东港市某某房地产开发有限公司与某某建设工程施工合同纠纷再审审查民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民再28号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：东港市**房地产开发有限公司，住所地辽宁省东港市大东区锦绣家园25号楼1501室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：**，男，1974年1月18日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：**，辽宁方浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁方浩律师事务所实习律师。 原审第三人：辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司，住所地辽宁省东港市新兴区碧海路2号一楼西。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市大地律师事务所律师。 再审申请人东港市**房地产开发有限公司因与被申请人**、原审第三人辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）辽06民终1081号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2022年6月13日作出（2022）辽民申2394号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人东港市**房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、**，被申请人**的委托诉讼代理人**、***，原审第三人辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东港市**房地产开发有限公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）项规定的情形，***对本案进行再审。请求：一、维持东港市人民法院作出的（2019）辽0681民初1552号民事判决第一项，变更第二项“反诉被告**于本判决生效后10日内返还反诉原告东港市**房地产开发有限公司工程款997254.73元”为“反诉被告**于本判决生效后10日内返还反诉原告东港市**房地产开发有限公司工程款1797254.73元”；二、撤销丹东市中级人民法院作出的（2021）辽06民终1081号民事判决；三、被申请人承担本案一、二审全部诉讼费用。理由：针对该笔80万元工程款，申请人在原审中主张是按照被申请人**的指示汇给案外人***，属于已付的工程款，但**不予认可，故生效判决将该笔款项从申请人已付工程款中扣除。判决生效后，申请人向东港市人民法院提起诉讼，要求案外人***返还该笔款项。庭审中，***明确表示，该笔款项是**让其代收的且已经取现金给了**，并提供了一份**出具的《证明》，证明申请人汇给她的80万元是**收取的。因**未到庭，东港市人民法院庭后传唤了**核实相关情况，**确认该笔80万元是申请人给付的工程款，其已实际收取。由此可见，申请人在原审中主张案涉的80万元属于已付工程款属实，**予以否认是虚假陈述，不符合客观事实，原审判决未予认定是错误的，应予纠正。 **辩称：涉案的80万元是基于申请人和被申请人的其他经济往来给付，并不是给付涉案**华府二期工程的工程款。如果涉案事实有变化而重审，应当按一审程序重新审理。另外，被申请人对原审判决所确认的事实和证据均有异议，原审判决明显错误，应当重新审理，并支持被申请人的诉讼请求。 辽宁荣泰建筑工程（集团）有限公司无***见。 **向一审法院起诉请求：被告立即给付工程款400万元。东港市**房地产开发有限公司提起反诉请求：一、反诉被告返还反诉原告超付的工程款2811759.84元，并自起诉之日起至付清欠款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准承担利息。 一审法院认定事实：2012年9月5日，原告挂靠第三人承包了被告开发的东港市**·华府小区38#、39#楼建设工程，双方签订了书面《建筑工程施工承包协议》。协议约定承包范围为：土建（不含桩基础）、粉饰等工程，按工程设计图内容及建设单位变更单施工；结合并包含建设单位下发的**地产［2002］001号文件有关内容；包工包料。工程造价为：一次性包死价格，38#、39#楼1350元/平方米（建筑面积计算方法详见文件，本价格不含主楼以外门市房造价，附属用房造价以竣工后决算价格为准，决算依据详见**地产［2012］001号文件有关内容）除双方约定外，造价风险由施工方承担。技术变更和现场签证另行计算（抽水台班及文明施工等费用不作为签证内容、不含确定造价时双方共同漏项项目费用）。