某某与东港市仁达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省东港市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0681民初1552号

原告：**，男，1974年出生，汉族，无职业，现住丹东市振兴区。

委托诉讼代理人：秦玉、周晶，均系辽宁方浩律师事务所律师。

被告：东港市仁达房地产开发有限公司。住所地东港市大**。

法定代表人：赵子忠，董事长。

委托诉讼代理人：于仲卿、曹华，均系辽宁仁正律师事务所律师。

第三人：辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司。住所地东港市新兴区。

法定代表人：唐贵州，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕志炜，北京大地律师事务所律师。

原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）东港市仁达房地产开发有限公司、第三人辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人秦玉、周晶、被告委托诉讼代理人曹华、于仲卿、第三人委托诉讼代理人吕志炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：被告立即给付工程款400万元。被告为东港市仁达·华府小区的建设单位，第三人为施工单位，原告经被告与第三人同意，施工了“仁达华府”小区9#、11#、13#、14#、38#、39#住宅楼等建设工程。原、被告于2011年4月签订《建设工程施工协议书》，约定了工程造价、工期、工程款给付期限等具体内容。原告已实际施工完毕，工程亦经竣工验收并交付使用，但被告未按合同约定给付工程价款。本案中，原告请求的为仁达·华府小区二期建设工程价款，即仁达·华府小区38#、39#、39A、东大门、马路砖工程价款。

被告辩称：被告实际施工了仁达·华府小区一、二期工程中的9#、11#、13#、14#、38#、39#、39A、东大门、马路砖等建设工程属实，但工程价款被告已经付清，并且超付，故不同意原告诉讼请求。

第三人诉称：第三人出借资质属实，但第三人对原、被告之间的具体约定均不清楚。

反诉原告向本院提起反诉请求：一、反诉被告返还反诉原告超付的工程款2811759.84元，并自起诉之日起至付清欠款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准承担利息。事实与理由：反诉原、被告之间关于仁达华府小区建设工程共签订了两份施工合同，分别为一期工程和二期工程。一期、二期工程反诉被告均施工完毕，并经竣工验收交付使用，工程款反诉原告已全额支付给反诉被告，不仅全部支付完毕，而且超额支付7711004.81元。就反诉被告主张的二期工程而言，即仁达·华府38#、39#楼建设工程，反诉原告多支付反诉被告2811759.84元。因为双方约定二期工程价款为一次性包死价1350元/平方米，仁达地产[2012]1－5号文件为合同组成部分。根据文件约定，预算面积中不包括含闷顶层面积，包含车库及仓储面积，闷顶层面积即为阁楼面积。另外，反诉被告在施工过程中，还发生了减项工程，相应价款应从总价款中扣除。相互抵顶后，总工程款为27323961.47元。涉案工程在保修期内发生了维修费用，该费用应从涉案工程价款中扣除。反诉被告在施工过程中，反诉原告通过现金支付、房屋及仁达食品抵顶，以扣除反诉被告应付的税金、管理、材料款、检测费、水电费、档案费、借款等，不仅全额支付了工程款，还多支付2811759.84元。

反诉被告辩称：关于涉案工程的施工面积，反诉被告要求委托有鉴定资质的部门，按建筑工程建筑面积计算规范进行测绘，不认可东港市房产处的测绘面积。仁达地产的相关文件不是合同的附件，也未经双方确定，没有约束力，反诉原告主张阁楼面积不作为施工面积没有合同依据。因反诉原、被告在合同中约定工程价款为一次性包死价，工程增减项均不引起扣减工程价款的后果，对反诉原告主张的减项工程价款不予认可。反诉原告已给付反诉被告部分工程款属实，对反诉原告提供的有反诉被告签字确认的健身卡、食品单反诉被告认可，对档案费反诉被告认可。对维修费、检测费、重做保温费，反诉被告不予认可。对现金支付和房屋抵顶工程款的证据，只要有银行转款证明或反诉被告签名确认单据的，反诉被告认可。对2014年11月24日的300万元借款，反诉被告账户只收到288万元，反诉原告应提供转账记录等付款证据，证明已实际给反诉被告300万元。对另一笔55000元的借款反诉被告认可。对反诉原告主张的甲供材料款反诉被告认可，该款可以从工程价款中扣除，但相应税款不应由反诉被告承担。对反诉原告主张的水电费、保险费，应以反诉被告实际使用量为准，相应费用由反诉被告承担，反诉原告计算的水电费分担方式反诉被告不认可。税金应以反诉原告实际缴纳的数额为准。反诉被告与第三人没有约定管理费，故不同意承担该笔费用。

