道排水定额和泥浆泵台班耗用量参照土建泥浆运输定额50%计算恰当的，对双方也是公平的，故也可以认定。对鉴定时签证内容已被划线删除的，如恢复原田埂夯实、涉及人工补贴等内容，因相应的内容已经删除，且不能证明删除原因，故不应计算工程价款。对上田村树林里、夏家村养猪处及大棚种菜处恢复373.6米水沟工程，签证中载明工作量，建设方、监理方签署姓名，现场复核认定原有老水沟，施工对之破坏需进行修复，但无法区分新旧水沟的具体工程量，结合现场勘查情况和开庭审理查明的事实，考虑到修复的工程量，酌定70%的工程款也是合理的。对于加固民房基础槽钢拔出与不拔出的差额，签证意见载明的是损耗费用，可以认定槽钢拔出方有损耗，故该差额价款不作认定。对于柱基下打杉木桩长4米与2米差额款，因杉木桩设计变更图中长度作了修改，但修改人未能查明，结合现场施工实际和法庭调查情况，该差额价款酌情考虑。现场安全文明施工费，因创业公司提供的单位工程造价表原件，也可予以认定。对清理水草项目的工程价款，清理水草项目内容属实，仅未明确工程量，考虑到河塘水面大小及清理水草的合理费用，酌情认定相应的价款是恰当的。对材料二次搬运费，从签证内容和现场复核情况看，大型运输车辆无法直接到达现场的工程部分的二次搬运费是应当考虑，且鉴定意见也是合理的，该费用应予计算。对脚手架搭设费，鉴定机构按市场询价，结合监理对脚手架批复的意见、签证意见和施工照片等证据，认定该脚手架的费用也是合理的，但应当扣除鉴定价中已含脚手架费用。对14个柱人工、材料价差，虽然竣工报告时间为9月28日，但由于施工遇到村民阻挠，结合***所提供照片及现场勘查所调查的情况，可以认定11月份左右***仍然在继续施工，故对该调差可予以确认。对***提出的鉴定报告遗漏的内容和鉴定报告未列明的项目，***虽然提供了部分材料，但该材料不能作为认定案件事实的合法、有效的证据，故即使***发生了上述费用，由于缺乏合法、有效的证据证明，故法院对此不能予以采纳。对于绿动公司认为应当扣除的水电费，由于其也未能提供合法、有效的证据证明，且双方对此如何负担约定不明，法院对此意见也不予采信。由于***与创业公司之间的分包合同无效，创业公司在分包合同中收取10%的税管的约定也无效，但创业公司在该工程项目中不属于获取的非法利益即支出的税金、规费及项目管理人员的工资101860.40元应由***承担。对绿动公司提出应扣除违约金、罚款、甲方委托审计费的意见，因分包合同无效，除结算工程价款、管辖条款外的其他条款如违约金、罚款、审计费负担条款也无效，绿动公司要求柳建承担该三项费用，因没有合同依据和法律依据，法院对此抗辩意见不予采信。综上，***所施工的基础及支架工程总价款为1520833.57元，扣除该项目被告创业公司实际支出的费用101860.40元，***应收取的工程价款为1418973.17元。根据规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告绿动公司已支付涉案工程的工程款1050000元，欠付470833.57元。***尚应收取工程款418973.17元，该款在绿动公司欠付范围内，故该款应由绿动公司直接支付给***。对创业公司、绿动公司之间其余工程的结算，因与鉴定工程无关而不属本案审理范围。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、常州绿色动力环保热电有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程价款418973.17元。二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费18390元、鉴定费80000元，合计98390元，由常州绿色动力环保热电有限公司负担45150元，由***负担53240元。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决未处理创业公司基于与***之间无效合同所取得的96000元。原审判决已认定创业公司与***的分包合同为无效合同，并进而认定除清算工程价款、管辖条款外其他条款均无效，那么该合同约定的创业公司收取***税管费的条款亦应无效。原审已经查明，创业公司已收取***税管费计96000元，该款依法应返还***。二、原审判决认定***已收取工程105万元与事实不符。原审查明的事实是绿动公司已支付涉案工程款105万元，但该款由创业公司收取，创业公司至原审判决作出之日，仅向***支付100万元（含10万元借款），故原审判决在计算应付给***剩余工程款时少计5万元，上诉人认为该5万元应由创业公司向***支付。三、原审判令***承担创业公司人员工资50000元有失公平。首先，创业公司提供的4名现场管理人员的工资是否实际发生并无证据证实；其次，这4名工作人员负责的不仅是上诉人施工的工程，还包括供热管顶管、管道安装建设工程。如果要***承担，也应按工程造价的实际比例分摊。据上诉人了解，非***施工的工程结算价款大约是500万元，那么按比例分摊***仅承担15918元（68279.98×152÷（500＋152）］，故原审判决多判***承担34082元。四、原审判决部分采纳审计报告依据不足。原审判决对审计报告第11项按70%采纳，第23页就低采纳，没有具体的合理理由。此种采纳的结果导致上诉人少得工程款20余万元。另外，原审判决不支持***的其他工程价款的主张，与法不合。庭审中，***还提出了鉴定报告未计的工程款项合计472421.5元，原审判决以缺乏合法、有效的证明为由未支持该部分请求。上诉人认为，该部分工程实际发生，有当地村民的证词证明，之所以会出现如此之多的遗漏系因绿色动力发包时，违反《建设工程工程量计价规范》3.2.7条强制规范造成的，即使形式上没有变更签证，也应将该部分工程款作上诉人***的损失，由绿色动力赔偿。请求二审查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人创业公司辩称，上诉人要求我公司支付18万元，按工程总额计算，现场管理人员主要是***多，对方的少，少付的5万元财务上都有账，核对清楚了就可以支付。关于税金，从司法解释有一点不合法的成份在里面，但是这是***来求我们给他做的，法院应该合情、合理、合法的处理税费，很多税我已经先交掉了，都是先开票再付钱的。管理费是工资、工程管理人员、财务管理的费用。好多签证在项目经理不在场的情况下，在我不知情的情况下就签掉了。

