***与***、阳谷恒伟建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）聊民一终字第133号

上诉人（原审原告）***（曾用名杨凤春），女，汉族，农民。

委托代理人葛占岳，阳谷方正法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）***，男，汉族，农民。

被上诉人（原审被告）阳谷恒伟建筑工程有限公司，住所地：阳谷县。

法定代表人孟庆民，经理。

被上诉人（原审被告）魏成杰，男，汉族，农民。

二被上诉人共同委托代理人袁清旺，山东振阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘明学，男，汉族，农民。

上诉人***与上诉人***因提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，均不服山东省阳谷县人民法院（2013）阳民初字第431号民事判决，向本院提起上诉，本院现已审理终结。

原审法院查明：2011年年初，被告阳谷恒伟建筑工程有限公司承包了阳谷二中二栋六层公租房的建筑工程，该工程主体完工后，阳谷恒伟建筑工程有限公司将主体工程的内外墙抹灰工程以包清工的方式发包给了被告魏成杰，并约定价格为外墙14元／㎡，内墙6.8元／㎡。被告魏成杰将外墙抹灰工程以10元／㎡的价格承包给了被告***，被告***又介绍被告刘明学一同在该工地进行外墙抹灰工程，约定价格为10元／㎡，被告刘明学为抹灰人员，为施工需要，雇佣原告来为其做一些辅助工作，主要是在公租房楼内挖灰并通过窗户或阳台递给公租房外施工架子上的抹灰人员等，原告作为抹灰施工人员的辅助人员，按日工计算，被告魏成杰按照施工面积与被告***结算工程款后，被告***同样以施工面积与被告刘明学结算工程款，被告刘明学所得工程款后先结算原告等辅助人员的工钱，最后剩余部分由抹灰人员平均分配。2012年4月2日下午，主体工程一楼的外墙抹灰工程已经结束，正准备进行地下一层的外墙抹灰工程，原告将部分辅助工作需要的工具通过窗户扔出去后试图通过窗户外的施工架子下到地面时受伤。另查明，抹灰人员的辅助人员一般不允许上施工架子，运送工具通常是通过楼梯，偶尔通过施工架子，辅助人员在楼层内上下移动一般也应通过楼梯。

原告受伤后，被送至阳谷县医院治疗，在阳谷县医院住院治疗15天，花费医疗费13307.05元；2012年10月28日至2012年11月1日再次入阳谷县医院治疗，花费医疗3637.96元；2013年6月19日至2013年6月29日在阳谷县中医院住院治疗，花费医疗费5030.6元；三次共住院29天，共费医院费21975.61元。

2014年2月7日，泰安正合司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行法医学鉴定并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告鉴定人杨某之损伤应评为六级伤残，误工期限为380日，护理期限为90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，后续治疗费约7000元。诉讼中，被告魏成杰提出根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》即（2013）他8复函的精神，该鉴定意见适用标准错误，并向本院申请重新鉴定，但是原告杨某明确表示不同意做鉴定，2014年8月22日，本院技术科出具了《阳谷县人民法院不予委托意见书》。

原审法院认为：公民享有生命权、健康权、身体权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。

医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告受伤后在阳谷县医院和阳谷县中医院住院治疗，花费住院费21975.61元，有住院病历及医院收费单据予以佐证，本院予以认定。原告医疗费共计21975.61元。

住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定，按30元／天计算。原告住院19天，住院伙食补助费为570元。

泰安正合司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行法医学鉴定并出具司法鉴定意见书适用标准不当，被告魏成杰申请重新进行鉴定，本院予以准许，但是因为原告明确表示不同意未能重新鉴定，故对于泰安正合司法鉴定所作出的鉴定意见，本院不予采纳，故对于原告要求被告承担鉴定费用、鉴定人出庭费的诉讼请求，本院不予支持；原告要求被告承担其误工费用、护理费用、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求，证据不足，本院暂不予处理，可待证据充足后另行提起诉讼。