工程款拨款：工程竣工验收合格后9个月，工程款拨付至工程总造价的95%；工程完工后经一个雨季后，未发生严重渗漏等质量现象，工程款拨付至工程总造价的97%，余款作为工程质量保修金，保修金在工程竣工后的分期返还，不计利息。其他相关约定：工程款支付中，涉及税金、管理费等需承包方缴纳费用由建设单位代扣代缴，税金以税务部门公布为准；建设单位采购材料由双方协议或以建设单位下发文件为准；须建设单位指定或审查材料包括瓷砖、外墙涂料、白灰、石材、砌块、防水材料、防盗门、单位门、厦子门、车库门、防火门、窗、保温材料、楼梯扶手、屋面瓦等。合同签订后，原告依约进行了施工。除合同约定的施工项目外，原告还施工了39A、东大门、***工程。涉案工程现已竣工验收，并交付使用。 涉案工程竣工验收后，经东港市房产测绘中心测绘，**·华府小区38#楼住宅建筑面积为7213.66平方米（含阁楼面积170.14平方米）、商业网点建筑面积1238.92平方米，39#楼住宅建筑面积10697.39平方米（含阁楼面积274.77平方米），商业网点建筑面积1270.16平方米，39A建筑面积1028.93平方米。原、被告共同认可东大门建筑面积为48平方米，工程款120528元，***面积为461.5平方米，工程款8307元。 原告在施工过程中，发生以下项目变更：1、阳台设计变更（开放式改为封闭式）；2、天沟取消；3、外墙保温材料由发泡变更为苯板施工。被告申请上述项目变更引起的价款变动进行鉴定。辽宁长城工程造价咨询有限公司接受委托后，于2020年11月12日作出辽长城［2020］009号《东港市**华府二期38#、39#楼工程因变更项目减少的工程造价鉴定报告》，结论为减项工程价款889636.41元。被告为此支付鉴定费66500元。 原、被告在《建筑工程施工承包协议》中约定的**地产［2012］001号文件的第三项“其他标准及规定”第8条载明“预算面积计算不包含闷顶层面积，包括车库及仓储面积”。 截至原告起诉时，原、被告发生如下资金来往：1、被告给原告现金6500000元；2、房屋抵顶工程款7194985元；3、原告购健身卡、食品抵顶工程款545934.6元；4、甲供材料款4979678.70元；5、被告垫付档案费25000元；6、被告垫付检测费、环保噪声监测费89113.63元；7、被告垫付水电费167899.26元；8、被告垫付意外伤害保险费25816.36元；9、被告垫付消防协调费5670元。10、被告代缴税金2247783.63元。11、原告向被告借款6555000元。以上合计28336881.18元。 39A、东大门、***工程价款，由双方自行决算，分别为1133880.86元、120528元、8307元。 一审法院判决：一、驳回原告**的诉讼请求；二、反诉被告**于判决生效后10日内返还反诉原告东港市**房地产开发有限公司工程款997254.73元。案件受理费38800元，原告预交，由原告承担，反诉费14680元，鉴定费66500元，合计81180元，反诉原告预交，由反诉原告承担7000元，由反诉被告**承担74180元，于执行时一并给付。 **不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。东港市**房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，判令**返还东港市**房地产开发有限公司80万元。**承担本案全部诉讼费用。 二审法院认定事实与一审认定的事实一致。 二审法院认为，上诉人**、上诉人东港市**房地产开发有限公司争议的焦点问题是：1．涉案工程的总价款是多少。2．东港市**房地产开发有限公司已经向**支付了多少工程款。关于涉案工程的施工面积及总价款。上诉人**、上诉人东港市**房地产开发有限公司并未在合同中约定施工面积，在工程完工后，双方也未对面积进行测量。上诉人东港市**房地产开发有限公司主张可以东港市房产测绘中心的测绘结果作为施工面积依据，虽然上诉人**在原审时提交了鉴定申请，但未交纳鉴定费用，且东港市房产测绘中心的测绘结果是为行政主管部门进行不动产登记提供依据，具有客观性，故上诉人东港市**房地产开发有限公司的主张合理；而以该测绘结果计算，扣除因技术变更而另行计价的部分，涉案工程的总价款为27339626.45元。关于东港市**房地产开发有限公司支付的工程款。东港市**房地产开发有限公司主张已支付现金730万元，但其中的80万元其并未提供证据证明该款与涉案工程款有关，故该80万元不应计算在已付工程款内，其余650万元均有上诉人**的签字确认，应予确认。用房屋抵顶的工程款7194985元和借款655.5万元，上诉人**为上诉人东港市**房地产开发有限公司出具了收据、借据，故该二笔款项也应予确认；虽上诉人**辩称未足额收到借款，但其并未提交充分的证据支持其辩解。上诉人**签字确认的健身卡、购物卡、食品抵顶工程款的单据金额共计为545934.6元，亦应予确认。东港市**房地产开发有限公司主张的代交税金2247783.63元、水电费167899.26元及甲供材料款、检测费、环保噪声监测费、意外伤害保险、档案费、消防协调费等费用，根据相关法律法规，均应予以确认；至于上诉人**的相关辩解，并未提供充分证据支持，且无法律依据，不予采纳。