佛山市华雄建设工程有限公司
某某、佛山市澳斯达卫浴实业有限公司与佛山市华雄建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书
来源：中国裁判文书网
广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)粤06民终6109号
上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年9月8日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：左贤生，广东众淼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余巧，广东众淼律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市澳斯达卫浴实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇科技工业园B区科韵北路8号之一，统一社会信用代码9144060569816038XJ。
法定代表人：洪文革。
委托诉讼代理人：朱永琪，广东永祺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范志霞，广东永祺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市华雄建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道夏南路61号创越时代文化创意园4号楼1015室，统一社会信用代码91440605590132803G。
法定代表人：吴伟雄。
委托诉讼代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢炽勇，广东丰源律师事务所律师。
上诉人***、佛山市澳斯达卫浴实业有限公司（以下简称澳斯达公司）因与被上诉人佛山市华雄建设工程有限公司（以下简称华雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.变更一审判决第一项为:澳斯达公司向***支付898200元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率自起诉之日计算至清偿之日，现暂计至2021年1月10日，暂计金额为85849.21元）；2.撤销一审判决第二项；3.案件受理费、财产保全费、鉴定费由澳斯达公司及华雄公司承担。事实和理由：***在起诉时已在诉状中指出澳斯达公司已经扣减了维修款35950元，该款不应再由***承担责任。一审开庭期间，***多次在庭审中就澳斯达公司举证的2015年12月防水报价费用向一审法院陈述该维修费用已经扣减，且澳斯达公司在庭审中亦陈述未找人修复防水工程。因此，一审法院遗漏认定***所主张的质量保证金已由澳斯达公司扣减维修款35950元，***已实际支付维修款。一审法院认定***怠于履行维修义务，判决其支付80000元维修款没有事实依据。
澳斯达公司的答辩意见与其上诉意见一致。
华雄公司辩称，对一审法院判决华雄公司无需承担责任没有异议。一审法院就该司作出的审理，认定事实清楚，适用法律正确。***与澳斯达公司提出的上诉请求均非针对华雄公司。请求二审法院依法作出判决。
澳斯达公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.由***承担本案的一审案件受理费6391元、财产保全费5000元、反诉受理费13252.4元、鉴定费75000元及二审上诉费。事实与理由：澳斯达公司对于没有退回***工程质保金898200元没有异议，但对一审判决其他判项有异议。一、关于工程质量问题。1.澳斯达公司在2015年11月16日与***委托的工程管理人李梦阳结算。2015年12月，澳斯达公司向华雄公司、李梦阳出具《关于厂房维修防水等事项的通知》，告知***其承建的工程存在多处漏水现象，李梦阳在通知上签名确认。据此，***在2015年就已知道涉讼工程存在质量问题。2.澳斯达公司在一审期间就涉讼工程的质量问题申请司法鉴定。鉴定意见显示，在防水质保期内，***承建的工程存在严重质量问题。既然存在质量问题，一审法院应委托鉴定机构就修复方案和修复费用进行评估。但一审法院并未进行评估，而是利用自由裁量权判决***支付防水工程的修复费用80000元，该处理程序错误。3.虽然澳斯达公司另案起诉华雄公司时，要求华雄公司支付逾期完工的违约金和不合格工程的维修费80000元，但该金额仅是澳斯达公司单方面的估算，并非实际产生的费用，实际产生的费用仍应以评估机构作出的评估结论为准。