交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告受伤后一直在阳谷住院，但其提交交通费单据均系聊阳公交的客车车票，故原告要求交通费的诉讼请求证据不足，本院暂不予处理，可待证据充足后另行提起诉讼。

原告要求被告承担鉴定人出庭作证费用1400元，有单据为证。属于原告因本案支出的合理费用，本院予以支持。

被告阳谷恒伟建筑工程有限公司承包了阳谷二中二栋六层公租房的建筑工程后，又将主体工程的内外墙抹灰工程发包给被告魏成杰，被告魏成杰又将外墙抹来工程发包给被告***，被告***又将部分工程发包给被告刘明学，原告系实际施工人刘明学招用的劳动者，其在工作中受伤，参照适用《劳动合同法》第九十四的规定，应由被告阳谷恒伟建筑工程有限公司、魏成杰、***、刘明学对原告所受损害承担连带赔偿责任。另外，原告在工作过程中作为完全民事行为能力人应当具备充分的自我保护意识，并尽到相应的注意义务，只要原告尽到相应的注意义务完全可以避免本次事故的发生，但是原告未能做到，最终导致自己受伤，而四被告在施工过程中没有对工作人员进行必要的安全培训，在原告受伤事故中亦应负有一定的责任，故在此次事故中由原告承担70%的责任，由四被告承担30%的责任为宜，目前由于原告证据不足，可认定的因受伤共遭受的损失为22545.61元，四被告按照责任分担应赔偿原告6763.68元，扣除被告魏成杰已支付的83元，四被告还应赔偿原告6680.68元。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告阳谷恒伟建筑工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告杨某医疗费、住院伙食补助费共计6680.68元。二、被告魏成杰、***、刘明学对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费7270元，由四被告承担2181元，原告承担5089元。

上诉人杨某不服原审判决，提起上诉，请求依法改判或发回重审。一、原审认定事实不清，上诉人是为工作便利，不是违章操作。二、适用法律不当，原审法院认定四被上诉人之间是层层承包关系，则四被上诉人实际就是直接或间接雇主，承担的是无过错责任。原审法院让上诉人承担30%的责任不当。三、原审法院未采信鉴定结论不当。

上诉人***上诉称：原审认定事实错误。首先，上诉人承包魏成杰的抹灰工程是楼房的东侧三个单元。刘明学承担的是该楼西侧的二个单元。两者是独立的承包关系，不存在隶属关系。两者均是从被上诉人魏成杰的姐姐魏汝英那里结算。至于刘明学怎么和杨某结算，上诉人不知道。其次，上诉人在承包东侧三个单元前，根本不认识刘明学，更不存在介绍刘明学一同在该工地进行外墙抹灰的情况。再次，上诉人杨某在原审法院起诉时并未将上诉人列为被告，从而说明杨某是刘明学雇佣，与上诉人没有关系。

被上诉人魏成杰答辩称：一、杨某是刘明学雇佣的辅助人员，与魏成杰没有工作关系。杨某的主要工作是在楼内挖灰并通过窗户或阳台递给楼外施工架子上的抹灰人员，是不允许辅助人员上施工架子的。杨某受伤时，正是主体工程一楼外墙抹灰工程已经结束，正准备进行地下一层的外墙抹灰工程。杨某将部分工具通过窗户扔出去后试图通过窗户外的施工架子下到地面时受伤，并非像杨某在一审时所说的递完工具踩着钢管架子上的横管下来时，不知何时横管与架子连接处的钢卡被取下，踩在横管上摔了下来导致足部受伤。一审认定其承担70%的责任正确。二、一审认定李厚昌承包了魏成杰外墙抹灰工程正确。阳谷恒伟建筑有限公司承包了阳谷二中二栋六层公租房的建筑工程后，又将工程主体的内外墙抹灰工程发包给魏成杰，魏成杰又将外墙抹灰工程发包给李厚昌，李厚昌又介绍刘明学一同在该工地进行外墙抹灰工程。刘明学为施工需要，雇佣杨某为其做辅助工作。我没有把工程再分包给刘明学这个事实。外墙抹灰工程款都是我方和李厚昌直接进行结算后，李厚昌再与刘明学结算，我没有与刘明学进行过抹灰工程款结算。另外，一审没有采信泰安正合司法鉴定所的鉴定结论是正确的。

