**、东港市仁达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终1081号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1974年1月18日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。

委托诉讼代理人：秦玉，辽宁方浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周晶，辽宁方浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：东港市仁达房地产开发有限公司，住所地辽宁省东港市大东区锦绣家园25号楼1501室。

法定代表人：赵子忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于仲卿，辽宁仁正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。

原审第三人：辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司，住所地辽宁省东港市新兴区碧海路2号一楼西。

法定代表人：唐贵州，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕志炜，北京市大地律师事务所律师。

上诉人**、上诉人东港市仁达房地产开发有限公司、原审第三人辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人**、上诉人东港市仁达房地产开发有限公司不服东港市人民法院（2019）辽0681民初1552号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人秦玉，上诉人东港市仁达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于仲卿、曹华，原审第三人辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司的委托诉讼代理人吕志炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实与理由：原审认定的工程款数额错误，不应以房产测绘面积计算工程款，应进行评估，对方证据不能证明已经超付工程款，税金也没有证据证明，水电费不应均分，应结合合同核定工程变更的价值，故原判事实不清，证据不足。

东港市仁达房地产开发有限公司辩称：原判事实清楚，证据充分，以房产测绘面积作为结算面积并无不当，税金、借款、水电费等扣除正确，材料款、工程变更等认定正确，故应驳回**的上诉请求。

东港市仁达房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，判令**返还东港市仁达房地产开发有限公司80万元。**承担本案全部诉讼费用。事实与理由：其通过电汇方式支付给案外人王金秀80万元系经**同意和批示的，其与王金秀并无经济往来，故该款应认定为系付给**的工程款。

**辩称：**并未收到该款项，东港市仁达房地产开发有限公司应提交证据证实确经案外人收取该款项。

辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司述称：其未参与二名上诉人的结算过程，均暂不答辩。

**向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告工程款400万元。由二被告承担诉讼费用。

东港市仁达房地产开发有限公司向一审法院提起反诉请求：反诉被告返还反诉原告超付的工程款2811759.84元，并自起诉之日起至付清欠款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准承担利息。反诉被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：2012年9月5日，原告挂靠第三人承包了被告开发的东港市仁达?华府小区38#、39#楼建设工程，双方签订了书面《建筑工程施工承包协议》。协议约定承包范围为：土建（不含桩基础）、粉饰等工程，按工程设计图内容及建设单位变更单施工；结合并包含建设单位下发的仁达地产[2002]001号文件有关内容；包工包料。工程造价为：一次性包死价格，38#、39#楼1350/平方米（建筑面积计算方法详见文件，本价格不含主楼以外门市房造价，附属用房造价以竣工后决算价格为准，决算依据详见仁达地产[2012]001号文件有关内容）除双方约定外，造价风险由施工方承担。技术变更和现场签证另行计算（抽水台班及文明施工等费用不作为签证内容、不含确定造价时双方共同漏项项目费用）。工程款拨款：工程竣工验收合格后9个月，工程款拨付至工程总造价的95%；工程完工后经一个雨季后，未发生严重渗漏等质量现象，工程款拨付至工程总造价的97%，余款作为工程质量保修金，保修金在工程竣工后的分期返还，不计利息。其他相关约定：工程款支付中，涉及税金、管理费等需承包方缴纳费用由建设单位代扣代缴，税金以税务部门公布为准；建设单位采购材料由双方协议或以建设单位下发文件为准；须建设单位指定或审查材料包括瓷砖、外墙涂料、白灰、石材、砌块、防水材料、防盗门、单位门、厦子门、车库门、防火门、窗、保温材料、楼梯扶手、屋面瓦等。合同签订后，原告依约进行了施工。除合同约定的施工项目外，原告还施工了39A、东大门、马路砖工程。涉案工程现已竣工验收，并交付使用。

