沈阳飞亚水艺园景工程有限公司、广西智瀚项目管理咨询有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂02民终437号

上诉人（原审原告）：沈阳飞亚水艺园景工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区兰州南街83号4-1-1号，统一社会信用代码：912101027887254798。

法定代表人：仲惠娟。

委托诉讼代理人：陈飞宇，广东端庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西智瀚项目管理咨询有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道232号奇石城物探楼4层401-406室，统一社会信用代码：9145020034029798XA。

法定代表人：侯明，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：柳州市路桥建设管理处，住所地广西壮族自治区柳州市公园路3l号，统一社会信用代码：1245020049859831XC。

法定代表人：李杰峰，该管理处主任。

委托诉讼代理人：严青，该管理处员工。

上诉人沈阳飞亚水艺园景工程有限公司（以下简称飞亚公司）因与被上诉人广西智瀚项目管理咨询有限公司（以下简称智瀚公司）、柳州市路桥建设管理处（以下简称路桥建设管理处）招标投标买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2017）桂0202民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月29日组织各方当事人到庭进行询问。上诉人飞亚公司的委托诉讼代理人陈飞宇，被上诉人智瀚公司的法定代表人侯明，被上诉人路桥建设管理处的委托诉讼代理人严青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人飞亚公司的上诉请求：1、撤销一审判决第二项判决，并将第二项判决改判为：智瀚公司、路桥建设管理处退还飞亚公司投标保证金170000元；2、判令智瀚公司、路桥建设管理处承担一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：(一)本案中双方未签订合同，招标文件对飞亚公司未产生法律约束力。智瀚公司只能依据缔约过失责任要求飞亚公司承担赔偿责任，不能依据合同要求飞亚公司承担违约责任，智瀚公司应就损失进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。但一审中智瀚公司并没有对其损失进行任何举证，事实上也无实际损失，只是直接从其他中标人候选人中确定中标人，并没有再进行重新招标、投标、评标。(二)招标文件中关于“提供虚假材料谋取中标投标保证金不予退还”的条款(以下简称“该条款”)中属于格式条款，该条款违反法律规定，并存在免除智瀚公司、路桥建设管理处的责任、加重飞亚公司的责任、排除飞亚公司的主要权利，应属无效。假如双方存在合同关系，双方受到合同条款约束的前提是该条款属于有效条款。本案中关于“提供虚假材料谋取中标投标保证金不予退还”的条款属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定应属无效。首先，招标投标法律关系属于特殊的买卖关系，在处理该法律关系时应该适用《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定进行处理，否则无效。其次，上述法律已经对不予退还投标保证金进行明文规定，并不存在“提供虚假材料谋取中标投标保证金不予退还”的规定。再次，在智瀚公司不存在损失的情况下，将飞亚公司交纳的全部投标保证金全部不予退还的约定显然违反《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，也排除飞亚公司的主要权利，应属无效。最后，因为本次招投标行为相关单位已经对飞亚公司作出过行政处罚，如果再对飞亚公司的投标保证金不予退还，最终该保证金上缴国库的话，相当飞亚公司的一次违规行为被做出二次行政处罚。因此，该条款违反行政法的相关规定，也显然加重飞亚公司的责任，应属无效。据此，请求二审法院依法纠正，并改判支持飞亚公司的全部上诉请求。

被上诉人智瀚公司、路桥建设管理处均答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人飞亚公司向一审法院起诉请求：l、智瀚公司、路桥建设管理处退还投标代理服务费68996元及投标保证金170000元；2、本案诉讼费用由智瀚公司、路桥建设管理处负担。

一审法院认定事实：2016年11月25日，智瀚公司与路桥建设管理处签订《政府采购项目委托代理协议书》，约定：路桥建设管理处委托智瀚公司作为“柳江水上音乐喷泉大修改造项目主要设备采购”政府采购项目的采购代理商；智瀚公司的职责包括编写招（竞）标公告，在指定的报刊、网上刊登和发布招（竞）标公告，按规定收取和退还投（竞）标保证金或履约保证金，按规定抽取专家评委，并支付评估费，按规定收取代理服务费。

