辽宁东戴河新区管理委员会、**建设集团有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2022）最高法民终299号 上诉人（一审被告）:辽宁东戴河新区管理委员会。住所地：辽宁省葫芦岛市绥中县前所镇***。 负责人:**,该管委会主任。 委托诉讼代理人：***，该管委会副主任。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿开律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:**建设集团有限公司。住所地：北京市平谷区兴谷工业开发区。 法定代表人:**,该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河北隆业律师事务所律师。 原审被告:绥中县人民政府。住所地：辽宁省葫芦岛市绥中县中央路一段14号。 负责人:***,该县县长。 委托诉讼代理人：**，该县政府工作人员。 委托诉讼代理人：***，该县政府工作人员。 原审第三人:太平洋建设集团有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高新区(新市区)四平路2288号。 法定代表人:***,该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人辽宁东戴河新区管理委员会（以下简称东戴河新区管委会）因与被上诉人**建设集团有限公司（以下简称**公司）以及原审被告绥中县人民政府（以下简称绥中县政府）、原审第三人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）（2019）辽民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和组织当事人询问，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司向辽宁高院起诉，请求：1.依法判令绥中县政府和东戴河新区管委会共同偿付**公司BT项目建设工程回购款127,769,873.74元、停工损失133,529,761.55元（该项损失计算至2018年12月31日，此后的财务费用损失计算至回购款实际付清之日止），停工看护费用3,985,328.30元（该项费用计算至2018年12月31日，此后产生的费用计算至实际复工之日止）；2.判令绥中县政府和东戴河新区管委会承担本案诉讼费用。 辽宁高院经审理查明：根据《绥中滨海经济区管委会主任办公会议纪要》（第四十二期）载明：2010年3月24日，滨海经济区管委会（东戴河新区管委会的前身）召开主任办公会议，专题研究创业大厦合作相关事宜，太平洋公司负责人参加会议，形成了《关于绥中滨海经济区创业大厦相关问题的主任办公会议纪要》，会议决议：一、创业大厦由绥中滨海经济区与太平洋公司以BT模式建设；二、成立创业大厦项目推进小组；三、由同济大学建筑设计院提供设计概算书，包括创业大厦单体、工程建设其他费用及预留费，合理控制项目造价；四、原则同意从建设期开始，第一年给付工程款45%，第二年给付工程款30%，第三年给付工程款20%，第四年给付工程款5%，工程款以管理公司和审计部门决算结果为准。 为落实会议纪要决议，滨海经济区管委会（甲方）与太平洋公司（乙方）签订《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》，合同约定：一、工程概况（一）工程名称1.绥中滨海经济区创业大厦建设项目，建筑面积57,000平方米；……。二、工程承包范围1.绥中滨海经济区创业大厦建设工程，主要包括土建、装饰、暖卫、电气、消防、空调、市政工程等全部图纸内容；……。三、工程开竣工时间。甲方原则上应在2010年4月1日前完成各单项工程范围内所有工程的施工图设计和前期工作程序，达到工程开工条件。乙方于2010年4月15日前开工。各单项工程竣工时间如下：1.绥中滨海经济区创业大厦建设项目竣工时间2010年12月31日前主体完工，2011年9月30日前全部竣工；……。上述建设工程因甲方原因不能按时开工时，完工时间***。四、合作方式1.甲方拟建设项目以BT模式由乙方总承包施工，即甲方负责图纸设计、委托监理及派驻项目管理公司进行项目全过程跟踪管理。甲方协助乙方解决工程前期资金，解决方式如下：（1）建筑工程：建设期内甲方依据工程造价咨询机构审核后工程款的45%支付进度款；……。2.乙方施工企业应具备相应的资质，即承包工业与民用建筑工程的施工企业必须具备房屋建筑工程施工总承包一级（含一级）以上资质，……。八、工程价款计算1.每个单项工程施工前，由乙方编制施工图预算。施工图预算编制执行现行辽宁省相关定额及地方工程造价相关文件，取费标准按辽宁省《建设工程费用标准》上浮一级。其他标准除相关行业主管部门发布的政策性调整文件外，双方不得随意上浮或下调。材料价格按当地政府部门发布的同期工程材料市场信息价格执行，没有发布的材料价格，***双方共同认质认价。乙方编制的施工图预算由甲方委托工程造价咨询甲级资质的中介机构进行施工图预算审核，经甲乙双方共同确认后，作为工程进度款支付依据。……九、项目款项支付1.建设工程。创业大厦、九年一贯制学校建设工程，在建设期内，按工程形象进度乙方每月25日将完成的工程量上报给项目管理公司审核，审核后甲方在次月5日前按乙方完成工程量的45%向乙方支付工程暂借款。剩余55%的工程款在各单项工程竣工验收合格后，按经审计的工程造价由甲方分四年回购，依先后每年各偿还工程总造价的25%、10%、10%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目结算完成后的第一个月，此后每三个月付款一次。