经审理查明：2012年9月5日，原告挂靠第三人承包了被告开发的东港市仁达·华府小区38#、39#楼建设工程，双方签订了书面《建筑工程施工承包协议》。协议约定承包范围为：土建（不含桩基础）、粉饰等工程，按工程设计图内容及建设单位变更单施工；结合并包含建设单位下发的仁达地产[2002]001号文件有关内容；包工包料。工程造价为：一次性包死价格，38#、39#楼1350/平方米（建筑面积计算方法详见文件，本价格不含主楼以外门市房造价，附属用房造价以竣工后决算价格为准，决算依据详见仁达地产[2012]001号文件有关内容）除双方约定外，造价风险由施工方承担。技术变更和现场签证另行计算（抽水台班及文明施工等费用不作为签证内容、不含确定造价时双方共同漏项项目费用）。工程款拨款：工程竣工验收合格后9个月，工程款拨付至工程总造价的95%；工程完工后经一个雨季后，未发生严重渗漏等质量现象，工程款拨付至工程总造价的97%，余款作为工程质量保修金，保修金在工程竣工后的分期返还，不计利息。其他相关约定：工程款支付中，涉及税金、管理费等需承包方缴纳费用由建设单位代扣代缴，税金以税务部门公布为准；建设单位采购材料由双方协议或以建设单位下发文件为准；须建设单位指定或审查材料包括瓷砖、外墙涂料、白灰、石材、砌块、防水材料、防盗门、单位门、厦子门、车库门、防火门、窗、保温材料、楼梯扶手、屋面瓦等。合同签订后，原告依约进行了施工。除合同约定的施工项目外，原告还施工了39A、东大门、马路砖工程。涉案工程现经已竣工验收，并交付使用

涉案工程竣工验收后，经东港市房产测绘中心测绘，仁达·华府小区38#楼住宅建筑面积为7213.66平方米（含阁楼面积170.14平方米）、商业网点建筑面积1238.92平方米，39#楼住宅建筑面积10697.39平方米（含阁楼面积274.77平方米），商业网点建筑面积1270.16平方米，39A建筑面积1028.93平方米。原、被告共同认可东大门建筑面积为48平方米，工程款120528元，马路砖面积为461.5平方米，工程款8307元。

原告在施工过程中，发生以下项目变更：1、阳台设计变更（开放式改为封闭式）；2、天沟取消；3、外墙保温材料由发泡变更为苯板施工。被告申请上述项目变更引起的价款变动进行鉴定。辽宁长城工程造价咨询有限公司接受委托后，于2020年11月12日作出辽长城[2020]009号《东港市仁达华府二期38#、39#楼工程因变更项目减少的工程造价鉴定报告》，结论为减项工程价款889636.41元。被告为此支付鉴定费66500元。

原、被告在《建筑工程施工承包协议》中约定的仁达地产[2012]001号文件的第三项“其他标准及规定”第8条载明“预算面积计算不包含闷顶层面积，包括车库及仓储面积”。