2016年12月，智瀚公司发布公开招标文件，招标文件中载明：智瀚公司受路桥建设管理处委托，对“柳江水上音乐喷泉大修改造工程主要设备采购（含安装）”项目进行公开招标，项目编号为ZLG16-736，采购预算为850万元；发售时间为2016年12月5日至2016年12月18日止；投标保证金为17万元，投标人须于2016年12月25日17时前将投标保证金交至保证金专户（户名为广西智瀚项目管理咨询有限公司，账号为70×××81）；采购人为路桥建设管理处，采购代理机构为智瀚公司，监督本门为柳州市财政局政府采购监督管理办公室；未中标人的投标保证金在中标通知书发出后五个工作日内退还；中标人应在中标通知书发出后五个工作日内与采购人签订合同，中标人的投标保证金在双方签订合同后五个工作日内退还，投标保证金不计息；投标人在投标过程中弄虚作假，提供虚假材料的，投标保证金将不予退还；代理服务费按发改价格[2011]534号（货物招标类）标准和发改办[2003]857号文规定向中标人收取，签订合同前，中标人应向采购代理机构一次性付清代理服务费；所附的《柳州市政府采购合同（一般货物类）》载明：合同签订前，中标人必须向采购人以银行转账、电汇或保函等非现金形式缴纳履约保证金（保证金金额为中标金额的10%），如中标人出现下列五种情况之一的，采购人将不予退还全部履约保证金，并按合同相关条款追究中标人责任，在项目完工验收后十个工作日内江该履约保证金全部退还中标人（均不计利息）：（1）乙方（即供应商）提供的货物规格、技术标准、材料未达到其投标文件所承诺的，导致无法通过验收交付使用的；（2）乙方提供的货物经查证无法得到生产厂家正规售后服务的；（3）乙方提供的货物未经正规合法经销渠道的；（4）乙方提供的货物侵犯了第三方合法权益而引起了纠纷或诉讼，导致无法按期交付使用的；（5）在货物试运行期间，故障率在10%及以上的。

2016年12月7日，飞亚公司购买了“柳江水上音乐喷泉大修改造工程主要设备采购（含安装）”政府采购项目的招标文件。2016年12月22日，飞亚公司向智瀚公司支付投标保证金17万元。2016年12月25日，飞亚公司作为投标人向路桥建设管理处、智瀚公司发出投标函。2016年12月26日，智瀚公司向飞亚公司发出中标通知书，通知飞亚公司其为中标供应商，中标金额为6249593.60元，并通知飞亚公司在该通知书发出之日起五个工作日内与采购人即路桥建设管理处签订合同，在合同签订前向路桥建设管理处缴纳履约保证金（保证金金额为中标金额的10%）。2016年12月29日，飞亚公司向智瀚公司交纳代理服务费68996元，向路桥建设管理处交纳履约保证金624959.36元。

2017年1月20日，柳州市财政局向路桥建设管理处发出认定中标无效的通知，认定“柳江水上音乐喷泉大修改造工程主要设备采购（含安装）”（采购编号：LZG16-736）的中标供应商即本案飞亚公司存在提供虚假材料谋取中标的情形，中标无效。2017年2月22日，路桥建设管理处向飞亚公司送达不予签订合同通知书，告知飞亚公司因其存在提供虚假资料谋取中标的情形，被认定中标无效，故不与飞亚公司签订政府采购合同，从合格的中标候选人中另行确定中标供应商。2017年3月27日柳州市财政局作出柳财处[2017]6号行政处罚决定书，认定飞亚公司在“柳江水上音乐喷泉大修改造工程主要设备采购（含安装）”政府采购活动中，其投标文件中提供的盖有北京中文卓越认证有限公司证书专用章的三份认证证书为虚假材料，根据规定作出如下处罚：一、处以本项目采购金额千分之五即42500元（采购金额8500000元×5‰=42500元）的罚款，罚款上缴市国库；二、列入不良行为记录名单，在行政处罚决定书下达之日起一年内禁止参加政府采购活动，并依法予以公告；如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起60日内依法向广西壮族自治区财政厅或柳州市人民政府申请行政复议，也可以在六个月内直接向人民法院提起行政诉讼。

智瀚公司称，退还代理费属于行政法管理的范畴，飞亚公司对柳州市财政局的处罚决定书不认可，则飞亚公司是否在投标过程中提交虚假材料尚未明确，退还代理服务费的条件尚未成就，若经飞亚公司提起行政复议或者行政诉讼，认定飞亚公司存在提供虚假材料谋取中标的情形，智瀚公司应退还飞亚公司的代理服务费应当扣除开票产生的3%的增值税税费2009.59元、25%的企业所得税税费17249元、教育附加费及城市维护附加费200.9元以及二次复核专家评审费3000元，扣除上述费用后应退还飞亚公司的代理服务费为46536.45元；如认定飞亚公司不存在提供虚假材料谋取中标的情形，则飞亚公司中标，智瀚公司收取代理服务费有合同和法律依据，不应退还。飞亚公司只认可应当扣除3%的增值税，对智瀚公司所称的其他应扣除费用不予认可。飞亚公司称其在柳州市财政局作出处罚决定书后在规定期限内缴纳了罚款，目前其没有申请行政复议或提起行政诉讼。路桥建设管理处称飞亚公司被认定中标无效后，由第二顺位的投标人中标并已经完成了“柳江水上音乐喷泉大修改造工程主要设备采购（含安装）”政府采购项目。智瀚公司称其在第二顺位投标人中标后向该中标人收取了代理服务费。

一审法院认为：本案争议的焦点为：1、飞亚公司要求退还投标保证金17万元有无事实和法律依据？2、飞亚公司要求退还代理服务费68996元有无事实和法律依据？

关于争议焦点1，智瀚公司发布招标文件的行为属于要约邀请，飞亚公司向智瀚公司发出投标函的行为属于要约，智瀚公司向飞亚公司发出中标通知书的行为属于承诺，由此可以认定双方建立了合同关系，招标文件中的约定对双方具有法律约束力。招标文件中约定，投标人在投标过程中弄虚作假，提供虚假材料的，投标保证金将不予退还，飞亚公司取得中标资格后，被政府采购监督部门即柳州市财政局认定存在提供虚假材料谋取中标的情形，中标无效。飞亚公司在法律规定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，故该院对飞亚公司提供虚假材料谋取中标的行为予以认定，则根据招标文件的约定，飞亚公司所交纳的投标保证金不应退还，对于飞亚公司要求退还保证金的诉请，该院不予支持。