涉案工程竣工验收后，经东港市房产测绘中心测绘，仁达?华府小区38#楼住宅建筑面积为7213.66平方米（含阁楼面积170.14平方米）、商业网点建筑面积1238.92平方米，39#楼住宅建筑面积10697.39平方米（含阁楼面积274.77平方米），商业网点建筑面积1270.16平方米，39A建筑面积1028.93平方米。原、被告共同认可东大门建筑面积为48平方米，工程款120528元，马路砖面积为461.5平方米，工程款8307元。

原告在施工过程中，发生以下项目变更：1、阳台设计变更（开放式改为封闭式）；2、天沟取消；3、外墙保温材料由发泡变更为苯板施工。被告申请上述项目变更引起的价款变动进行鉴定。辽宁长城工程造价咨询有限公司接受委托后，于2020年11月12日作出辽长城[2020]009号《东港市仁达华府二期38#、39#楼工程因变更项目减少的工程造价鉴定报告》，结论为减项工程价款889636.41元。被告为此支付鉴定费66500元。

原、被告在《建筑工程施工承包协议》中约定的仁达地产[2012]001号文件的第三项“其他标准及规定”第8条载明“预算面积计算不包含闷顶层面积，包括车库及仓储面积”。

截止原告起诉时，原、被告发生如下资金来住：1、被告给原告现金650万元；2、房屋抵顶工程款7194985元；3、原告购健身卡、食品抵顶工程款545934.6元；4、甲供材料款4979678.70元；5、被告垫付档案费25000元；6、被告垫付检测费、环保噪声监测费89113.63元；7、被告垫付水电费167899.26元；8、被告垫付意外伤害保险费25816.36元；9、被告垫付消防协调费5670元。10、被告代缴税金2247783.63元。11、原告向被告借款655.5万元。以上合计28336881.18元。