由乙方出资55%的工程款不计利息。……十四、合同的变更与解释1.在本合同内，不因甲方、乙方主体发生变更而影响本合同（及补充协议）项下权利、义务和责任的执行，若甲方或乙方主体发生变更，则由甲方或乙方的权利义务继承者继续履行本合同。十五、违约责任1.若乙方非因不可抗力原因拖延工期。乙方同意按双方约定的合同工期，拖延一天向甲方支付单项工程价款的千分之一作为违约金，违约金总额不超过合同价款的10%。2.甲方因办理土地征用、拆迁补偿等原因给乙方造成损失和工期延误的，甲方不承担赔偿责任，但工期顺延，原则上不超过一个月，如果超出一个月双方另议。3.甲方未按时向乙方支付工程款，每拖延一天甲方按单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金，违约金总额不超过合同价款的10%。合同签订后，滨海经济区管委会、太平洋公司在合同上加盖印章。太平洋公司主张签署日期为2010年3月26日，合同载明签署日期为2010年5月28日。 一审诉讼过程中，**公司与绥中县政府、东戴河新区管委会共同确认，绥中滨海经济区创业大厦建设工程于2010年4月8日进场开始施工。 2010年9月29日，滨海经济区管委会与招标代理单位辽宁工程招标公司共同发布《招标公告》，招标项目名称为绥中滨海经济区基础设施（BT）建设项目一期工程，建设内容包括创业大厦建设工程，建筑面积约为5.7万平方米；投标人资格要求为具有房屋建筑工程施工总承包二级和市政公用工程施工总承包二级及以上资质，并具有相应的投、融资能力，可组成联合体投标等。2010年9月30日，投标单位太平洋公司签署编号为LNZB02-GCZ2010-124号《购买招标文件登记表》。2010年12月13日，太平洋公司出具收到《关于确定开标时间的通知》的《确认函》，开标时间定于2010年12月31日上午10:00时。2010年12月31日上午9时30分，太平洋公司签署编号为LNZB02-GCZ2010-124-01号《递交投标文件登记表》及《投标文件密封情况确认》。2011年1月4日，滨海经济区管委会向辽宁工程招标公司出具《确定中标单位结果的通知》，中标单位为太平洋公司。此后，滨海经济区管委会、辽宁工程招标公司及绥中县建设工程招标投标办公室共同向中标单位太平洋公司发出编号为G211400201009290021401号《建设工程施工招标中标通知书》。 一审诉讼过程中，太平洋公司提交上述招标项目的投标文件，其中包括《联合体协议书》《投标联合体授权主办方协议书》、**公司2008年至2010年《审计报告》等证明材料，证明系太平洋公司与**公司组成联合体投标。 2011年1月20日，滨海经济区管委会与北京**建设工程有限公司（即**公司原名称）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为绥中滨海经济区基础设施（BT）建设项目一期工程创业大厦；资金来源为财政拨款；承包范围为创业大厦及室外市政工程、园林景观工程；开工日期为2011年3月15日；竣工日期为2011年12月31日；工程质量标准为合格（争创优质工程）；合同价款金额为贰亿柒仟万元人民币；工程款（进度款）支付为每月5日前按承包人完成工程量，经审核后的45%向承包人支付。剩余55%的工程款在各单项工程竣工验收合格后，按经审计的工程造价由甲方分四年回购，依先后每年各偿还工程总造价的25%、10%、10%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目结算完成后的第一个月，此后每三个月付款一次；发包人违约应承担违约责任，自停工之日起计算应付款项利息，并负担由此造成的全部损失；承包人违约应承担违约责任执行通用条款；本合同双方约定自双方签字**后生效。滨海经济区管委会及**公司委托代理人在合同上签字并加盖公司印章。2011年7月6日，建设行政主管部门绥中滨海经济区住房和城乡建设委员会在合同上签字并加盖合同备案专用章。 2011年3月15日，创业大厦工程因施工质量问题产生纠纷导致工程开始陆续停工，东戴河质监站分别于2012年10月11日、2013年3月29日，两次向**公司下发《整改通知单》。**公司对东戴河质监站提出的创业大厦工程施工质量问题不予认可，且对辽宁省建设科学研究院、辽宁省质检中心出具的编号FW2011-50《检验报告》予以否认。2013年11月20日，东戴河新区管委会召开主任办公会议，专题研究解决创业大厦的有关问题，形成《关于解决创业大厦有关问题的主任办公会议纪要》，会议决定：因为创业大厦是否存在施工质量问题是各方争议焦点，是造成工程建设停滞的症结所在，所以要彻底解决创业大厦问题，就必须寻找各方都认可的权威机构对建筑施工质量进行检测鉴定，再根据鉴定结果做出最终决定。决定由东戴河新区管委会、**公司共同委托天津市的一家具备甲级资质的国有工程质量检测单位，对创业大厦的主楼、裙楼、车库再进行一次全面质量检测，此次检测结果作为创业大厦是否存在建设质量问题的最终依据。经协商，2014年3月25日，东戴河新区管委会、**公司共同作为甲方与乙方中国建材验证公司签订《技术服务合同》，合同约定：服务内容为辽宁东戴河新区创业大厦工程主体结构钻芯法检验混凝土抗压强度；服务范围为辽宁东戴河新区创业大厦主楼、B裙楼、C裙楼、D裙楼、地下车库，建筑面积共计57,000平方米；质量要求为满足国家现行相关规范、标准的有关规定。双方确定以下列标准和方式对乙方的服务工作成果进行验收：1.乙方完成服务工作的形式为按照检测方案对前述工作进行检测，并最终提交检测报告一式三份；2.服务工作成果的验收标准为国家现行相关规范、标准、本合同有关条款。2014年11月21日，中国建材验证公司出具编号WT2014A05I00011《检测报告》，结论为辽宁东戴河新区创业大厦主体混凝土强度检测结果均满足设计强度等级要求。 