截止原告起诉时，原、被告发生如下资金来住：1、被告给原告现金6500000元；2、房屋抵顶工程款7194985元；3、原告购健身卡、食品抵顶工程款545934.6元；4、甲供材料款4979678.70元；5、被告垫付档案费25000元；6、被告垫付检测费、环保噪声监测费89113.63元；7、被告垫付水电费167899.26元；8、被告垫付意外伤害保险费25816.36元；9、被告垫付消防协调费5670元。10、被告代缴税金2247783.63元。11、原告向被告借款6555000元。以上合计28336881.18元。

39A、东大门、马路砖工程价款，由双方自行决算，分别为1133880.86元、120528元、8307元。

本院所确认的上述事实，有原、被告及第三人陈述、建筑工程施工承包协议、收据、借据、出库单、东港市房产测绘中心商品房建筑面积汇总表、发票、辽长城[2020]009号鉴定报告等证明材料在卷为凭。上述证明材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。

本院认为：原告无建筑企业施工资质，其与被告签订的《建筑工程施工承包协议》违反法律规定，应为无效。合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，原告请求参照合同约定结算工程款合理。原、被告在《建筑工程施工承包协议》中约定工程价款为一次性包死价格，1350/平方米，并用括号注明：建筑面积计算方法详见文件，本价格不含主楼以外门市房造价，附属用房造价以竣工后决算价格为准，决算依据详见仁达地产[2012]001号文件有关内容；除双方约定外，造价风险由施工方承担，技术变更和现场签证另行计算（抽水台班及文明施工等费用不作为签证内容、不含确定造价时双方共同漏项项目费用）。根据上述约定，仁达地产[2012]001号文件系施工合同组成部分，因技术变更和现场签证发生的价款另行计算。被告提供的仁达地产[2012]001号文件载明“预算面积计算不包含闷顶层面积，包括车库及仓储面积”，被告解释闷顶层是指阁楼，结算面积不包括阁楼面积，但包括车库及仓储面积。原告虽辩称该文件为被告单方制作，未经原告确认，不予认可。本院认为，双方在施工合同中已经约定决算依据详见仁达地产[2012]001号，故该文件为合同组成部分，与合同具有同等效力。既然双方在合同中约定该文件作为决算依据，故原告应知晓文件内容，在原告未能提供相反证据证明，被告提供的[2012]001号文件与合同中约定的[2012]001号文件内容不一致的情况下，本院采信被告提供的仁达地产[2012]001号文件。被告主张闷顶层面积不计算工程价款具有合同依据，予以采纳。关于涉案工程的施工面积认定。原、被告未在合同中约定施工面积，工程完工后，双方也未对面积进行测量。本案中，被告主张可以东港市房产测绘中心的测绘结果作为施工面积依据，但原告不认可，并主张应由专门机构进行测绘，并提交鉴定申请，但原告逾期未交纳鉴定费用。因东港市房产测绘中心的测绘结果是为行政主管部门进行不动产登记提供依据，具有客观性，被告主张以该结果作为双方决算工程款面积合理，予以采纳。按双方约定的1350/平方米计算，38#楼的工程价款为11181294元[（7213.66－170.14+1238.92）×1350]，39#楼工程价款为15785253元[（10697.39－274.77+1270.16）×1350]。39A、东大门、马路砖的工程价款以原、被告认可1262715.86元为准。施工过程中，发生的阳台设计变更、外墙保温材料变更等，属于合同约定的因技术变更而另行计价的情形，相应价款鉴定结论已确定为889636.41元，该款应从工程总价款中扣除。综上，涉案工程总价款为27339626.45元（11181294+15785267+1262715.86－889636.41）。