上诉人绿动公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对《建设工程施工合同》的性质和效力认定错误，明显违背本案事实和法律规定。（一）本公司与创业公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称主合同）是合法有效的合同，创业公司违法分包工程的行为无效，但不影响主合同的效力。绿动公司供热管网工程是依法进行招投标的工程，绿动公司与创业公司签订主合同。但是，创业公司与***签订《协议书》，将该工程之基础及支架工程分包给***，根据《合同法》等法律法规之有关规定和最高人民法院建设工程施工合同司法解释第4条，本案的主合同是合法有效的合同，创业公司违法分包基础及支架工程的行为无效，不能将二者混为一谈。（二）主合同是实际履行的合法有效的合同，不但结算工程款的条款有效，其他条款均是有效的。实际施工人***与创业公司签订《协议书》时承诺无条件履行主合同内容的所有条款，***应当知道主合同的约定，应当预估所面临的风险。虽然创业公司违法分包工程的行为无效，但是，***承诺无条件履行主合同内容的所有条款系其真实意思表示，在原审庭审中也未否认。原审判决关于“因分包合同无效，除结算工程价款、管辖条款外的其他条款如违约金、罚款、审计费负担条款也无效”的认定，将创业公司违法分包工程的行为无效等同于主合同无效，既违反了法律和最高人民法院建设工程施工合同司法解释之有关规定，也违反了诚实信用和公平原则，显然是错误的。二、原审判决绿动公司承担《工程造价鉴定咨询报告书》列示价和其他事项工程款合计359851.79元，属于事实认定错误和法律适用错误，不能成立。根据常州常申会计师事务所《工程造价咨询报告书》（以下简称鉴定意见），本案工程鉴定价为1160981.78元，为中标价的231.6%（其中：序号1、合同内496839.57元，序号2、合同外签证31份及现场实际发生4笔计664142.21元）。对于工程鉴定价1160981.78元，双方当事人无异议，原审判决予以认定。常申所鉴定意见将不宜列入鉴定价的，以“列示价”（序号3-20）和“其他事项”（序号21-27）加以说明，合计42509.20元，是否计入鉴定价，由法院审理后确定。但是，原审判决绿动公司承担列示价和其他事项工程款合计359851.79元，不符合本案事实，适用法律错误，不能成立。（一）关于“签证”的有关问题。签证是双方法律行为，是一种协议。签证体现的双方意见必须具体明确，发包人对于是否同意、批准签证内容应表达明确，不能含糊其词。在本案中，主合同专用条款第六条约定，本工程竣工结算由“审计单位审定”。发包人在签证单上签署的意见为“情况属实”或“以审计为准”或“由审计确定”等，是否要支付价款、支付多少价款均未确定。因此，对发包人在签证单上签署的意见的理解，应解释为能否增加工程价款须通过专业审计单位的专业审查进行确定，而不应解释为不管是否应该增加工程价款，只要有“签证”，就应该增加工程价款。由此可见，能否增加工程价款必须根据招投标文件、主合同，依据法律法规、司法解释、规章、文件之有关规定，进行正确认定，1、应当调整工程价款的，应按有关规定按实调整；否则，不应调整工程价款。2、因本工程是依法招投标的工程，如“签证”违反了合同实质内容，应认定无效，不应调整工程价款。3、在承包人投标报价或承包人应承担的风险范围之内的，应当由承包人承担，即使有“签证”，也不能调整工程价款。（二）承包人必须承担以下价格风险和现场数据风险：1、主合同约定的是固定单价合同，“量变价不变”是固定单价合同的主要特征。当材料和劳务价格上涨时，在双方约定的风险范围以内，价格不能调整。2、承包人在报价时，对于完成实体项目所必须的工序和成本发生漏项，此风险应由承包人承担。3、承包人应对施工场地和周围现场进行查勘，并收集有关地质、水文、气象条件、交通条件、风险习惯以及其他为完成合同工作有关的当地资料，在全部合同工作中，应视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险。（三）原审判决绿动公司承担列示价和其他事项工程款合计359851.79元，属于事实认定错误和法律适用错误，不能成立。（注：下文序号与鉴定意见汇总表相同。序号10、12、18、19等四项列示价，原审判决采纳绿动公司质证意见，不予认定。）3、关于基坑排水（签证14、19、40）2285.04元，上述三个签证属于合同范围之内，既不属于分部分项工程量清单漏项，也不属于工程变更。