一审诉讼过程中，绥中县政府、东戴河新区管委会按照辽宁高院庭前会议安排，针对案涉争议焦点问题，向该院提交《关于创业大厦案涉及司法鉴定、给付工程款、合同履行及贺家新村建设施工合同纠纷一案情况报告》，其中关于工程质量司法鉴定问题，载明：经东戴河新区管委会领导研究，因创业大厦质量问题此前已经形成会议纪要，认可管委会与**公司共同委托中国建材验证公司的检测意见。依据该意见，创业大厦混凝土强度等均满足设计强度等级要求，双方对此结论已达成一致，应继续执行。故绥中县政府、东戴河新区管委会本次不申请司法鉴定，但如创业大厦今后出现质量问题，保留另行起诉的权利。 2015年7月14日，东戴河新区管委会召开主任办公会议，形成《关于委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司对创业大厦损失评估的专题主任办公会议纪要》，鉴于创业大厦不存在工程质量问题，停工两年的时间里给**公司造成了一定损失，通过与**公司协商后，会议决定：由东戴河新区管委会与**公司共同委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司（以下简称东联公司），对创业大厦停工两年期间的人工损失、财务损失及大厦停工后设备、管线损毁损失进行评估，新区审计局做好配合工作。 2015年11月30日，东戴河新区管委会、**公司作为共同委托人（甲方），与共同受托人东联公司、中准会计师事务所（特殊普通合同）辽宁分所、辽宁中科华资产评估有限责任公司（乙方）签订《东戴河新区创业大厦停工损失评估委托合同》，合同约定：一、委托内容为评估辽宁东戴河新区创业大厦因停工对**公司造成的损失，1.因停工需对大厦工程修复而产生的费用；2.因停工产生的损失。二、评估停工周期时间共计1097天，从2011年3月15日暂计至2015年6月30日。……七、评估报告的使用及效力1.评估报告的使用者为甲方；2.未经甲方共同许可，乙方不得将评估报告及内容向第三方提供或公开；3.该评估报告为甲方就创业大厦停工损失评估最终意见，具有法律效力，甲方各委托人间相互承诺严格遵守和履行该最终意见，2015年6月30日后（即评估停工截止日后），继续发生资金使用费损失及其他损失的，损失仍按该评估报告确定的损失数据计算赔偿。东戴河新区管委会、**公司、东联公司、中准会计师事务所（特殊普通合同）辽宁分所、辽宁中科华资产评估有限责任公司在合同上加盖印章。 2016年3月25日，辽宁东戴河新区住房和城乡建设委员会、辽宁东戴河新区审计局、辽宁东联项目管理有限公司共同出具《辽宁东戴河创业大厦月进度款审核汇总表》，载明：管理公司审定月进度款合计231,430,572.74元，其中包括库存材料款1390万元。 2016年4月7日，绥中县长城投资有限公司出具《证明》《创业大厦工程支付明细》，载明：截止到2016年4月7日，绥中滨海经济区基础设施（BT）建设项目一期工程创业大厦工程发包方拨付给承包方工程进度款共计10,360万元。 2016年4月13日，东联公司、中准会计师事务所（特殊普通合同）辽宁分所、辽宁中科华资产评估有限责任公司共同出具编号辽评咨字[2016]第001号《辽宁东戴河新区创业大厦停工损失费用评估咨询报告》，评估结果载明：依据本次评估委托合同等相关资料，按2011年3月15日至2015年6月30日（1097天）计，本次评估的创业大厦非正常原因停工损失费用评估金额为65,439,063.13元（其中工程造价评估金额8,679,153.06元，资金占用财务费用评估金额56,759,910.08元）。评估咨询报告中同时就有关情况作出说明：（一）工程造价费用核算评估情况说明……2.本次工程造价损失费用评估以委托方提供的现场签证单并结合施工图纸为依据确定工程量；3.本次工程造价损失费用评估以**公司提供的材料设备采购合同、租赁合同、维修合同及财务凭证等为依据确定损失金额；对于未提供相关凭证的损失项目，执行2008年辽宁省计价定额及相关文件规定的取费标准，人工费按照《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》（辽住建[2011]380号）动态调整系数予以调整，材料价格执行施工期间信息价来确定损失金额等。……根据以上说明，核算出创业大厦非正常原因停工产生的工程造价评估金额为8,679,153.06元。（二）资金占用财务费用测算评估情况说明1.依据**公司提供的《关于创业大厦资金等相关情况说明》、辽宁东联项目管理有限公司与辽宁东戴河新区住房和城乡建设委员会、辽宁东戴河新区审计局提供的《辽宁东戴河创业大厦月进度款审核汇总表》、绥中县长城投资有限公司提供的《辽宁东戴河创业大厦付款证明》及《创业大厦工程支付明细》、**公司提供的《关于创业大厦到场材料盘点价款的情况说明》、辽宁东戴河新区住房和城乡建设委员会、**公司、辽宁东联项目管理有限公司、辽宁广厦项目管理有限公司四方确认的《到场材料盘点价款汇总表》，停工前已经发生的成本费用（累计完成工程进度及到场材料款）231,369,873.74元，已收到绥中县长城投资有限公司支付的工程进度款10,360万元。本次评估自2012年11月始，依据《辽宁东戴河创业大厦月进度款审核汇总表》《关于创业大厦到场材料盘点价款的情况说明》《到场材料盘点价款汇总表》分期计算了计息基数，扣除**公司已收到的工程进度款10,360万元后确认各期的计息基数；2.依据**公司提供的《关于创业大厦资金等相关情况说明》，占用资金全部以民间借贷形式取得（借贷利息在20%以上）。本次评估按照中国人民银行发布的在停工期间人民币贷款基准利率，结合我们了解、查阅相关资料以及由各级银行、贷款公司、小额贷款公司、信托公司等金融机构共同组成的借贷市场利率的调研，对建筑行业市场的实际借贷成本进行综合的评估考量，按照银行贷款基准利率的2.5倍利率测算东戴河创业大厦非正常停工产生的利息损失。