反诉原告主张已用现金向反诉被告支付7300000元工程价款，但其中有一笔时间为2017年1月23日、金额为800000元的电汇凭证的收款人为案外人王金秀，反诉被告对该款不予认可，而反诉原告又未提供证据证明该款与涉案工程价款有关，故该款不应计算在反诉原告已付工程款内。剩余6500000元均由反诉被告签字确认，予以认定。反诉原告为证明用房屋抵顶工程价款7194985元，提供了反诉被告出具的《收据》一组。反诉被告辩称抵顶工程价款的房屋虽由反诉被告出具收据签收，但应以房屋过户至反诉被告名下为准，未办理过户手续，不能视为抵顶行为成立。反诉原告辩解在建筑领域房屋抵顶工程价款现象普遍存在，原告接受房屋而不办理过户手续是为了避免二次交易契约。反诉原告的质证意见符合建筑市场交易习惯，予以采纳。反诉被告为反诉原告出具的《收据》可以证明双方已用房屋抵顶工程价款7194985元，该款应从工程总价款中扣除。反诉被告在施工过程中向反诉原告借款，其实质为预支工程款，反诉被告出具的《借据》《收据》等已载明借款数额，可初步证明反诉被告收到款项。如果反诉被告认为反诉原告未足额支付借款，应举证证明，反诉被告辩称由反诉原告提供付款记录，不符合举证规则，不予采纳。依据被告出具的《借据》《收据》及没有单据但其认可55000元计算，借款数额共计为6555000元，该款应从工程总价款中扣除。对健身卡、购物卡、食品抵顶工程部分，反诉被告认可经其签字确定的单据，经计算数额为545934.6元，而反诉原告主张659905.4元，反诉被告认可的数额可从工程总价款中扣除。在施工现场，各施工单位并未单独安装水、电表，反诉被告不能证明其用水电费数额，故反诉原告用其支出的水电费总额，除以施工总面积，得出的每平方米水电单价，再乘以施工单位的施工面积，来计算的各施工单位水电费数额具有合理性，予以采纳，反诉被告应承担的水电费数额为167899.26元，该款应从工程总价款中扣除。按《建筑工程施工承包协议》约定，税金由建设单位代扣代缴，税金数额以税务部门公布为准。反诉原告提供的完税凭证及第三人出具的《情况说明》，可以证实被告代缴税金2247783.63元，该款应从工程总价款中扣除。原告对被告辩称的甲供材料价款无异议，同意从涉案工程价款中扣除，但不同意承担该部分税金。因甲供材料虽由发包方提供，但相应价款包括在涉案工程总造价中，属于工程价款组成部分，故反诉被告应对该部分价款承担税金，反诉被告的该项辩解意见缺乏合理性，不予采纳。检测费、环保噪声监测费、意外伤害保险、档案费、消防协调费均发生于施工过程中，在双方无明确约定该款应由发包方承担的情况下，上述费用应由施工单位即反诉被告承担，应从工程总价款中扣除。被告主张原告应承担管理费546479.23元，罚款1000元，没有合法依据，不予支持。被告主张涉案工程在保修期间发生维修费用155993元及重做保温价款76320元，原告不予认可。因被告未能提供证据证明在工程保修期间，向原告主张维修权利，故对其主张的维修价款及重做保温价款不予支持。综上，反诉被告已收到反诉原告给付的工程价款及反诉原告代反诉被告支付的税金、垫付的费用等，总计数额为28336881.18元。

本案中，被告应付原告工程价款27339626.45元，被告通过现金支付、房屋抵顶、代缴税金等方式已给付原告28336881.18元，超付997254.73元。原告诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。该款反诉被告应予返还。综上，反诉原告的反诉请求部分合理，对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（二）项之规定，判决如下：

一、驳回原告**的诉讼请求；

二、反诉被告**于本判决生效后10日内返还反诉原告东港市仁达房地产开发有限公司工程款997254.73元。

如反诉被告**未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38800元，原告预交，由原告承担，反诉费14680元，鉴定费66500元，合计81180，反诉原告预交，由反诉原告承担7000元，由反诉被告**承担74180元，于执行时一并给付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。

审　判　长　　石建君

人民陪审员　　王义方

人民陪审员　　汪兆刚

二〇二〇年十二月二十九日

书　记　员　　王翠娇