上述签证只认可其事件，是否增加费用，应根据招投标文件、主合同和依据法律法规的有关规定来确定。本工程招标文件第10.4.9条之B：措施项目费二规定：“通用措施项目费中如二次搬运费、施工排水、施工降水、地上、地下设施、建筑物的临时保护措施、特殊条件下施工增加费等均不计。”综上所述，基坑排水项目不应增加工程价款。4、关于泥浆抽排套用定额差异（签证21-3）32571.92元，常申所鉴定人员参照土建2-37定额换算符合现场实际情况，在鉴定价中已计入泥浆抽排工程款24299.10元，原审判决已认可鉴定机构的意见，认为对双方是公平的，但是，原审判决在计算时出现差错，误将32571.92元计入工程款总额，应予纠正。5、关于河塘回水（签证21-3）15145.46元：***主张“回水至原河面，采用水泵抽水”与事实不符，因该河塘与其他河流贯通和天降暴雨，其回水是自然落入，不应增加工程价款。6、关于人工平整场地（签证22）1192.00元；7、关于机械平整场地（签证24）355.99元；8、关于机械平整场地（签证26）3545.22元；9、关于机械平整场地（签证27）2081.21元，场地平整应属于临时设施费，已由承包人考虑在相应的投标报价中。上述平整场地的签证，并非由于分部分项工程量清单的漏项，或非承包人的变更，其工程的实体未发生变化，该部分属于投标人查勘现场的范围，应在投标报价进行考虑不应另行计算。11、关于373.6米排水沟（签证29）104766.91元，（1）上田村树林里、夏家村养猪处、塑料大棚菜园处水沟共计373.6M是老水沟，系村修建的水利设施，早已存在，不存在新开挖水沟的问题，原审判决已确认。（2）常申所组织双方当事人先后于今年1月、3月二次共同勘验现场，***承认是老水沟，不是他开挖新建的，因支架沿水沟一侧建造，造成水沟局部破坏，需修复，怎样修复的（含损坏的护坡水泥板的更换），***在现场也一一指给常申所鉴定人员仲海造价师看了。（3）签证注明“堆放柱基土方，原水沟恢复”等字样，列示价按新开挖水沟计价，毫无事实根据，不能成立；原审判决按新开挖水沟列示价的70%酌定72750元，系根据虚构的事实和造价，作出了错误的判决。（4）由于***在施工时造成老水沟局部损坏，理应修复，修复费用应在承包人投标报价中和应当承担的风险范围之内，不应另行增加工程价款。13、关于履带式机械进退场差额（签证34、45）33540.26元，根据该工程招标文件第10.4.9条措施项目费第B（B）条规定：“措施项目费中大型机械设备进出场及安拆费标底按04计价表规定计取，投标人根据实际情况自行报价。”签证只认可该事件，并且该部分不属于非承包人变更和工程量清单漏项；该部分属于投标人现场查勘范围，至于投标时报价多与少，是投标人的权利，属于合同风险范围之内，应严格按照招投标文件和主合同的有关条款执行，不应另行增加工程价款。14、关于天气炎热、赶工期，增加砼运输费（签证41）6900元，天气炎热必须有一定的幅度，相关文件规定：气温超过38°C，应增加工期而不增加费用；低于6立方增加100元运输材料费。（1）该部分既不属于清单漏项也不属于设计变更；（2）低于6立方的砼的浇捣属于投标人的施工方案的变更。招标文件第10.4.3条规定投标人的综合单价中应考虑招标文件中要求投标人承担的风险内容及其范围（幅度）产生的风险费用。该部分属于合同约定的风险范围之内，不应增加工程价款。15、关于柱基础下打杉木桩桩长4米与2米的差额10990.15元，设计图纸上标明的杉木桩长度为2M，应以设计图纸为准；“4M”为涂改的，不予认可。原审判决酌定5000元，属于事实认定错误。16、关于签证复印件零星用工（签证1、2、3、6、7、9、11、16、18）10042.86元；17、砼管沟清土（签证17）4971.74元，（1）原告只提供复印件而无原件的，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》、《民诉意见》之有关规定和本案的实际情况，绿动公司概不认可。（2）砼管沟清土在承包人应承担风险范围之内，不应增加工程价款。）20、关于现场安全文明费17112.76元，根据常建（2006）81号和武建发（2010）33号文件规定：“未经造价管理部门核准，不得计取现场安全文明施工费”，***至今未提供该工程现场安全文明施工费核准批文的原件，不应计取现场安全文明施工费。21、关于清理水草项目（签证21-3）19295.24元，清理水草项目因未明确具体的工程量，鉴定方无法鉴定，***主张税后费用为19295.24元，原审判决酌定5000元，属于事实认定错误，不应增加工程价款。