依据《东戴河新区创业大厦停工损失评估委托合同》停工时间共计1097天，即2012年6月14日至2015年6月30日止作为测算利息损失期间，停工期间计息天数按照金融机构计息方式，测算出东戴河创业大厦非正常停工产生的利息损失为56,759,910.08元。 2017年6月14日，绥中县政府印发绥政办发[2017]62号文件，即《绥中县人民政府办公室东戴河新区综合办公室关于成立推进创业大厦项目建设工作领导小组的通知》，通知载明：2017年6月7日，绥中县委召开深化改革专题推进会议暨东戴河新区创业大厦相关问题工作推进会，关于创业大厦历经的五次检测，经与会人员讨论，一致认定应以第五次检测作为最终检测结果。同时，会上要求加快推进创业大厦项目工程进度，争取早日完工入住，为强化组织领导、创新工作方法、加强统筹协调、提高工作效率，特成立推进创业大厦项目工作领导小组。通知要求在领导小组的统筹领导下，尽快做好理清创业大厦项目资金体系、完善手续等相关工作，进一步理清财务账目，汇总整理好相关材料，尽快与**公司对接，做好项目复工以及补充协议签订等各项工作。对东联公司、中准会计师事务所（特殊普通合同）辽宁分所、辽宁中科华资产评估有限责任公司共同出具的《辽宁东戴河新区创业大厦停工损失费用评估咨询报告》评估的创业大厦非正常原因停工损失进行核准，主要涉及工程造价和资金占用财务费用，此项工作今年6月底前完成等。 2017年10月25日，东戴河新区管委会召开东戴河新区创业大厦相关问题推进会，形成《关于推进创业大厦复工有关问题的党政联席会议纪要》，会议决定：对创业大厦前期已解决的四个方面问题，明确如下：一是质量问题。执行东戴河新区管委会与**公司共同委托的中国建材验证公司2014年11月24日作出的第五次创业大厦主体混凝土强度检测报告，结论均满足涉及强度等级要求，双方对此结论已达成一致，双方继续执行；二是功能问题。……三是赔偿及损失数额问题。根据东戴河新区管委会主任办公会议纪要（2015年7月17日第23期），鉴于创业大厦不存在质量问题，停工两年时间给**公司造成一定损失，东戴河新区管委会与**公司于2015年11月30日共同委托东联公司、中准会计师事务所（特殊普通合同）辽宁分所、辽宁中科华资产评估有限责任公司，对创业大厦停工损失进行评估，被委托公司于2016年4月13日作出评估报告（辽评咨字[2016]第001号），评估结果按2011年3月15日至2015年6月30日（1097天）计，创业大厦非正常原因停工损失费用评估金额为65,439,063.13元。此委托书是经原管委会**确认的，具有合法性，应继续履行，按评估报告所用评估计算方式、方法计算，到2017年7月1日，停工损失已达9759万元（以最后双方确认为准）。四是复工问题。**公司提出，只有满足其赔偿要求，方可签署复工协议，然后复工。因新区无力一次性满足**公司的赔偿要求，经双方多次协商，尽快以双方认可的方式解决赔偿问题，继而推动大厦早日复工。 东戴河新区管委会与**公司至今未能就创业大厦项目复工达成一致意见。 **公司提起本案诉讼，提交太平洋公司出具的《授权书》，证明太平洋公司授权**公司独立投资建设创业大厦项目，并享有投资人的全部权利。 东戴河新区管委会提交《收条》三张，证明2017年1月26日代为支付创业大厦项目工人工资10万元，**公司在庭审中对该事实予以确认。 依据**公司提出的司法鉴定申请，辽宁高院委托辽***工程项目管理有限公司对创业大厦停工期间自2015年7月1日起至2020年7月30日止的看护费（损失）进行司法鉴定。2020年12月30日，辽***工程项目管理有限公司向本院出具《鉴定结案函》《工程造价鉴定报告书》，针对**公司请求给付看护费用的主张，鉴定结论：无争议费用735,379元，存在争议费用2,660,622.90元。**公司对存在争议费用未能提交有效证据证明其主张事实成立。 辽宁高院另查明，2009年，成立滨海经济区管委会，为葫芦岛市政府派出机构，全权委托绥中县政府代为管理。2014年，辽宁省机构编制委员会办公室文件批复，滨海经济区管委会更名为东戴河新区管委会，行使市级经济管理权限和相关社会管理职能，均为事业编制，经费渠道为财政全部补助。2018年，辽宁东戴河新区体制机制改革，其职能定位为新区党工委、管委会是市委、市政府派出机构，全权委托绥中县委、县政府管理。 在一审诉讼过程中，绥中县政府、东戴河新区管委会提交绥中县长城投资有限公司出具的《关于绥中县长城投资有限公司支付创业大厦工程款的说明》一份，载明：绥中县长城投资有限公司是绥中县政府搭建的投融资平台，负责辽宁东戴河新区各项基础设施建设的投资及管理，东戴河新区管委会对外签订的基础设施建设及相关的经济合同价款的支付，均由绥中县长城投资有限公司负责。同时，提交辽宁东戴河新区财政局出具的《情况说明》一份，载明：辽宁东戴河新区自成立以来，省市级财政对辽宁东戴河新区没有单独财政管理体制，财政报表与县财政一同合并编制年度财政决算。因此，辽宁东戴河新区没有单独财政决算。 辽宁高院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》《建设工程施工合同》效力认定；二、**公司请求东戴河新区管委会给付建设工程回购款127,769,873.74元是否应予支持；三、**公司请求给付停工损失及停工看护费用是否应予支持；四、绥中县政府对**公司请求给付款项是否应承担共同给付责任。 