39A、东大门、马路砖工程价款由双方自行决算，分别为1133880.86元、120528元、8307元。

一审法院认为，原告无建筑企业施工资质，其与被告签订的《建筑工程施工承包协议》违反法律规定，应为无效。合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，原告请求参照合同约定结算工程款合理。原、被告在《建筑工程施工承包协议》中约定工程价款为一次性包死价格，1350/平方米，并用括号注明：建筑面积计算方法详见文件，本价格不含主楼以外门市房造价，附属用房造价以竣工后决算价格为准，决算依据详见仁达地产[2012]001号文件有关内容；除双方约定外，造价风险由施工方承担，技术变更和现场签证另行计算（抽水台班及文明施工等费用不作为签证内容、不含确定造价时双方共同漏项项目费用）。根据上述约定，仁达地产[2012]001号文件系施工合同组成部分，因技术变更和现场签证发生的价款另行计算。被告提供的仁达地产[2012]001号文件载明“预算面积计算不包含闷顶层面积，包括车库及仓储面积”，被告解释闷顶层是指阁楼，结算面积不包括阁楼面积，但包括车库及仓储面积。原告虽辩称该文件为被告单方制作，未经原告确认，不予认可。双方在施工合同中已经约定决算依据详见仁达地产[2012]001号，故该文件为合同组成部分，与合同具有同等效力。既然双方在合同中约定该文件作为决算依据，故原告应知晓文件内容，在原告未能提供相反证据证明，被告提供的[2012]001号文件与合同中约定的[2012]001号文件内容不一致的情况下，法院采信被告提供的仁达地产[2012]001号文件。被告主张闷顶层面积不计算工程价款具有合同依据，予以采纳。关于涉案工程的施工面积认定。原、被告未在合同中约定施工面积，工程完工后，双方也未对面积进行测量。本案中，被告主张可以东港市房产测绘中心的测绘结果作为施工面积依据，但原告不认可，并主张应由专门机构进行测绘，并提交鉴定申请，但原告逾期未交纳鉴定费用。因东港市房产测绘中心的测绘结果是为行政主管部门进行不动产登记提供依据，具有客观性，被告主张以该结果作为双方决算工程款面积合理，予以采纳。按双方约定的1350/平方米计算，38#楼的工程价款为11181294元[（7213.66－170.14+1238.92）×1350]，39#楼工程价款为15785253元[（10697.39－274.77+1270.16）×1350]。39A、东大门、马路砖的工程价款以原、被告认可1262715.86元为准。施工过程中，发生的阳台设计变更、外墙保温材料变更等，属于合同约定的因技术变更而另行计价的情形，相应价款鉴定结论已确定为889636.41元，该款应从工程总价款中扣除。综上，涉案工程总价款为27339626.45元（11181294+15785267+1262715.86-889636.41）。反诉原告主张已用现金向反诉被告支付730万元工程价款，但其中有一笔时间为2017年1月23日、金额为80万元的电汇凭证的收款人为案外人王金秀，反诉被告对该款不予认可，而反诉原告又未提供证据证明该款与涉案工程价款有关，故该款不应计算在反诉原告已付工程款内。剩余650万元均由反诉被告签字确认，予以认定。反诉原告为证明用房屋抵顶工程价款7194985元，提供了反诉被告出具的《收据》一组。反诉被告辩称抵顶工程价款的房屋虽由反诉被告出具收据签收，但应以房屋过户至反诉被告名下为准，未办理过户手续，不能视为抵顶行为成立。反诉原告辩解在建筑领域房屋抵顶工程价款现象普遍存在，原告接受房屋而不办理过户手续是为了避免二次交易契约。反诉原告的质证意见符合建筑市场交易习惯，予以采纳。反诉被告为反诉原告出具的《收据》可以证明双方已用房屋抵顶工程价款7194985元，该款应从工程总价款中扣除。反诉被告在施工过程中向反诉原告借款，其实质为预支工程款，反诉被告出具的《借据》《收据》等已载明借款数额，可初步证明反诉被告收到款项。如果反诉被告认为反诉原告未足额支付借款，应举证证明，反诉被告辩称由反诉原告提供付款记录，不符合举证规则，不予采纳。依据被告出具的《借据》《收据》及没有单据但其认可55000元计算，借款数额共计为655.5万元，该款应从工程总价款中扣除。对健身卡、购物卡、食品抵顶工程部分，反诉被告认可经其签字确定的单据，经计算数额为545934.6元，而反诉原告主张659905.4元，反诉被告认可的数额可从工程总价款中扣除。在施工现场，各施工单位并未单独安装水、电表，反诉被告不能证明其用水电费数额，故反诉原告用其支出的水电费总额，除以施工总面积，得出的每平方米水电单价，再乘以施工单位的施工面积，来计算的各施工单位水电费数额具有合理性，予以采纳，反诉被告应承担的水电费数额为167899.26元，该款应从工程总价款中扣除。按《建筑工程施工承包协议》约定，税金由建设单位代扣代缴，税金数额以税务部门公布为准。反诉原告提供的完税凭证及第三人出具的《情况说明》，可以证实被告代缴税金2247783.63元，该款应从工程总价款中扣除。原告对被告辩称的甲供材料价款无异议，同意从涉案工程价款中扣除，但不同意承担该部分税金。因甲供材料虽由发包方提供，但相应价款包括在涉案工程总造价中，属于工程价款组成部分，故反诉被告应对该部分价款承担税金，反诉被告的该项辩解意见缺乏合理性，不予采纳。检测费、环保噪声监测费、意外伤害保险、档案费、消防协调费均发生于施工过程中，在双方无明确约定该款应由发包方承担的情况下，上述费用应由施工单位即反诉被告承担，应从工程总价款中扣除。被告主张原告应承担管理费546479.23元，罚款1000元，没有合法依据，不予支持。被告主张涉案工程在保修期间发生维修费用155993元及重做保温价款76320元，原告不予认可。因被告未能提供证据证明在工程保修期间，向原告主张维修权利，故对其主张的维修价款及重做保温价款不予支持。综上，反诉被告已收到反诉原告给付的工程价款及反诉原告代反诉被告支付的税金、垫付的费用等，总计数额为28336881.18元。本案中，被告应付原告工程价款27339626.45元，被告通过现金支付、房屋抵顶、代缴税金等方式已给付原告28336881.18元，超付997254.73元。原告诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。该款反诉被告应予返还。综上，反诉原告的反诉请求部分合理，对合理部分予以支持。判决：一、驳回原告**的诉讼请求；二、反诉被告**于本判决生效后10日内返还反诉原告东港市仁达房地产开发有限公司工程款997254.73元。如反诉被告**未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，原告预交，由原告承担，反诉费14680元，鉴定费66500元，合计81180元，反诉原告预交，由反诉原告承担7000元，由反诉被告**承担74180元，于执行时一并给付。