22、关于材料二次搬运费13034.14元，按照招标文件第10.4.9条和投标文件、主合同，不应增加工程价款。23、关于脚手架搭设费63105.92元--81503.08元，招标文件第10.4.9条B措施项目费二C）规定：专业工程措施费中砼、钢筋砼模板及支架、脚手架、垂直运输机械费等按04计价表计取，投标人根据实际情况自行报价。该部分不属于设计变更和清单漏项，属于投标报价范围之内，鉴定价中已计脚手架费用8577.34元。综上所述，根据投标文件、主合同，不应增加工程价款，原审判决酌定72925.74元，违反了法律规定和合同约定，不能成立。24、关于柱基坑、管沟排水费26219.13元，按照招标文件第10.4.9条和投标文件、主合同，不应增加工程价款。25、关于牛塘化工厂处14个柱人工、材料价差15702.26元，该工程于2010年4月5日开工，同年9月28日竣工验收合格，详见竣工验收报告。本工程上述施工时间无政策性调整，材料价格未超过合同规定的2008（67）号文件的调差范围，故人工和材料价差均不应调整。26、关于2010年11-12月施工零星签证人工、材料价差15788.34元，上述签证实际施工时间应在竣工验收之前，签证属于后补的，故人工和材料价差均不应调整。27、签证中零星用工价格争议3687.70元，常州市信息价中2010年第三季度劳务用工参考价只是指导建筑市场的用工，而非计价文件，应按计价文件中的点工单价计算，不存在用工价格争议的问题，不应增加工程价款。三、被上诉人***应按主合同之约定，承担违约金5414.94元、罚款72000元和工程结算审计费51200元，合计128614.94元，根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第14条，应在工程鉴定价中一并结算。（一）本工程于2010年4月5日开工，同年9月28日竣工。主合同约定的工期为122天，实际施工工期为176天，延误54天。按照主合同专用条款第十条的约定，***应承担违约金5414.94元（合同总价501383.15元×0.2‰×54天）。（二）在施工过程中，主合同约定的承包人注册建造师未常驻现场，根据主合同专用条款第十条的约定，***应承担罚款72000元（72天×1000元）。（三）***应按主合同约定承担工程结算审计费5.12万元。本工程竣工后，按照主合同的约定，绿动公司和承包人创业公司于2011年10月1日委托江苏城建校工程咨询有限公司进行工程结算审计，由绿动公司与江苏城建校工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，审计费按工程核减额5%计取。1、本工程之顶管和安装部分的结算价已审定，核减率为16%，创业公司按主合同之约定承担审计费13277.12元，已在审定价中扣除，绿动公司、创业公司、咨询单位三方已于2012年11月签字确认，绿动公司已全额支付工程款。2、本工程之基础和支架部分中标价为50.138315万元，创业公司送审价为234.232208万元，初审价为108.417954万元，核减额为125.814254万元，核减率为53.71%，应付审计费6.29万元（125.814254万元×5%）。根据主合同专用条款第47.12款关于“决算审计费用按如下计取：核减额在送审价的10%以内由发包人支付，超过10%时，其超出部分由承包人支付”的约定，绿动公司应承担审计费1.17万元，承包人应承担审计费5.12万元（计算公式：［125.814254元×5%］-［234.232208元×10%×5%］=5.12万元）。虽然，***不同意初审价，并于2012年12月提起诉讼，但是，***应按主合同约定承担审计费5.12万元。综上所述，本案工程款应确定为1032366.84元（鉴定价1160981.78元－***应承担违约金、罚款、审计费128614.94元），绿动公司已支付给创业公司本案工程款105万元，不存在欠付工程款的问题，请求撤销原审判决，改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一、绿色动力认为原审认定事实错误，没有依据，整个判决书并没有认定绿动力和武进市政的合同效力问题。二、绿色动力认为原审判决部分采纳了咨询报告书中的工程款的金额，我方认为，原审判决采纳的部分符合事实，也没有具体适用法律的错误。三、绿色动力认为***要承担违约金、罚款、审计费128614.94元，违反了合同相对性的原则，因为***并非绿色动力与创业市政所签订的工程合同的当事一方，该合同的约定对***没有约束力。