一、关于案涉《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》《建设工程施工合同》效力认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）（二）项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”以及国家发展和改革委员会经国务院批准《必须招标的工程项目规定》第二条：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第五条：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。”本案中，绥中滨海经济区基础设施建设工程项目，系关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，且案涉创业大厦工程项目合同明确约定其资金来源为财政拨款，依照前述规定，案涉工程必须进行招投标。滨海经济区管委会、太平洋公司双方未就基础设施建设工程进行招投标而签订投资建设合同，因违反法律、行政法规效力性强制性规定，案涉《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》无效。此后，滨海经济区管委会于2010年9月29日发布《招标公告》，经招标投标程序于2011年1月16日向太平洋公司发出《建设工程施工招标中标通知书》，**公司依据其与太平洋公司签订的《联合体协议书》《投标联合体授权主办方协议书》等协议约定，于2011年1月20日与滨海经济区管委会签订《建设工程施工合同》，但签订该施工合同前，**公司已于2010年4月8日对案涉创业大厦工程开始进场施工，双方当事人的上述行为明显属于先定后招、**暗定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项及《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条之规定，案涉《建设工程施工合同》亦违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦应认定为无效合同。滨海经济区管委会、太平洋公司及**公司，作为政府派出机构及大型施工企业，均应知道其上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定，故对上述协议无效均有过错，应各自承担相应的责任。 二、关于**公司请求东戴河新区管委会给付建设工程回购款127,769,873.74元是否应予支持的问题。（一）尚欠工程回购款数额的认定。**公司提起诉讼、请求给付工程回购款127,769,873.74元，为支持其主张其举证提交《辽宁东戴河新区创业大厦停工损失费用评估咨询报告》。经质证，该评估咨询报告系东戴河新区管委会、**公司对非正常原因停工期间造成的损失共同委托第三方进行的评估。针对该评估咨询报告结果，东戴河新区管委会于2017年10月25日形成的《关于推进创业大厦复工有关问题的党政联席会议纪要》中，明确“此委托书是经原管委会**确认的，具有合法性，应继续履行”意见，该评估咨询报告应作为工程价款事实认定的有效证据予以采信。现评估咨询报告载明：“停工前已经发生的成本费用（累计完成工程进度及到场材料款）231,369,873.74元，已收到绥中县长城投资有限公司支付的工程进度款10,360万元。”东戴河新区管委会、绥中县政府在案件审理过程中对于尚欠工程回购款的事实亦曾作出过自认，结合东戴河新区管委会、绥中县政府在辽宁高院释明后未提出对创业大厦已完工程造价申请司法鉴定的事实，在东戴河新区管委会、绥中县政府未能向辽宁高院补充提交有效证据、且对辽宁高院释明的工程回购款核算证据没有异议的情况下，对**公司诉请主张的尚欠工程回购款数额的认定，应在该评估咨询报告的基础上，扣减库存材料款1390万元，以及2017年1月26日东戴河新区管委会代为支付创业大厦项目工人工资10万元，即231,369,873.74元-10,360万元-1390万元-10万元=113,769,873.74元，故东戴河新区管委会尚欠**公司工程回购款应为113,769,873.74元。（二）工程回购款支付时间的认定。根据《建设工程施工合同》约定：“工程款（进度款）支付的时间、方式为每月5日前按承包人完成工程量，经审核后的45%向承包人支付。剩余55%的工程款在各单项工程竣工验收合格后，按经审计的工程造价由甲方分四年回购，依先后每年各偿还工程总造价的25%、10%、10%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目结算完成后的第一个月，此后每三个月付款一次。”案涉创业大厦工程因施工质量问题产生纠纷于2011年3月15日开始陆续停工，根据《关于解决创业大厦有关问题的主任办公会议纪要》有关决定，东戴河新区管委会、**公司与中国建材验证公司签订《技术服务合同》，共同委托中国建材验证公司对双方当事人争议事项按照检测方案对前述工作进行检测，2014年11月21日，中国建材验证公司出具《检测报告》，结论为辽宁东戴河新区创业大厦主体混凝土强度检测结果均满足设计强度等级要求。针对案涉工程质量，在本案审理过程中，绥中县政府、东戴河新区管委会按照辽宁高院庭前会议安排出具情况报告，其中关于工程质量司法鉴定问题，载明：“经东戴河新区管委会领导研究，因创业大厦质量问题此前已经形成会议纪要，认可管委会与**公司共同委托中国建材验证公司的检测意见。依据该意见，创业大厦混凝土强度等均满足设计强度等级要求，双方对此结论已达成一致，应继续执行。故绥中县政府、东戴河新区管委会本次不申请司法鉴定，但如创业大厦今后出现质量问题，保留另行起诉的权利。”该报告中关于工程质量的陈述意见与案涉《关于委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司对创业大厦损失评估的专题主任办公会议纪要》记载内容相一致，对此节事实辽宁高院予以认定。