北京骐骥龙腾房地产开发有限公司等与北京***设备安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

北京市高级人民法院

民事裁定书

（2021）京民申7831号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京骐骥龙腾房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区造甲村113号。

法定代表人：郝玉良，总经理。

委托诉讼代理人：张丰瑞，北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严涛，北京市炜衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京***设备安装工程有限公司，住所地北京市大兴区宏业路9号院3号楼16层1609。

法定代表人：马艳攀，经理。

委托诉讼代理人：郝西斌，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓媚，北京市盈科律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：弘正建设集团有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区。

法定代表人：刘会，董事长。

委托诉讼代理人：高夜，北京市京开律师事务所律师。

一审被告：刘会，男，1962年10月14日出生，汉族，弘正建设集团有限公司董事长，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：高夜，北京市京开律师事务所律师。

一审被告：北京市第二建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区百万庄大街8号。

法定代表人：周飞，董事长。

委托诉讼代理人：谭纪龙，男，该公司工作人员。

一审第三人：邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司，住所地河北省邯郸市临漳县城王禅路东头北侧（江春苑小区）3-2-211。

法定代表人：尤海英，总经理。

再审申请人北京骐骥龙腾房地产开发有限公司（简称骐骥龙腾公司）因与被申请人北京***设备安装工程有限公司（简称***公司）及一审被告、二审上诉人弘正建设集团有限公司（简称弘正公司）、一审被告刘会、北京市第二建筑工程有限责任公司（简称北京二建公司）、一审第三人邯郸市嘉鑫建筑劳务分包工程有限公司（简称嘉鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2021）京02民终11516号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