创业公司辩称，创业公司和绿色动力的工程合同效力，***作为工程的实际管理、经营人员必须遵循我公司的规定。

二审审理中，除上诉人***、绿动公司在上诉状中提出的异议外，上诉人***还认为，工程所涉税金、管理费在我们拿的100万工程款中已经扣了10%的税金和管理费计96000元。对此创业公司认为，税金已经交掉，管理人员工资太少，管理费请法院依法判决。根据双方协议的约定，工程要收10%的税管费，我们每次支付工程款确定扣除了10%的税管费。

双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院认为：

针对***的上诉意见。

1、本案中，创业公司经招投标与绿动公司签订了施工合同后，创业公司将其中管道支架基础及支架等工程分包给不具备施工资质的***施工，***与创业公司形成违法分包关系，绿动公司与创业公司形成建设工程施工合同关系。故本案中，***的工程款应当由创业公司支付，绿动公司在欠付工程款范围内对创业公司所欠***的工程款承担连带责任，

2、原审判决已经就***与创业公司之间的税金、管理费、管理人员工资进行了确定，而创业公司在支付***工程款时，已经扣除了管理费税金共计96000元，原审在扣减了其计算的税金、管理费、管理人员工资后，对于创业公司已经扣减的管理费税金应当由创业公司返还给***。

3、对于创业公司管理人员的工资问题。创业公司与绿动公司签订施工合同后，将合同所涉施工内容分为三个标段进行分包，并在工地上派驻了相应的管理人员，因目前并无证据表明创业公司对管理人员的工资按照三个标段予以分摊，原审据此酌情确定管理人员的工资并无不当。

4、创业公司收取绿动公司105万元工程款后，仅向***支付100万元，剩余的5万元应当由创业公司支付给***。

5、对***工程款的确定。根据常申会计师事务所的审计报告，对第11项上田村树林里、夏家村养猪处及大棚种菜处恢复373.6米水沟工程104766.91元、第23项脚手架搭设费63105.92元（超出3.6米）或81503.08元（长度6米）。原审根据鉴证情况及实际施工情况，酌情合理认定并无不当。对***提出的鉴定报告未计的工程款472421.50元，***虽提供了部分证据用以证明存在鉴定报告外的工程施工行为，但对上述工程如何计价并未提供证据佐证，致使上述鉴定报告外的工程施工行为无法计算工程价款，原审对此不予支持并无不当，***可在补充证据后另行主张。

6、鉴于***与创业公司约定的税金管理费按照工程价款的10%计算，本案所涉的税金管理费应为152083.36元，原审核定的税费及管理人员工资为101860.40元，对于其余50222.96元，根据公平原则，对该部分50222.96元，由创业公司和***各半享有为宜。