因创业大厦工程不存在质量问题，且造成工程停工的责任不能归于**公司，对于已完工程价款东戴河新区管委会应按约定的时间和方式支付。经审理查明，前述《辽宁东戴河新区创业大厦停工损失费用评估咨询报告》的出具时间为2016年4月13日，该评估咨询报告核算利息损失的起算时间为2012年6月14日。时至今日，案涉《建设工程施工合同》约定的工程价款分四年回购的期限按照上述时间计算均已届满，东戴河新区管委会、绥中县政府抗辩工程未竣工结算，回购款支付期限未至的理由不能成立，辽宁高院不予支持。东戴河新区管委会应向**公司支付尚欠工程回购款。 三、关于**公司请求给付停工损失及停工看护费用是否应予支持的问题。（一）停工损失的认定。《辽宁东戴河新区创业大厦停工损失费用评估咨询报告》评估结果为“按2011年3月15日至2015年6月30日（1097天）计，本次评估的创业大厦非正常原因停工损失费用评估金额为65,439,063.13元（其中工程造价评估金额8,679,153.06元，资金占用财务费用评估金额56,759,910.08元）。”东戴河新区管委会形成的《关于推进创业大厦复工有关问题的党政联席会议纪要》中“……三是赔偿及损失数额问题。鉴于创业大厦不存在质量问题，停工两年时间给**公司造成一定损失，……评估结果按2011年3月15日至2015年6月30日（1097天）计，创业大厦非正常原因停工损失费用评估金额为65,439,063.13元。此委托书是经原管委会**确认的，具有合法性，应继续履行。”如前所述，该评估咨询报告应作为有效证据予以采信，鉴于东戴河新区管委会、绥中县政府在一审诉讼过程中，未对评估咨询报告结论提出异议，辽宁高院对评估咨询报告确认的停工损失65,439,063.13元予以认定。（二）停工看护费用的认定。一审诉讼期间，辽宁高院依据**公司提出的司法鉴定申请，委托辽***工程项目管理有限公司对创业大厦停工期间自2015年7月1日起至2020年7月30日止的看护费（损失）进行司法鉴定。根据**公司的申请，鉴定结论为无争议费用735,379元、存在争议费用2,660,622.90元。经本院组织质证，**公司对存在争议费用未能提交有效证据证明其主张事实成立，应自行承担举证不能责任。辽宁高院对自2015年7月1日起至2020年7月30日止产生停工看护费用735,379元予以认定。此后发生的看护费用因未在本次司法鉴定申请范围之内，本案不予审理，**公司可另行主张。（三）尚欠工程回购款利息的给付。**公司诉请主张东戴河新区管委会应按照《东戴河新区创业大厦停工损失评估委托合同》第七条第3项“该评估报告为甲方就创业大厦停工损失评估最终意见，具有法律效力，甲方各委托人间相互承诺严格遵守和履行该最终意见，2015年6月30日后（即评估停工截止日后），继续发生资金使用费损失及其他损失的，损失仍按该评估报告确定的损失数据计算赔偿”约定，支付2015年7月1日之后产生的利息损失。经审理，东戴河新区管委会与**公司对于评估停工截止日后产生的利息损失虽作出前述约定，但对利息损失的具体数额并未达成一致，其不同于评估咨询报告中已经明确的因停工产生的利息损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一项规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，东戴河新区管委会尚欠**公司工程回购款113,769,873.74元应属垫资，应适用上述司法解释规定办理。利息损失计算方式为以113,769,873.74元为基数，自2015年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于绥中县政府对**公司请求给付款项是否应承担共同给付责任的问题。东戴河新区管委会的更名、机构编制事项系经辽宁省机构编制委员会办公室文件批复设立并备案，其行使市级经济管理权限和相关社会管理职能，均为事业编制，经费渠道为财政全部补助，全权委托绥中县委、县政府管理。其有自己的名称、组织机构、住所和经费，可以从事为履行职能所需的民事活动，独立承担民事责任。本案中，绥中县政府并非《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》《建设工程施工合同》订立时的签约主体，不享有合同的权利义务，亦未作出承担相应责任的意思表示，**公司请求绥中县政府对前述债务承担共同给付责任无事实根据和法律依据，辽宁高院不予支持。 综上，辽宁高院依照原《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，原《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）（二）项、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东戴河新区管委会于判决生效之日起十日内给付**公司工程回购款113,769,873.74元；二、东戴河新区管委会于判决生效之日起十日内给付**公司停工损失65,439,063.13元及停工看护费用735,379元；三、东戴河新区管委会于判决生效之日起十日内给付**公司尚欠工程回购款利息损失，以113,769,873.74元为基数，自2015年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回**公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,368,224.82元、鉴定费65,000元（**公司已预交），由东戴河新区管委会负担案件受理费928,074.76元、鉴定费11,993.90元；由**公司负担案件受理费440,150.06元、鉴定费53,006.10元。 