清远市清城区人民政府东城街道办事处、**新等行政二审行政判决书

广东省清远市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2023）粤18行终294号 上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府东城街道办事处。住所地：清远市清城区东城长埔开发区。 法定代表人：***，主任。 出庭负责人：***，党工委委员。 委托诉讼代理人：**坚，清远市清城区人民政府东城街道办事处国土资源所所长。 委托诉讼代理人：***，广东同誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**新，男，1972年6月8日出生，汉族，住清远市清城区。 委托诉讼代理人：**劲，广东亨信律师事务所律师。 原审第三人：清远市震东建筑工程有限公司。住所地：清远市清城区东城大道工业区住宅D幢第二层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**通，该公司工作人员。 上诉人清远市清城区人民政府东城街道办事处（以下简称东城街办）与被上诉人**新以及原审第三人清远市震东建筑工程有限公司（以下简称震东公司）强制清除地上物及行政赔偿案，不服广东省清远市清新区人民法院（2023）粤1803行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人东城街办上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，并依法委托有资质的鉴定机构对**新种植树木的数量进行鉴定，确定赔偿数额；2.一、二审案件受理费由**新负担。主要事实和理由：一、一审判决认定**新种植的树木、果树等青苗数量是明显错误和不合理的，且缺乏事实依据。1.虽然东城街办未能举证证明**新在涉案土地上种植树木、果树等青苗数量，但根据树木种植常识，树木种植需要正常间距和空间，且**新主***的树径应当要有足够的间距才能正常生长，在面积0.64亩土地上是无法种植其主张的树木以及果树的数量。2.**新主张种植的树木，既没有提供购买种植树木数量以及品种的单据，也没有其他相关在证据予以证实。因此，东城街办请求二审法院委托有资质的鉴定机构对**新种植树木的数量进行鉴定，确定赔偿金额。二、**新在耕地上种植树木违反了相关法律的规定，其损失不受法律保护。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，实体处理不当，损害了东城街办的合法权益，对此，请二审法院依法予以改判，支持东城街办的上诉请求。 被上诉人**新无书面答辩意见，其在庭审表示：1.一审期间，法院委***价格鉴证评估公司对涉案的损失进行评估，在查看现场时，评估公司的工作人员已与对方确认，现场是满足栽种相关青苗树木的条件的；2.本案是因东城街办的行政行为导致原始的现场灭失，由此造成的举证不能的后果应当由其承担。 原审第三人震东公司无书面陈述意见，表示对原判没有意见。 被上诉人**新向一审法院起诉请求：1.确认东城街办毁坏**新位于清远市清城区××村自留地上的林木、果树等青苗的行为违法；2.责令东城街办赔偿**新4200**元；3.一审案件诉讼费用由东城街办负担。 一审法院认定事实和理由详见广东省清远市清新区人民法院（2023）粤1803行初67号行政判决书。 一审法院于2023年7月13日依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项、第七十六条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十一条第二款、第三十二条的规定，判决如下：一、确认清远市清城区人民政府东城街道办事处于2021年9月14日强制清除**新在清远市清城区××村所种植**的行政行为违法；二、清远市清城区人民政府东城街道办事处应于本判决生效之日起十日内赔偿180000元给**新；三、驳回**新的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，评估费3000元，由清远市清城区人民政府东城街道办事处负担。 本院二审经审理，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案是强制清除地上物及行政赔偿案。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”的规定，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：如何确定上诉人东城街办应赔偿被上诉人**新**损失的数额。 东城街办错误指示震东公司在夜间铲除了**新的合法**，造成**新的财产损失，依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，赔偿请求人应当对行政行为造成的损害提供证据，由于行政机关的原因导致赔偿请求人无法举证的，则由行政机关承担举证责任。也就是说，原则上赔偿请求人应当对损害的大小、多少承担举证责任，若赔偿请求人能够提供初步证据证明损害存在，则行政机关则应举证证明赔偿请求人所主张的损失不存在，否则即应承担举证不能的不利后果。具体到本案中，**新主张其在涉案土地上种植有树木、果树等，具体列明了**的实际数量及规格，因现场**被铲除后仅存一棵菠萝树，**新之后又重新种植了一些蔬菜及果树，涉案土地被清除前的现状已经无法复原，东城街办又没有对原状进行清点或者录制视频，因此并不能否定**新提供的涉案土地原来种植树木、果树的数量和规格的真实性，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，以法院委托有关评估公司根据**新所提供**数量及规格评估出**的总价值为236650元作为参考标准，酌情确定由东城街办赔偿180000元给**新，较符合逻辑推理和日常生活经验、常识法则，本院予以支持。东城街办认为**新在0.64亩的土地上不可能这么密集种植**，也没有提供购买**的单据，法院应当重新委托鉴定机构进行评估损失，东城街办将举证责任强加给**新，免除己方承担举证不能的不利后果，与前述法律法规规定相违背，本院依法不予采纳。 综上所述，上诉人东城街办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人清远市清城区人民政府东城街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　郑外国 二〇二三年九月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　李芫霜 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。