骐骥龙腾公司申请再审称，请求撤销二审判决，依法再审。主要理由：（一）涉案工程由骐骥龙腾公司（涉案工程发包人）依法通过招投标程序发包给北京二建公司承建，弘正公司既未参与招投标，也未与骐骥龙腾公司签署任何协议，弘正公司没有任何承揽工程的行为。因此，弘正公司与北京二建公司不存在挂靠关系。一、二审判决认定弘正公司挂靠北京二建公司缺乏证据证明，其依据的所谓“证据”也为虚假证据。一、二审判决对该虚假事实的错误认定，将直接导致本案涉案政府回迁房安置工程相关政府审计、工程款结算、工程质量责任承担、工程维修等诸多问题陷入无序，严重影响社会稳定，并可能造成国家利益、社会公共利益受损。1.骐骥龙腾公司提供的新证据，可证明骐骥龙腾公司系通过招投标程序与北京二建公司签订的《施工合同》，弘正公司既未参与招投标，也未与骐骥龙腾公司签署任何协议，其没有任何承揽工程的行为。因此，弘正公司与北京二建公司不存在挂靠关系。一、二审判决认定“弘正公司系借用北京二建公司的资质从事建筑活动，二公司之间存在挂靠关系”，缺乏证据证明。2.一、二审判决认定弘正公司系挂靠北京二建公司的事实，无任何证据证明。一审判决认定北京二建公司未提供其与弘正公司之间不存在挂靠关系的证据，从而认定二公司存在挂靠关系，违反举证责任分配的法律规定。一、二审判决以骐骥龙腾公司与北京二建公司签订《施工合同》之后的所谓事实及证据认定弘正公司挂靠北京二建公司，不符合法律规定，适用法律错误。3.一、二审判决认定弘正公司挂靠北京二建公司的《内部承包管理协议书》《安装工程施工分包合同》、嘉鑫公司提供的相关情况说明和证明均明显虚假，系伪造。4.***公司主张其为实际施工人的施工范围系骐骥龙腾公司与北京二建公司所签《施工合同》中的部分工程，如果弘正公司系挂靠北京二建公司，那么其余工程应该由弘正公司施工，但弘正公司在一、二审期间均主张涉案工程系北京二建公司完成，其没有参与涉案工程，弘正公司也从未认可与北京二建公司系挂靠关系。5.骐骥龙腾公司已经向北京二建公司支付工程款2.7亿余元，并开具了发票。一、二审判决违法认定弘正公司系“挂靠在北京二建公司名下进行施工”，将严重侵害骐骥龙腾公司的合法权益。6.***公司亦不认可弘正公司挂靠北京二建公司。（二）本案适用法律严重错误，确定民事责任明显违背当事人约定或法律规定，明显违背立法原意。1.实际施工人不能通过一个诉既向合同相对方主张权利，又向发包人主张权利，一、二审判决混淆了两个不同的法律关系，同时判决合同相对方弘正公司承担责任、又判决发包人骐骥龙腾公司承担责任，适用法律严重错误，程序严重错误。2.一、二审判决骐骥龙腾公司承担连带责任，明显适用法律严重错误。3.在多层转包和分包情形下，即便实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利，人民法院也应厘清各个当事人之间的法律关系，一一查明各个当事人之间的权利义务关系。一、二审判决没有确认骐骥龙腾公司与北京二建公司、北京二建公司与弘正公司、刘会之间的法律关系及具体债权数额，适用法律严重错误。4.借用资质的实际施工人（挂靠人）不能突破合同相对性向发包人提起诉讼主张权利，故一、二审判决在认定弘正公司“挂靠”北京二建公司情形下，判决与“挂靠人”弘正公司存在所谓合同关系的***公司可以向发包人主张权利，适用法律严重错误。5.发包人只在欠付总承包人的工程款范围内，对实际施工人承担责任，其无权向无直接合同关系骐骥龙腾公司主张利息。6.***公司不能直接向发包人骐骥龙腾公司主张权利。（三）本案涉案工程范围、实际施工人，以及各主体之间是否存在欠付涉案工程价款等基本事实的认定，缺乏证据证明。1.一、二审判决缺乏证据证明***公司主张的工程范围，即认定***公司的工程量范围，明显认定事实错误。2.一、二审法院无视确定“实际施工人”的客观标准，认定***公司为实际施工人缺乏证据证明，主观臆断的认定***公司为涉案工程实际施工人，认定事实严重错误。（四）本案相关证据足以证明北京二建公司是涉案工程实际施工人。1.2014年4月29日，北京二建公司与嘉鑫公司签订《劳务分包合同》，将工程劳务分包给嘉鑫公司，2017年1月双方进行了结算，且北京二建公司已经支付了大部分劳务款。2.北京二建公司提供了数份《买卖合同》，证明其购买了材料，投入了资金进行了工程施工。（五）本案除***公司外，各方均认可北京二建公司系实际施工人，均不承认***公司为本案涉案工程实际施工人。（六）一、二审判决缺乏证据证明骐骥龙腾公司与北京二建公司、北京二建公司与弘正公司、刘会之间的具体债权数额，也缺乏证据证明弘正公司已付、应付***公司工程款。1.如果北京二建公司存在违法分包情形，一、二审法院就应该查明骐骥龙腾公司欠付工程价款数额，否则会给涉案工程结算以及案件执行带来连环诉讼以及其它混乱情形，增加各方当事人诉累，也将对国家司法资源造成极大的浪费。2.***公司与北京二建公司不存在合同关系，其自称通过刘会、弘正公司与北京二建公司存在法律关系，如果一审依据其以上所谓的事实向发包人主张权利，一、二审法院应该依法同时确认北京二建公司欠付刘会或弘正公司工程款数额、弘正公司或刘会欠付***公司工程款数额，但一、二审判决仅“查明”了所谓弘正公司欠付***公司工程款数额，无证据证明北京二建公司欠付刘会或弘正公司工程款数额，认定事实严重错误。3.一审法院委托鉴定的结论不能作为确认弘正公司应付***公司的工程款金额的事实。4.一、二审判决确认弘正公司已付***公司工程款数额的事实无证据证明。5.因一、二审判决认定所谓弘正公司应付***公司款数额不正确，已付款数额也不正确。故一、二审判决确认弘正公司欠付***公司的工程款数额，也不正确。（七）《内部承包管理协议书》约定，因该协议引起的争议由北京仲裁委员会仲裁，人民法院无权依据该协议确定有关当事人之间的法律关系。一审判决程序严重错误，二审法院未予以纠正，依法应予撤销。（八）一、二审判决所列诉讼主体不符合法律规定，程序违法。（九）一、二审法院遗漏相关材料供应商作为本案当事人参加诉讼，在相关材料商未参加诉讼情形下，即认定***公司以材料费取得工程款的事实，导致北京二建公司不能向相关材料供应商支付剩余货款，相关材料商也无权向北京二建公司主张权利，严重剥夺了相关材料供应商的诉讼及实体权利。一审判决严重违反法定程序，二审判决仅以“目前并未有案外当事人向法院或当事人提出主张”为由支持一审判决，明显偏袒一方当事人，程序仍然严重违法。（十）二审法院应开庭审理，但未能开庭审理，剥夺了当事人辩论的权利。（十一）一、二审判决超出一审原告诉讼请求，依法应予撤销。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第三项、第六项、第九项、第十一项的规定，提出再审申请。