一审法院不能以澳斯达公司之前的诉讼请求作为判决依据。二、关于逾期完工的违约责任问题。澳斯达公司的确没有提供证据证明涉讼工程的开工时间，但该举证责任应由***承担。依据澳斯达公司提供的证据可知，涉讼工程的开工时间不迟于2013年4月18日。2012年11月25日，澳斯达公司与华雄公司签订《标准施工合同》。2012年12月23日，澳斯达公司与***签订《建设工程施工合同补充协议书》，合同约定施工工期从2012年11月1日开始施工，至2013年10月30日竣工。2013年4月18日，澳斯达公司与***签订《建设工程施工合同补充协议》，补充协议显示签订协议的原因是***在施工过程中与施工工人发生劳资纠纷并造成工程停工。协议还约定，该协议是针对双方在2012年11月25日签订的《标准施工合同》及2012年12月23日签订的《建设工程施工合同补充协议书》的补充。2013年4月18日的补充协议对于工程完工时间未再作出约定。据此，***承建涉讼工程仍以2012年12月23日签订的《建设工程施工合同补充协议书》的约定为准，施工工期从2012年11月1日开始施工至2013年10月竣工。***承建澳斯达公司的工程完工时间是一年，开工时间不迟于2013年4月18日，而此工程在2015年3月26日竣工验收，无论如何，***承建的工程都迟了十一个月零九日完工。而实际上，***承建涉讼工程的施工时间不迟于2012年12月24日，因为在2013年1月27日***在施工过程中与其雇请的工人发生纠纷需相关政府部门调解。澳斯达公司垫付了相应费用后，施工才得以继续进行。因此，***逾期完工的时间不少于十五个月。虽然***承建澳斯达公司的建设施工合同是挂靠华雄公司承建。双方签订的2012年12月23日及2013年4月18日的补充协议无效，但***也应当承担合同无效的法律责任，应按双方约定承担逾期完工责任。三、一审法院不追究***逾期完工的法律责任，不委托鉴定机构确定修复方案及修复费用显失公平。四、一审法院在2018年11月1日受理本案后，澳斯达公司于2019年1月提起反诉，法院合并审理。一审判决于2020年12月31日作出。无论如何扣除鉴定期间，一审法院审理此案都已超过三个月的审理期限，程序违法。
***辩称，关于维修费的答辩意见与其上诉意见一致。关于违约责任问题，澳斯达公司另行主张逾期完工违约金是为了拖延诉讼，且其也不能举证证明本案工程存在逾期情况且该逾期是***造成。一审法院已认定涉讼两份合同无效，澳斯达公司主张逾期完工违约金没有事实和法律依据。
华雄公司辩称，澳斯达公司的上诉并非针对华雄公司作出，一审法院就华雄公司作出的判决正确。
***向一审院提出诉讼请求：1.华雄公司向***支付工程保修金898200元及以898200元为本金从起诉之日至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2.澳斯达公司对华雄公司上述债务承担连带清偿责任；3.华雄公司、澳斯达公司承担本案的诉讼费。
澳斯达公司向一审法院提出反诉请求：1.***支付涉讼工程逾期完工的违约金（罚款）1500000元给澳斯达公司；2.***支付部分工程款不合格的维修费用963100元给澳斯达公司；3.本案本诉、反诉费由***承担。
一审法院认定事实：华雄公司具备建筑工程施工总承包三级资质。
涉讼工程是位于佛山市南海区果穆牧场地段的车间1、车间2、展厅综合楼土建主体工程。
2012年11月25日，澳斯达公司（发包人）与华雄公司（承包人）签订《标准施工合同》，约定：涉讼工程承包范围为土建主体工程施工；工期365天，拟从2012年12月20日开始施工（实际开工日期以发包人通知的开工令为准），至2013年10月19日竣工完成；合同总价17697536元；质量保证金为结算价的5%，自竣工验收合格之日起两年保修期满后，且认为无质量遗留问题，在30天内结清余款；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年。
2012年12月23日，***（承包人）与澳斯达公司（发包人）签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定：工程承包范围以甲方提供的澳斯达公司新建厂区展厅综合楼、车间一、车间二、基础工程、围墙、防雷及室外排水工程、门卫室及招牌工程的土建项目，其中装饰部分清单为展厅综合楼、车间一、车间二的外墙贴砖，等等；未包括项目为①门窗，②水电安装工程，内外消防工程及所有内墙涂料；拟从2012年11月1日开始施工至2013年10月30日竣工，具体开始以实际开工时间为准；承包方如不能按合同工期竣工验收，每拖延一个月罚款100000元；合同总价含税及水电费为18683000元；合同工程验收合格后发包方支付给承包方工程进度款至95%，余款5%待工程保修二年期满一次付清。