被上诉人阳谷恒伟建筑有限公司未予答辩。

被上诉人刘明学未予答辩。

本院二审查明：杨某受伤时，其雇主刘明学在场。经过魏成杰与杨某同意，二审按照道路交通事故标准重新组织了鉴定，杨某的伤残等级是十级。杨某与魏成杰及阳谷恒伟建筑工程有限公司达成协议，由魏成杰及阳谷恒伟建筑工程有限公司赔偿杨某23000元现金，并且补偿杨某2000元二审期间鉴定费用，杨某不再追究二者其他责任，该款已通过本院过付完毕。另外，杨某三次入院，实际住院32天，2013年山东城镇居民可支配收入为28264元，2012年建筑行业日收入为96.55元，农、林等行业日收入为80.41元，其余事实同原审法院认定。

本院认为：关于杨某的伤残等级，经过按新的标准重新鉴定，确定杨某的伤残等级是十级。杨某居住在办事处范围内可按城镇居民标准计算残疾赔偿金，本案一审法庭辩论在2014年，应按2013年山东城镇居民可支配收入为28264元，杨某十级伤残，赔偿金为28264元×2＝56528元。对于误工费及护理费，魏成杰及阳谷恒伟建筑工程有限公司虽然也提出重新鉴定，但没有恰当的理由，因此应按原结论计算，即误工期限为380日。护理期限90日，住院期间是需要2人护理，出院后需要1人护理，后续治疗费约7000元。杨某受伤时从事建筑行业，因此误工费可按96.55元／天×380天＝36684元，护理费按其护理人员为农业人员为：80.41元／天×2×32天＋80.41元／天×1×（90－32）天＝9810.02元。伙食补助费为30元／天×32天＝960元。关于交通费按其入院三次，每次两人陪同，每人单程为10元计算，为180元（10元×3×6）。关于精神抚慰金，杨某已构成伤残，可按3000元计算抚慰金。杨某在一审时所受损失共计为：医疗费21975.61元、后续治疗费7000元、伤残赔偿金为56528元、精神抚慰金3000元、误工费36684元、护理费9810.02元、交通费180元、鉴定人员出庭费用1400元，以上共计136577.63元。

关于责任承担问题。杨某未能注意施工安全，违规操作，其自身应负一定的责任，而刘明学作为直接雇主未能阻止杨某，亦应承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合本案杨某受伤过程，本院认为杨某和刘明学负有同等责任，应各按50%的比例，由杨某与刘明学各自负担损失68288.82元。其中，***与魏成杰直接结算，与杨某没有关系，因此在本案中不承担责任。阳谷恒伟建筑工程有限公司及魏成杰自愿赔偿杨某现金23000元，并且补偿杨某2000元二审期间鉴定费用，其中赔偿的23000元应在刘明学赔偿款中扣除，由刘明学承担余下部分，即45288.82元。

综上所述，原审法院判决所有不当，二审予以调整。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第二项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、撤销山东省阳谷县人民法院（2013）阳民初字第431号民事判决；

二、被上诉人刘明学于本判决生效后十五日内赔偿上诉人***医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定人员出庭费共计45288.82元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费7270元，由被上诉人刘明学负担2181元，由上诉人***负担5089元，二审案件受理费50元由风春负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　石　鑫

审　判　员　　孔繁奎

代理审判员　　李昭鹏

二〇一五年十二月十日

书　记　员　　李云娇