***公司提交意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。骐骥龙腾公司的再审申请无事实和法律依据，应当予以驳回。主要理由：（一）一、二审判决认定弘正公司与北京二建公司存在挂靠关系有事实依据，且证据充分。1.骐骥龙腾公司申请再审提出的证据不属于法律规定的新证据，不应予以采纳。2骐骥龙腾公司通过招投标程序将工程发包给北京二建公司并不影响北京二建公司与弘正公司之间挂靠关系的存在。3.《内部承包管理协议书》以及相关证据等，均能证明弘正公司与北京二建公司挂靠的事实。4.***公司已经提供证据证明弘正公司与北京二建公司的挂靠关系，而反驳方并未提供相反的证据。5.***公司与弘正公司签订《安装工程施工分包合同》时就已经知道弘正公司是挂靠北京二建公司进行施工的。故弘正公司才有资格将工程分包给***公司。而施工范围自然是包含在总包范围之内的。6.《内部承包管理协议》反映了客观事实。7.嘉鑫公司认可***公司借用其资质签劳务分包合同，并以劳务费方式取得工程款。8.北京二建公司与弘正公司一直在进行虚假陈述。9.北京二建公司与弘正公司之间挂靠关系是客观事实，有事实和法律依据。10.本案的审理没有超出***公司一审的诉讼请求范围。（二）本案适用法律正确，确定的民事责任合法。1.根据相关司法解释规定，***公司可以在同一个诉讼中向合同相对方及发包人主张权利，其诉讼地位可列为被告。2.骐骥龙腾公司在一审调查中认可总工程款要比合同协议中约定的金额要多，且实际欠付的工程款金额要大于***公司主张的金额，并同意在欠付工程款范围内承担连带责任。3.***公司实际履行了合同义务，因此，基于实际施工人身份向发包人主张权利，符合规定。有关规定并没有限制发包人承担责任的种类。4.本案工程从2003年底开始施工至2016年底结束，应付工程款为2016年12月15日交付时，故一审法院适用2004年的相关司法解释，并无不当。（三）本案认定的涉案工程范围、实际施工人及欠付款等，事实清楚，证据充分。1.***公司已经完全履行了施工范围内的全部施工内容，提供的相关证据材料均能与现场勘验的结果相吻合。2.***公司的工作人员在鉴定机构进行现场勘验时，能够清晰明确的指认现场，且该工程的相关备案资料均保存在***公司处，以上足以证明***公司是涉案工程的实际施工人。3.***公司取得工程款的方式是按照与弘正公司《安装工程施工分包合同》的约定来办理的。4.北京二建公司并没有提供其进行主体工程施工的证据，其只是名义上的承包人，并未实际进行施工管理。5.一审诉讼中就总包工程已经进行了第一次审计，审计结果也能明确区分出涉案工程范围的工程造价。6.嘉鑫公司与北京二建公司并无实际合同关系，而是***公司以劳务分包的方式取得工程款。7.以材料合同的形式支付工程款，是北京二建公司与弘正公司在挂靠后再行分包的违法行为下，付款合法化的一种方式。综上，一、二审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，骐骥龙腾公司提出的所谓新证据不影响本案事实的认定，不符合再审的条件，请求驳回其再审请求。另，对骐骥龙腾公司提交的证据质证意见如下：1.《委托招标代理合同签订备案表》《施工招标公告》《招标公告发布单》《施工招标文件》《投标总价》《投标人投标资格登记表》《中标候选人公示表》《中标通知书》真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。以上证据骐骥龙腾公司在原审中故意不提交，按照规定不属于新证据。且骐骥龙腾公司通过招投标程序将工程发包给北京二建公司并不影响北京二建公司与弘正公司之间挂靠关系的存在。2.开庭审理申请书及邮寄底单不属于证据，只是骐骥龙腾公司自己的想法和阐释。3.补充新证据等与本案审理事实没有任何关联性。4.人民司法案例及最高人民法院民事裁定与本案审理事实无关，不属于同一案件类型。