东戴河新区管委会不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、二、三项判决，依法查明事实予以改判。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由为：一、本案所涉的协议被认定无效，本案各方当事人均应对此承担责任。承担产生的损失，不应由上诉人一方承担全部损失。应当对一审判决中的第一项中的工程回购款按照各方责任予以划分，上诉人也仅仅应承担划分责任后的损失。二、一审判决中第二项的停工损失及停工看护费系被上诉人的过错造成的停工，应当由被上诉人自行承担，不应由上诉人承担。三、案涉工程确实存在质量问题，至今被上诉人也没有对该项目向上诉人进行交付使用。按照双方此前的合同约定，在工程竣工验收合格后分期给付，被上诉人向上诉人主张支付工程回购款并非合理的时间段，其主张缺乏依据。四、一审判决第三项计算的利息数额有误，自2015年7月1日起计算并无任何依据。工程回购款应当在工程竣工交付之日起开始计算，创业大厦项目至今无法竣工交付，上诉人没有支付工程回购款。因工程迟迟不能交付，工程回购款产生巨额的利息并非上诉人的原因导致，所以不应由上诉人承担工程回购款的利息。 针对东戴河新区管委会的上诉，**公司答辩称：第一，关于工程回购款能否按责任划分分担问题。上诉人认为一审判决由其承担全部工程回购款113769873.74元的责任错误，应按照过错责任分担。上诉人此项主张混淆了工程款与损失的概念，混淆了过错责任原则的适用规则。况且，上诉人在一审过程中曾自认应付工程回购款，亦未对被上诉人主张的工程回购款总数申请鉴定，更重要的是，上诉人多次以文件方式认可工程回购款的应付数额，在上诉状中又否认该事实，有违诉讼诚信原则。第二，关于是否存在工程质量问题及停工损失和看护费承担问题。上诉人认为案涉工程属于违法建筑，且存在施工质量问题，故停工损失及看护费应由被上诉人自负。创业大厦是属于违法建筑还是属于应整改完善手续项目，应按照法定程序认定，并非本案审理的问题，且上诉人作为建设单位依法承担建设规划手续的办理责任，同时作为一级政府机关也负有相应的职责。被上诉人仅是垫资施工单位，并非各项建设施工手续的办理单位。上诉人在多次会议和多份文件中认定被上诉人施工的创业大厦不存在工程质量问题，停工责任不在被上诉人，且其在一审中也自认该事实，特别是对停工损失65439063.13元已成定论，上诉人又反言否认，严重有悖诚信。关于看护费，因停工损失系双方确认的计算到2015年6月30日的损失，之后的看护费并未计算，一审判决认定数额735379元，虽远远低于实际看护费用，但被上诉人为尽快处理遗留问题，并未斤斤计较提出上诉。第三，关于工程回购款利息计算问题。上诉人认为辽宁高院判决其按照工程回购款基数113769873.74元，按照法定时段分别以央行贷款基准利率和LPR报价利率承担利息损失错误，理由为工程未能交付，故不应承担。该理由如建立在工程正常进行基础上，则无可辩驳，但案涉工程未能如期交付的原因在于上诉人自身，并非被上诉人，因而其理由不能成立。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。 原审被告绥中县政府述称：一、绥中县政府不是本案适格被告；二、涉案建设工程施工合同依法为无效合同；三、**公司要求给付工程欠款不符合法律规定。 原审第三人太平洋公司述称：就涉案工程，**公司作为太平洋公司的投标联合体成员，在2011年1月16日中标后，按照招标人东戴河新区管委会的要求，于2011年1月20日签订了涉案工程的建设工程施工合同，实际按照合同投入资金并施工，应享有案涉合同项下的全部权利，太平洋公司对此无任何异议。 对于辽宁高院查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。二审诉讼期间，就东戴河新区管委会尚欠工程回购款自2015年7月1日起的利息损失计算，辽宁高院判决按照垫付工程款予以计付，**公司认为依法应当按照《辽宁东戴河新区创业大厦停工损失费用评估咨询报告》计算利息损失，但基于辽宁高院就计息标准已作出调整，故予以尊重。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩情况，本案二审的主要争议焦点为：一、工程回购款是否应在当事人之间进行责任划分；二、被上诉人在本案诉讼中主张全额工程回购款是否适当；三、案涉工程的停工损失及停工看护费是否应由被上诉人自行承担；四、上诉人是否应当自2015年7月1日起向被上诉人支付工程回购款的利息。 一、关于工程回购款是否应在当事人之间进行责任划分的问题 根据查明的事实，辽宁高院判决东戴河新区管委会给付**公司工程回购款113769873.74元，该款的性质实质是**公司就创业大厦项目停工前已经投入的成本费用。尽管**公司与东戴河新区管委会所签订的案涉《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但对于**公司已经投入的成本费用，依据原《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此，由于**公司投入到创业大厦项目的113769873.74元成本费用（即工程回购款）无法进行实物返还，故该成本费用依法当由东戴河新区管委会据实进行补偿，而不存在由双方当事人按责任进行划分的问题。因此，辽宁高院判决东戴河新区管委会给付**公司工程回购款113769873.74元正确，本院予以维持。 二、关于被上诉人在本案诉讼中主张全额工程回购款是否适当的问题 本案中东戴河新区管委会和**公司所签订的《建设工程施工合同》无效，尽管**公司所承建的创业大厦尚未竣工，但已完成的工程质量经鉴定合格。