霸州市奥诚管道工程有限公司、天津市津南区八里台镇建筑工程公司第三分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事案件判决书

（2020）津02民终3776号

上诉人霸州市奥诚管道工程有限公司（以下简称奥诚公司）因与被上诉人天津市津南区八里台镇建筑工程公司（以下简称八里台建筑公司）、天津市津南区八里台镇建筑工程公司第三分公司（以下简称八里台建筑公司三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

奥诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不全面。上诉人提交的证据足以证明上诉人的施工情况以及应支付工程款的金额，且根据合同法第68条的规定，上诉人享有抗辩权，在被上诉人迟迟不支付工程款的情况下，即便是还未到结算期也应当提前到期，成就支付工程款的条件。请求二审法院判如所请。

八里台建筑公司三分公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。 八里台建筑公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。

奥诚公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即共同支付原告136620元工程款；2.请求法院依法判令二被告以136620元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍,给付自2019年1月18日至本息付清之日止的利息，暂计至2019年12月3日,计7899元；3、诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2018年6月14日，奥诚公司与八里台建筑公司三分公司签订《电力拉管工程施工协议书》，约定八里台建筑公司三分公司承揽的建鑫城鑫河湾项目35KV变电站拉管工程交由奥诚公司施工，工程地点位于津南区八里台镇津港公路一侧，承包范围为拉管采用MPP材质管材厚度12mm，2根直径200mm，一根110mm（单根长度9米）（以上材质和工程起点根据电力负责人提供图纸确定），总计长度2400米，按实际拉管管材拉入工程量结算。包工包机械包材料。工程项目合同签订后，按照约定每400米为一个价款结算周期，在每个结算周期内工程完工后，且验收合格支付工程款的90%，至所有周期施工完成累计留置合同总价款的10%作为质量保证金；待工程电缆穿完验收合格，一次性支付剩余10%质量保证金。总工期20天。工程竣工验收合格之日起2日内，奥诚公司向八里台建筑公司三分公司递交竣工结算报告，交由八里台建筑公司三分公司进行结算工作。 本案的争议焦点为，涉案合同是否实际履行，八里台建筑公司三分公司是否欠付奥诚公司工程款；二被告是否应对欠款承担共同给付责任。

一审法院认为，八里台建筑公司三分公司对合同中的印章的真实性不确定，但未提交其他证据对其抗辩进行佐证，故其抗辩理由不成立了，一审法院不予采信。该《电力拉管工程施工协议书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应为有效。奥诚公司提交的图纸，不能证明系八里台建筑公司三分公司向其交付，照片不足以证明涉案合同的履行情况。奥诚公司提交的员工登记表中，没有记载任职公司的名称，故该证据不足以证明齐勇系八里台建筑公司三分公司的员工。因此，齐勇的通话录音及齐勇签字的顶管施工应付款账单，均不能证明八里台建筑公司三分公司与奥诚公司进行了结算。顶管施工应付款账单中甲方负责人的身份、施工方均与合同约定不一致，不足以证明奥诚公司履行涉案合同进行了施工。另，依据合同约定，工程验收合格支付工程款的90%，奥诚公司未提交证据证明付款条件成就。奥诚公司提交的证据无法形成完整的证据链，证明其履行涉案合同进行了施工，无法证明工程量，且无法证明工程已经验收合格。奥诚公司向八里台建筑公司三分公司主张工程款，证据不足。因此，奥诚公司要求八里台建筑公司承担共同给付责任，证据不足。奥诚公司的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“驳回原告霸州市奥诚管道工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3190元减半收取计1595元，由原告霸州市奥诚管道工程有限公司负担。” 二审中，上诉人向本院提交齐勇证人证言，拟证明上诉人系涉案工程分包人并实际施工，相关施工量已经其确认。二被上诉人对该证人证言的真实性不予采信，认为齐勇并非八里台建筑公司三分公司的工作人员，不能代表该公司确认相关工程量。经合议庭评议认为，上诉人提交证人的身份与本案并无关联性，本院对此不予采信。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否实际施工涉案工程，二被上诉人应否给付上诉人工程款。上诉人主张其与被上诉人八里台建筑公司三分公司签订合同且已经实际施工涉案工程并已经结算，二审中上诉人自述其施工该工程的方式为全包，即相关主材、辅材及人工费用均由其承担。但上诉人并未向本院及一审法院提交对于涉案工程进行实际施工或采购相关施工材料的证据，现上诉人证据无法形成完整的证据链，证明其履行涉案合同进行了施工，故对上诉人要求工程款的主张，本院无法支持，一审法院判决结果无误，本院予以维持。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。 综上，上诉人霸州市奥诚管道工程有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3190元，由上诉人霸州市奥诚管道工程有限公司承担。 本判决为终审判决。

审判长　庞　艺 审判员　曹　静 审判员　薛　晨

书记员　苏彦文