本院经审查认为，根据查明的事实，可以认定弘正公司系借用北京二建公司的资质从事建筑活动，二公司之间存在挂靠关系。弘正公司将造甲村南区工程安装部分分包给***公司。***公司为涉案安装工程的实际施工人，其通过嘉鑫公司获取劳务费、通过关联方与北京二建公司签订材料采购合同获取材料款。对于上述事实的认定过程，一审法院已经作了详尽且逻辑严密的论述，本院亦予以认同，在此不再赘述。

关于北京二建公司与案外人签订的买卖合同问题，因目前并未有案外人向法院或向当事人提出相应主张，未见有剥夺案外人权利的情形，对骐骥龙腾公司就此问题的再审理由，本院不予采纳。

法院认定***公司为实际施工人，除采纳嘉鑫公司的陈述外，还包括***公司与弘正公司签订了分包合同、支付了工程保证金、持有相应的施工档案材料等情况，法院在审理中，嘉鑫公司再次出具意见表示本案争议焦点与其无关，故法院采纳嘉鑫公司的陈述并综合其他证据对***公司实际施工人的身份予以认定，并无不当。

***公司就涉案工程进行了施工并已交付使用，弘正公司应给付相应工程款。弘正公司之挂靠行为为法律所禁止，其与***公司所签分包合同也因***公司缺乏资质而被确认为无效，对此双方均有责任，相应结算约定亦属无效。双方未就涉案工程全部工程款进行结算，一审法院委托鉴定并参照鉴定单位出具的造价鉴定结论判决弘正公司给付***公司工程款，具有事实依据。

***公司的诉讼请求中包含由骐骥龙腾公司、北京二建公司、刘会承担连带责任，故法院将此部分内容作为争议焦点予以分析，处理得当。

一审审理中，骐骥龙腾公司表示，造甲村南区工程还没有完成最终审计，总工程款应比合同协议书中约定的金额要多，且实际欠付工程款金额大于***公司主张的金额。北京二建公司认可骐骥龙腾公司的上述陈述。骐骥龙腾公司同意在欠付工程款范围内承担连带责任。现其又提出相反意见但未能作出合理解释，本院不予采纳。因骐骥龙腾公司与北京二建公司之间的结算尚未最终完成，骐骥龙腾公司欠付工程款的数额尚不明确，在此情况下法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条判决骐骥龙腾公司在欠付工程款范围内承担连带责任，亦无不当。骐骥龙腾公司的该项再审理由，不能成立。

骐骥龙腾公司所称一、二审程序违法的事由，均缺乏事实和法律依据。

骐骥龙腾公司申请再审提交的证据不属于新证据，且不足以推翻原判决的认定，本院不采纳。

骐骥龙腾公司的其他再审事由亦缺乏事实和法律依据。

综上，骐骥龙腾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第三项、第六项、第九项、第十一项的规定，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回北京骐骥龙腾房地产开发有限公司的再审申请。

审判长 王立杰

审判员 李林

审判员 王士欣

二○二二 年 四 月 十四 日

书记员 袁戈