2012年12月28日，***（乙方）与华雄公司（甲方）签订《施工协议书》，约定：甲方负责管理，乙方负责完成涉讼工程的施工；工程开工日期为2012年12月12日，结束工作日期为2013年7月11日；乙方向甲方支付管理费180000元……；甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中甲方的全部保修责任均由乙方承担；工程进度款按主合同相关条款由甲方向建设方追收进度款；建设方支付工程进度款后，完善相关税费手续后，将收款额30%拨付给乙方作流动资金，等等。
2013年4月18日，***作为华雄公司的工程负责人（乙方）与澳斯达公司（甲方）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：施工过程中，因乙方与施工工人发生劳资纠纷并造成工程停工；甲方委托乙方建设施工的工程范围、工程造价以《标准施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》为准；双方约定土方、水电、门窗、消防配合费增加120000元；乙方全权委托***为涉讼工程的施工负责人。
2013年8月10日，***出具《委托书》，委托案外人李梦阳全权负责涉讼工程施工及管理包括收工程款和工程结账对账。
2013年8月21日，涉讼车间1、车间2、展厅综合楼工程办理了《建筑工程施工许可证》，该证载明的合同开工日期均为2013年8月21日，合同竣工日期均为2014年6月21日。
涉讼车间1、车间2、展厅综合楼工程于2015年3月26日竣工验收，于2015年6月8日办理了竣工验收备案。
2015年11月16日，澳斯达公司（建设单位）与华雄公司（施工单位）签订《工程结算书》，约定：经双方确认涉讼工程结算造价为18683000元，扣除已付工程款和增加减少工程，剩余工程款1229303元，扣预留保证金898200元，本期剩余工程款331103元。李梦阳作为施工单位代表在落款处签名。
2015年12月，澳斯达公司向华雄公司、李梦阳出具《关于厂房维修防水等事项的通知》，称：涉讼工程由于工程质量的问题，已通知你方多次，现存在漏水的严重事情，风机口、窗台、宿舍楼、女儿墙、伸缩缝等多处漏水，具体数据见下表（附件），现特通知一星期内尽快来补休，否则，将按此价交由相关专业公司进行补修，一切费用由你方全部负责。李梦阳在当月17日签收该通知。
上述附件《防水报价》载明：女儿墙漏水总数量预计360米，80元每米，合计28800元；宿舍楼数量42米，100元每米，合计4200元；伸缩缝总数量19.62米，120元每米，合计2352元；风机口总数量3个，每个500元，合计1500元；窗台预计25个，100元每个，合计2500元；总工程合计39352元，此报价不含发票税金，如需开具发票应加8%的税金；工程质量保修五年（自然灾害及其人为不在保修之内）。诉讼中，澳斯达公司陈述：上述《防水报价》所涉项目，***未进行修复，澳斯达公司也未找人修复。
2016年3月23日，澳斯达公司起诉华雄公司建设工程施工合同纠纷，要求华雄公司支付建设工程逾期完工的违约金（罚款）1700000元、支付部分工程不合格的维修费用80000元。后澳斯达公司于2016年4月29日申请撤诉，法院依法作出（2016）粤0605民初5126号民事裁定予以准许。
澳斯达公司持有一份案外人广东省电白县第四建筑工程公司于2017年2月20日出具的《工程款支付申请表》，载明：我方已完成了车间1楼面女儿墙四周排水槽防水工作合计52500元，车间2楼面女儿墙四周排水槽防水工作合计96000元，展厅综合楼四周排水槽防水工作合计48000元，炮台260平方米合计67600元，补漏60米合计21600元，伸缩缝86米合计77400元；按施工合同的规定，建设单位应在防水工程完工后支付该工程款共363100元，请予支付。
2017年9月5日，澳斯达公司向华雄公司出具《律师函》，称：施工期间华雄公司因多种自身原因拖延工期，没有按合同的约定完成竣工验收，工程延迟至2015年4月2日才经南海区建设工程竣工规划验收合格；涉讼工程虽已竣工完成，但由于工程质量问题，以致所建厂房出现多处漏水现象，初步估计维修费用约1000000元；5126号案诉讼期间，华雄公司口头表示会认真处理，所以澳斯达公司撤回了诉讼，但之后华雄公司并没有认真积极处理；对于涉讼工程逾期完工及工程质量问题，华雄公司在收到该函十日内不来处理，澳斯达公司将另行委托第三方处理，有关的费用从工程保证金中扣除。
诉讼中，澳斯达公司陈述：涉讼车间1、车间2、展厅综合楼工程项目的水电、消防、机电设备、内墙涂料工程均不属于涉讼工程的施工范围，系由澳斯达公司委托案外人进行施工的。