综上，包括代交、垫付的费用在内，东港市**房地产开发有限公司共支付工程款28336881.18元。上诉人**、上诉人东港市**房地产开发有限公司的上诉意见均没有事实及法律依据，本院不予支持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64373元，由上诉人**负担52573元，由上诉人东港市**房地产开发有限公司负担11800元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审中，申请人向本院提供如下证据。证据1．《证明》一份、东港市人民法院询问笔录一份。证明：2021年12月2日，被申请人**出具《证明》一份，证明申请人汇给案外人***的80万元是被申请人收取的工程款。2021年12月3日，东港市人民法院制作的《询问笔录》中证明，被申请人确认案涉80万元是申请人给付的工程款，已被被申请人实际收取。进而证明被申请人当庭答辩的案涉80万元是双方其他往来款项而不是涉案工程的工程款与其自认的事实矛盾。其答辩意见不成立。证据2．辽宁省高级人民法院（2021）辽民申7481号民事裁定书，证明：2021年12月20日辽宁省高级人民法院作出民事裁定，驳回**提出的再审请求，生效判决除诉争80万元，对其他事实认定是正确的。 被申请人对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议：被申请人出具的《证明》已经说明该80万元不是涉案工程款，仅是认可收到了80万元。辽宁省高级人民法院（2021）辽民申7481号民事裁定书将《证明》等证据作为新的证据导致本案再审，也就是对本案事实产生影响，本案就应该按一审程序重新审理。不同意申请人所主张的直接改判，被申请人认为此80万元不能直接抵扣二期的工程款，通过一、二审双方的举证、质证可以证明双方之间除了**华府一期、二期工程外，被申请人还施工了**锦绣等工程，双方间还有借贷关系，因此不能直接将80万元认定为二期工程的工程款。申请人与被申请人就**锦绣、**华府一期工程等尚未进行最终结算。 原审第三人进行质证，对证据1以文字表述为准；对证据2无异议。 本院的认证意见：上述证据可以证明被申请人**已实际收取了申请人东港市**房地产开发有限公司80万元的工程款。被申请人**向省法院以原诉讼请求申请再审，被省法院驳回再审申请。本院予以采信。 本院再审认定的事实除与原一、二审认定的事实一致以外，另查明，2017年1月23日，经被申请人**同意案外人***代其收取了申请人东港市**房地产开发有限公司80万元的工程款。被申请人**基于原诉讼请求向省法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2021年12月20日作出（2021）辽民申7481号民事裁定，驳回**的再审申请。 本院再审认为，本案争议焦点为被申请人**是否收取了申请人东港市**房地产开发有限公司的80万元工程款。 东港市**房地产开发有限公司提供的新证据1显示：案外人***代替被申请人**收取了东港市**房地产开发有限公司80万元的工程款属实。从**最初的不认可到关联案件法院找其做的询问笔录以及**自己出具的证明材料，直至本次庭审其代理人表述双方还有其他经济往来关系，针对涉案80万元，虽然**有各种辩解，但不可否认的是**指示他人代自己收到东港市**房地产开发有限公司80万元。东港市**房地产开发有限公司举证80万元是给付**的涉案工程款，而**否认系偿还涉案的工程款，而是偿还双方之间的其他债务，对此应当承担举证责任，但**提供的证据不足以证明其主张。根据证据优势原则，可以认定涉案80万元与本案具有关联性，应计算在东港市**房地产开发有限公司已付**的工程款内，东港市**房地产开发有限公司请求正确，本院予以支持。原审判决中将该笔款项从东港市**房地产开发有限公司已付工程款中扣除明显不当，本院予以纠正。 综上所述，再审申请人的再审请求成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2021）辽06民终1081号民事判决及东港市人民法院（2019）辽0681民初1552号民事判决第二项； 二、维持东港市人民法院（2019）辽0681民初1552号民事判决第一项； 三、被申请人**于本判决生效后10日内返还申请人东港市**房地产开发有限公司工程款1797254.73元。 如被申请人**未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38800元，由被申请人**负担；反诉费14680元，鉴定费66500元，合计81180元，由被申请人**负担75883元，申请人东港市**房地产开发有限公司负担5297元；二审案件受理费51587元，由被申请人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月十七日 法官助理　杨　光 书 记 员　王　翌