二审期间，上诉人**提供了建设工程施工计算规范、房产测绘面积计算规范、收据三张、银行明细二张等证据，证明房产测绘面积不能作为本案工程款计算的依据，未标明为二期工程的收据均与二期工程无关，存在先打条后收款及未全收到款的情形，200万元应为借款。

上诉人东港市仁达房地产开发有限公司的质证意见是：收据系**本人出具，现**认为没有收到款不合常理。一审以**出具的收据金额认定实际付款金额是有充分证据支持的。

原审第三人辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司的质证意见是：与该公司无关，该公司不清楚。

本院的认证意见是：上述证据并不能完全证明上诉人**未足额收到相关款项，也不能证明涉案收据与涉案工程无关。东港市房产测绘中心的测绘结果是为行政主管部门进行不动产登记提供依据，具有客观性。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人**、上诉人东港市仁达房地产开发有限公司争议的焦点问题是：1.涉案工程的总价款是多少。2.东港市仁达房地产开发有限公司已经向**支付了多少工程款。关于涉案工程的施工面积及总价款。上诉人**、上诉人东港市仁达房地产开发有限公司并未在合同中约定施工面积，在工程完工后，双方也未对面积进行测量。上诉人东港市仁达房地产开发有限公司主张可以东港市房产测绘中心的测绘结果作为施工面积依据，虽然上诉人**在原审时提交了鉴定申请，但未交纳鉴定费用，且东港市房产测绘中心的测绘结果是为行政主管部门进行不动产登记提供依据，具有客观性，故上诉人东港市仁达房地产开发有限公司的主张合理；而以该测绘结果计算，扣除因技术变更而另行计价的部分，涉案工程的总价款为27339626.45元。关于东港市仁达房地产开发有限公司支付的工程款。东港市仁达房地产开发有限公司主张已支付现金730万元，但其中的80万元其并未提供证据证明该款与涉案工程款有关，故该80万元不应计算在已付工程款内，其余650万元均有上诉人**的签字确认，应予确认。用房屋抵顶的工程款7194985元和借款655.5万元，上诉人**为上诉人东港市仁达房地产开发有限公司出具了收据、借据，故该二笔款项也应予确认；虽上诉人**辩称未足额收到借款，但其并未提交充分的证据支持其辩解。上诉人**签字确认的健身卡、购物卡、食品抵顶工程款的单据金额共计为545934.6元，亦应予确认。东港市仁达房地产开发有限公司主张的代交税金2247783.63元、水电费167899.26元及甲供材料款、检测费、环保噪声监测费、意外伤害保险、档案费、消防协调费等费用，根据相关法律法规，均应予以确认；至于上诉人**的相关辩解，并未提供充分证据支持，且无法律依据，不予采纳。综上，包括代交、垫付的费用在内，东港市仁达房地产开发有限公司共支付工程款28336881.18元。上诉人**、上诉人东港市仁达房地产开发有限公司的上诉意见均没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人**、上诉人东港市仁达房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64373元，由上诉人**负担52573元，由上诉人东港市仁达房地产开发有限公司负担11800元。

本判决为终审判决。

审判长　　马晓明

审判员　　冯泰昆

审判员　　康　璐

二〇二一年七月二十一日

法官助理刘云

书记员林婷婷