诉讼中，法院根据澳斯达公司的申请，依法委托广东稳固检测鉴定有限公司对涉讼车间1、车间2、展厅综合楼出现质量问题的原因进行鉴定。该司经鉴定后作出《房屋安全鉴定报告》，认定：部分渗漏是天面层、卫生间、间隔墙，及楼地面与墙体、栏板接合处的防水措施局部失效所致；部分渗漏是天花板底与管边接合处空隙封堵不密实所致；部分渗漏是雨水通过上述外墙开裂部位及墙体与钢筋混凝土梁构件接合处薄弱位置渗入室内墙面所致；部分渗漏是雨水沿窗框与墙体接合处的缝隙、填缝水泥砂浆不密实部位及窗底框与边框拼口处密封胶确实、不饱满部位渗入并扩散所致；车间2窗框有水渗入主要是雨水沿墙体固定窗玻璃与窗框接合处缝隙不密实部位渗入；部分渗漏是雨水通过未关闭的窗户由室外往内飞溅所致；部分渗漏是搭建脚手架所留下的孔洞未作有效封堵，雨水通过孔洞不密实部位往下渗入所致；部分渗漏是伸缩缝处盖板未能起到全面遮盖作用，雨水通过盖板间隙往下渗所致；部分渗漏是阳台楼地面积水通过楼地面水泥砂浆面层扩散至房建楼地面处并往下渗漏所致；等等。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，虽然华雄公司作为承包人与澳斯达公司作为发包人就涉讼工程签订了《标准施工合同》，但涉讼工程的实际施工方为无建筑资质的***，各方约定由***承揽涉讼工程的施工，并由其独立经营、独立核算、自负盈亏，而华雄公司则按照约定收取固定金额的管理费等。***与华雄公司之间实为挂靠关系，***为无建筑资质的挂靠人，华雄公司为有建筑资质的被挂靠人，各方签订的《标准施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》《施工协议书》《建设工程施工合同补充协议》，均因违反法律强制性规定而依法无效。
一、关于工程款的支付。虽然上述协议无效，但涉讼工程已竣工并交付澳斯达公司使用，各方亦办理了工程款结算，现质保期已过，***主张被告澳斯达公司支付余下工程款898200元，符合双方约定，法院予以支持。***挂靠华雄公司承接涉讼工程，发包人澳斯达公司至今未向华雄公司支付上述工程款，***主张华雄公司支付工程款898200元，缺乏依据，法院不予支持。
二、关于逾期完工的问题。首先，本案各方签订的上述协议中关于开工时间的记载前后矛盾，本案中，各方对开工时间各执一词，且均未能提供充分的证据证实各自的主张。其次，***只是负责涉讼车间1、车间2、展厅综合楼工程的土建施工，各方对于涉讼工程完工的日期各执一词，且未能提供充分的证据证实各自的主张，现澳斯达公司主张以整体工程竣工验收的日期作为***完成土建施工的日期，明显不合理，法院不予采纳。澳斯达公司主张***存在逾期完工的情形，但未能举出充分有力的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，澳斯达公司反诉请求***赔偿逾期完工的违约金1500000元，缺乏依据，***亦有异议，法院不予支持。
三、关于工程维修费用。首先，工程完工后，澳斯达公司于2015年12月书面通知***涉讼工程存在渗漏问题需要返修，并将所需返修的项目及报价告知了***，***收到该通知后未提出异议，现澳斯达公司主张***所完成的工程存在质量问题，法院予以采信。***怠于履行保修义务，应承担相应的修复费用。澳斯达公司在***拒不履行保修义务的情况下，放任渗漏问题持续加深，澳斯达公司对于渗漏损失的扩大也存在一定的过错。其次，澳斯达公司主张的修复费用缺乏依据。澳斯达公司主张其委托了案外人广东省电白县第四建筑工程公司进行修复，但未能举证证实其有支付相应的工程款项，且根据澳斯达公司举证的《工程款支付申请表》，该防水工程包含了修复项目及新增防水项目。再者，澳斯达公司在（2016）粤0605民初5126号案中，以及在2017年9月5日《律师函》中，均未明确所需修复的具体项目。根据《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论，部分渗漏的原因是澳斯达公司所委托的其他施工人员施工不当所致，部分渗漏的原因是澳斯达公司在使用过程中使用不当造成。最后，涉讼工程在2015年3月26日之前已经完工，根据双方关于防水渗漏保修期为五年的约定，结合前述情况，澳斯达公司申请对出现渗漏的地方的修复方案及修复费用进行鉴定已没有必要，法院对其该申请不予采纳。根据本案现有的证据材料及各方的诉辩意见，结合***与澳斯达公司对渗漏存在的过错，法院酌定***应就渗漏问题赔偿80000元予澳斯达公司，澳斯达公司请求超出法院核定范围的，法院不予支持。