二、对绿动公司的上诉意见。

1、绿动公司与创业公司经招投标后签订建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。创业公司签订合同后，将部分工程分包给不具备施工资质的***施工，该分包合同应为无效。该分包合同的无效不应影响绿动公司与创业公司之间合同的效力。

2、对于鉴定报告中列示部分及其他事项的计算问题。1）、在施工过程中，施工人***提交了签证，而绿动公司的现场管理人员在签证上注明“情况属实”、“以审计为准”、“由审计确定”等，应当视为绿动公司签证人员对实际发生的增加工程量的确认，至于工程价款，则可根据合同约定由工程造价审计部门予以计算，鉴于本案中签证不规范系绿动公司所为，其引起的法律后果应当由绿动公司承担，且本案中上述签证部分的工程价款已经法院委托相关工程造价审计单位予以审计确认，故原审据此确定签证部分的工程价款并无不当。2）、本案施工设计图纸由绿动公司提供，图纸设计单位在设计图纸时，绿动公司应当对周围环境及地质情况向设计单位说明，并反映在设计图纸中，而本案中，因为各种因素，导致施工方在施工过程中需要对施工场地及周围环境进行改、扩建，由此引起的风险应当由绿动公司承担。根据建设工程施工合同通用条款的规定，发包人应当为施工人提供相应的施工条件，负责协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构建物、古树古木的保护工作，并承担相关费用。3）、对于绿动公司提出的基坑排水费用、河塘回水费用、场地平整费用、排水沟费用、机械进退场费用、柱基础打杉木桩的差额、零星用工、清理水草费用、材料二次搬运费、脚手架搭设费、柱基坑、管沟排水费用、牛塘化工厂处人工、材料价差等费用，均有绿动公司现场管理人员签证予以认可，鉴定机关也对现场施工情况进行了勘验核实，原审据此认定上述费用并无不当。对于绿动公司提出的泥浆抽排套用定额差异、增加的运输费、零星人工、材料差异、现场安全文明费，系鉴定机构根据双方合同约定及招投标文件的约定，对施工过程中产生的各项费用进行审核计算所得，原审据此采信也无不当。

3、对于绿动公司主张的违约金、罚款及审计费。1）、本案所涉工程实际施工176天，超出合同约定工期54天。根据原审查明的事实，本案所涉工程在实际施工过程中，遭到当地村民的多次阻挠，导致施工方单方对施工现场涉及的道路进行加固、支付场地租金等，从而引起工期延误。而根据建设工程施工合同通用条款的规定，发包人应当为施工人提供相应的施工条件，负责协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构建物、古树古木的保护工作，并承担相关费用。本案中因施工现场周围道路问题引发村民阻挠，本应由发包人绿动公司协调解决，绿动公司未履行相关义务，导致施工方***为解决上述矛盾采取加固道路、租用场地等措施，由此导致工期延误的责任应当由绿动公司自行承担。2）、绿动公司主张施工方注册建造师未常驻现场，***应当承担罚款72000元，但绿动公司并未提供施工方注册建造师未常驻现场的相关证据，故对绿动公司的上述主张本院不予采信。3）、绿动公司作为甲方委托江苏城建校工程咨询有限公司结算审计，该委托审计合同约定审计酬金按核减额的5%计取。但该审计结论因***认为显失公平而拒绝认可，且该审计结论与法院委托鉴定的审结结论相距甚远，该审计结论并未作为双方结算的依据，故绿动公司主张施工方应当承担上述审计费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人***的部分上诉理由成立，本院予以支持；对绿动公司的上诉意见，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销常州市武进区人民法院（2014）武民初字第1365号民事判决。

二、常州市武进创业市政建设有限公司与本判决生效之日起十日内支付***工程款489861.69元。

三、常州绿色动力环保热电有限公司对常州市武进创业市政建设有限公司上述付款义务在470833.57元范围内承担连带责任。

四、驳回***的其余诉讼请求。

一审案件受理费18390元、鉴定费80000元，合计98390元，由常州市武进创业市政建设有限公司负担55150元，由***负担43240元。二审案件受理费12530元，由***负担302元，常州市武进创业市政建设有限公司负担3600元，常州绿色动力环保热电有限公司负担8628元。

本判决为终审判决。

审判长　丁　飞

审判员　罗希夷

审判员　张　斌

二〇一六年一月二十一日

书记员　许　星