就如何结算此种情形下的工程款问题，民法典施行前的法律并未作出明确规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典规定”的规定，故应当适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。即本案应当参照《建设工程施工合同》的约定确定工程回购款的支付时间。 在此前提下，就**公司是否有权在本案诉讼中主张全额工程回购款，根据查明的事实，东戴河新区管委会和**公司所签订的《建设工程施工合同》约定：“工程款（进度款）支付的时间、方式为每月5日前按承包人完成工程量，经审核后的45%向承包人支付。剩余55%的工程款在各单项工程竣工验收合格后，按经审计的工程造价由甲方分四年回购，依先后每年各偿还工程总造价的25%、10%、10%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目结算完成后的第一个月，此后每三个月付款一次。”因案涉工程自2011年3月15日开始停工，**公司对停工并无过错，停工开始时间距离一审判决时间已经超过十年，远远超出上述《建设工程施工合同》约定的四年工程回购期限，相应地，**公司在一审诉讼中向东戴河新区管委会主张全额工程回购款，也已远远超出合同约定的付款期限，依法应予支持。因此，东戴河新区管委会上诉认为**公司无权在本案诉讼中主张全额工程回购款的理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于案涉工程的停工损失及停工看护费是否应由被上诉人自行承担的问题 根据查明的事实，首先，对于案涉工程自2011年3月15日到2015年6月30日产生的停工损失65439063.13元，系由东戴河新区管委会和**公司共同委托评估得出，且东戴河新区管委会在2017年10月25日召开会议形成的《关于推进创业大厦复工有关问题的党政联席会议纪要》中明确该结论“具有合法性，应继续履行”。据此表明，东戴河新区管委会对承担**公司上述期间的停工损失已构成自认，应当自觉履行。其次，对于创业大厦项目自2015年7月1日到2020年7月30日产生的735379元看护费用，系经**公司申请由辽宁高院委托鉴定得出，双方在一审期间对此支出并无争议，且系**公司看管东戴河新区管委会所有的创业大厦项目实际支出的费用，依法也应当由东戴河新区管委会负担。另外，案涉创业大厦工程项目自2011年3月15日起停工，主要原因是东戴河质监站对施工质量产生质疑，后经合法鉴定工程不存在质量问题，故**公司对工程停工并无过错。综合上述分析，东戴河新区管委会上诉认为由于**公司的过错造成停工，进而应当由**公司自行承担停工损失和看护费用的主张，明显有悖诚信原则，本院予以驳回。 四、关于上诉人是否应当自2015年7月1日起向被上诉人支付工程回购款利息的问题 对于此问题，根据查明的事实，首先，为确定案涉工程自2011年3月15日到2015年6月30日产生的停工损失，东戴河新区管委会、**公司作为共同委托人（甲方）于2015年11月30日和共同受托人东联公司、中准会计师事务所（特殊普通合同）辽宁分所、辽宁中科华资产评估有限责任公司（乙方）签订《东戴河新区创业大厦停工损失评估委托合同》，该合同第七条约定，评估报告为甲方就创业大厦停工损失评估最终意见，具有法律效力，甲方各委托人间相互承诺严格遵守和履行该最终意见，2015年6月30日后（即评估停工截止日后），继续发生资金使用费损失及其他损失的，损失仍按该评估报告确定的损失数据计算赔偿。据此表明，东戴河新区管委会承诺按照评估报告确定的标准向**公司赔偿2015年6月30日后的利息损失。此后，受托方于2016年4月13日作出的《辽宁东戴河新区创业大厦停工损失费用评估咨询报告》，系按照银行贷款基准利率的2.5倍利率测算东戴河创业大厦非正常停工产生的利息损失，根据体系和文义解释规则，东戴河新区管委会应据此标准向**公司赔偿2015年6月30日后的利息损失。但是，原审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一项的规定，将东戴河新区管委会尚欠**公司工程回购款113769873.74元定性为垫资，利息损失计算方式以113769873.74元为基数，自2015年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因**公司在二审诉讼过程中对此计息标准予以尊重，且该计息标准低于双方之前约定的利息损失计算标准，没有损害东戴河新区管委会的合法权益，故本院对一审法院的利息损失计算标准不予调整。其次，东戴河新区管委会上诉认为，工程回购款应当在工程竣工交付之日起开始计算，因该工程一直未能交付，工程回购款产生的利息并非上诉人的原因导致，所以不应由上诉人承担工程回购款的利息。就此主张，根据查明的事实以及上文的分析，由于案涉《建设工程施工合同》无效，创业大厦项目工程自2011年3月15日起非正常停工并非因**公司的过错导致，加上**公司已经完成的工程质量合格，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，即使工程尚未竣工，**公司也有权在本案诉讼中主张全额工程回购款。在此前提下产生的工程回购款的利息损失，系由上诉人东戴河新区管委会的原因导致，故依法应由其承担。 综上，东戴河新区管委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费941521.58元，由上诉人辽宁东戴河新区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　欧海燕 审判员　　王　灯 二〇二二年九月二十二日 书记员　　***