澳斯达公司拖欠的是工程质保金，***怠于履行修复义务，双方因此发生纠纷，***请求澳斯达公司就工程款898200元计付利息，法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、澳斯达公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付898200元予***；二、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付80000元予澳斯达公司；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回澳斯达公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案以简易程序结案，案件受理费减半收取计6391元、财产保全费5000元，合共11391元（***已预交），由澳斯达公司负担；反诉受理费13252.4元（澳斯达公司已预交），由***负担3000元，澳斯达公司负担10252.4元；本案鉴定费75000元（澳斯达公司已预交），由***负担37500元，澳斯达公司负担37500元。经比对，***负担的29109元（11391－3000－37500）应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予澳斯达公司，法院不另收退。
二审期间，澳斯达公司提交《和解协议》1份、佛山市南海区狮山镇综治信访维稳中心出具的《证明》1份、招商银行户口历史交易明细表3页，以证明***挂靠华雄公司承建涉讼工程的开工时间不迟于2012年12月24日。其他各方当事人二审期间没有提交新证据。本院依法组织当事人对上述证据进行质证。本院认为，澳斯达公司提交的《和解协议》《证明》有原件核对，本院对其真实性予以确认，但该证据仍不足以证明涉讼工程的实际开工时间，本院对其关联性不予采纳。澳斯达公司提交的招商银行户口历史交易明细表无原件核对，本院不予采纳。
经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩主张，本院对本案作如下分析：
关于逾期完工的违约责任，涉讼工程因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定无效，双方当事人对一审法院所作的合同效力认定无异议，本院予以确认。合同无效，澳斯达公司不得根据合同约定要求***承担违约责任。双方当事人对涉讼工程的实际开工时间有争议。澳斯达公司上诉主张涉讼工程的开工时间不迟于2013年4月18日，澳斯达公司对此并没有直接证据证明，仅有推定，且澳斯达公司主张的开工日期早于涉讼工程施工许可证所载明的开工日期，差距数月。因此，本院对澳斯达公司上诉主张的开工日期不予采纳。澳斯达公司要求***承担逾期完工违约金1500000元，缺乏事实根据；澳斯达公司在本案中也没有提供证据证明其因此所遭受的实际损失大小，本院对澳斯达公司该项主张不予支持。
关于涉讼工程的逾期付款责任问题，双方当事人对涉讼工程的施工质量存在争议。经司法鉴定，***施工工程确实存在质量问题。澳斯达公司拒绝返还工程质量保证金有正当理由。***上诉要求澳斯达公司支付上述款项的利息，于法无据，本院不予支持。
关于涉讼工程维修费用的认定问题，根据司法鉴定意见，***施工工程存在质量问题，但导致工程渗漏还存在其他原因。***对澳斯达公司所主张的渗漏问题不应承担全部的修复赔偿责任。考虑到涉讼工程已经在2015年3月26日竣工验收，结合渗漏问题的原因分析以及澳斯达公司关于修复方案及修复费用鉴定申请的提出时间，一审法院认为该司法鉴定没有必要，符合客观实际，本院予以认可。因本案现有证据无法证明修复费用的多少，一审法院酌定渗漏问题的赔偿费用为80000元合理，本院予以维持。***上诉认为其已支付维修费35950元，因此无需再承担80000元维修费。澳斯达公司对***已支付维修款的主张不予认可，且***并没有提供证据证明其已弥补澳斯达公司在本案所提出的渗漏修复方面的财产损失，故***在本案中仍应承担80000元维修费。一审法院对案涉工程修复费用的处理恰当，本院予以维持。
关于程序问题，澳斯达公司上诉主张一审法院超过法定期限审结本案。本案在一审阶段因司法鉴定的进行没有在三个月内审结，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的严重程序违法导致发回重审的情形，故本院对澳斯达公司该项上诉意见不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***和澳斯达公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29481.78元，由上诉人***负担3616.98元，佛山市澳斯达公司负担25864.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 吴媛媛
审 判 员 姜欣欣
二〇二一年七月六日
法官助理 李秋月
书 记 员 杨思韫
书 记 员 梁 理