关于争议焦点2，招标文件中约定，签订合同前，中标人应向采购代理机构一次性付清代理服务费。庭审中，智瀚公司（即采购代理机构）称其在第二顺位投标人中标后向该中标人收取了代理服务费，还称若经飞亚公司提起行政复议或者行政诉讼，认定飞亚公司存在提供虚假材料谋取中标的行为，智瀚公司应退还飞亚公司的代理服务费应当扣除开票产生的3%的增值税税费2009.59元、25%的企业所得税税费17249元、教育附加费及城市维护附加费200.9元以及二次复核专家评审费3000元，扣除上述费用后应退还飞亚公司的代理服务费为46536.45元。飞亚公司只认可应扣除3%的增值税税费2009.59元。现飞亚公司在规定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，可以认定其存在提供虚假材料谋取中标的行为，根据投标文件的约定和智瀚公司的陈述，其应当退还飞亚公司代理服务费68996元-2009.59元=66986.41元，智瀚公司就其主张的应扣除的其他费用未能提供有证明力的证据予以证实，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、智瀚公司退还飞亚公司代理服务费66986.41元；二、驳回飞亚公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4884元（飞亚公司已预交），由飞亚公司负担3515元，由智瀚公司负担1369元。

上诉人飞亚公司以及被上诉人智瀚公司、路桥建设管理处对一审法院已查明的事实均无异议，亦无新的证据向本院提交。据此，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，飞亚公司自认对柳州市财政局作出柳财处[2017]6号行政处罚决定书未提起行政复议或行政诉讼，并主张已缴纳罚金。

本院认为，根据飞亚公司上诉请求和事实理由，结合智瀚公司、路桥建设管理处的答辩意见。本案的争议焦点为：飞亚公司认为争议涉及的投标保证金条款无效且要求智瀚公司、路桥建设管理处返还投标保证金的主张是否合理有据。

针对上述争议焦点，本院认为，首先，招标投标买卖合同是指招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人做出承诺或再进行磋商而签订的买卖合同。关于邀约的部分，《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示”“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”要约人发出要约表明受其要约意思的约束。本案中，智瀚公司进行公开招标，发布招标公告，该招标文件规定了招标范围、投标人的资质要求、投标保证金等相关内容，该招标公告为要约邀请。飞亚公司参与了该项目投标，即对招标文件的内容概括接受，其参与投标的行为即对智瀚公司发出要约，表明经智瀚公司的承诺，接受招标文件内容的约束。智瀚公司向飞亚公司发出的中标通知即为承诺，故双方已就投标支付保证金，并且若违反约定后不予退还保证金的事宜达成一致意见，双方均应该按照约定履行各自的义务。招标文件的相关条款对双方均有约束力。飞亚公司主张招标文件对其未产生法律约束力的理由不能成立。

其次，当事人行使权利、履行义务应该遵循诚实信用原则。飞亚公司参与投标的过程中不得提交虚假材料是其参与投标活动中应履行的义务，招标文件中设置的投标保证金即为了保障各投标人公平、诚实守信地参与招投标竞争，以及合同的订立和履行，条款中约定“投标人在投标过程中弄虚作假，提供虚假材料的，投标保证金不予退还”，是针对在投标人违反招标文件时责任承担的约定，并没有排除投标人在投标活动中应享有的权利。飞亚公司主张投标保证金条款属于格式条款存在加重对方责任、排除对方主要权利情形应属无效的观点，依据不足。又因投标保证金的约定亦未违反法律、行政法规的强制性规定。现飞亚公司中标后经柳州市财政局作出行政处罚认定其在投标过程中存在提供虚假材料谋取中标的行为，飞亚公司对该行政处罚未提起行政复议或行政诉讼，且认可已缴纳罚金。故鉴于双方已对投标保证金作了约定且不违反法律、行政法规的强制性规定，依照当事人意思自治原则应当按保证金条款的约定处理。关于飞亚公司提出其已经交纳行政处罚决定的罚金，不应再承担本案投标保证金不予退还的责任的观点，本院认为，柳州市财政局作为行政监管部门就飞亚公司的投标行为作出的行政处罚决定系其行使行政管理职能的体现，与本案各方招标投标合同的民事纠纷分属不同的主管范围，相互之间并无影响。据此，一审法院认定该保证金不予退还的观点并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人飞亚公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计3700元（上诉人沈阳飞亚水艺园景工程有限公司已预交），由上诉人沈阳飞亚水艺园景工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李婷婷

审 判 员　温清华

审 判 员　余　深

二〇一八年四月八日

法官助理　黄杉杉

书 记 员　苏慧湘