***、黄山城泰建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖10民终811号

上诉人(原审被告):***.

委托诉讼代理人：李发明，安徽道同律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):黄山城泰建筑工程有限公司。

法定代表人：杨志强,该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴郭伟，安徽金天都律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人黄山城泰建筑工程有限公司（以下简称城泰公司）劳动争议一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判城泰公司与***之间存在劳动关系；三、一、二审诉讼费用由城泰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.魏征不具备建设安全玻璃的施工资质，并非适格的用工主体。涉案玻璃采光顶玻璃更换属于专业性、技术性较强的工作。魏征系城泰公司工地代表姚长贵雇佣的工人，其与***一起在工地上更换玻璃，城泰公司并未将更换玻璃雨棚的工程承包给魏征，城泰公司与魏征未签订承包合同，双方之间不存在承包合同关系。魏征虽具有个体工商户营业执照，但根据其经营范围，没有建筑装饰工程的施工资质，也没有提供符合要求的安全玻璃，无法承担建筑物安全玻璃的安装及更换工作，魏征并非适格的用工主体。2.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，城泰公司将其承包的政务中心防漏工程中的玻璃采光顶中玻璃更换违法转包给个体工商户魏征。魏征作为个体工商户的经营范围只是雨棚、钢化玻璃的销售，不具有承建玻璃采光顶工程的资质，而城泰公司系具备用工主体资格的企业法人，是适格的用工主体。二、一审法院适用法律错误。根据《建筑法》规定，施工现场安全由施工企业负责。施工企业为保证施工现场安全，势必对工地上作业工人进行管理。根据《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据以上法律依据，***与城泰公司之间存在事实劳动关系，一审法院适用法律错误。

城泰公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，经营者魏征具备用工主体资格，是***的用工主体。根据《劳动合同法》规定，经营者魏征作为个体工商户，具备用工主体资格，可以招用从业人员，并与招用的从业人员建立劳动关系。本案中，经营者魏征从城泰公司处承包了玻璃雨棚更换事项，并招用***等人具体从事玻璃雨棚更换工作。***系经营者魏征招用的从业人员，服从其工作安排及管理，依法与经营者魏征之间形成了劳动关系。经营者魏征是否具备相关承包资质，不影响其与***之间建立劳动关系。二、一审判决适用法律正确，***与城泰公司之间不存在劳动关系。案涉雨棚更换事项已由经营者魏征承包，相关承包利益归属于经营者魏征，综合本案证据材料，尤其是魏征出具的证明材料，可以证实***的工作内容、工作报酬、伤后就医费用均与城泰公司无关，双方之间不存在劳动关系。根据《劳动合同法》规定，经营者魏征作为个体工商户，具备用工主体资格，系***的用工主体，依法应承担用工主体责任。

城泰公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令城泰公司与***之间不存在劳动关系；二、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2016年9月28日，黄山市人民政府政务服务中心与城泰公司签订小型建筑安装工程承包合同，将该中心大楼防漏工程发包给城泰公司施工。2016年11月2日下午14时40分左右，***在更换安装雨棚钢化玻璃时从三楼顶部摔倒至三楼阳台上，后被送往黄山首康医院治疗。为维护自身的合法权益，***向黄山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与城泰公司之间存在劳动关系。黄山市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月22日作出黄劳人仲裁字［2017］第84号仲裁裁决书，确认***与黄山城泰建筑工程有限公司之间存在劳动关系。城泰公司不服裁决，于2017年8月30日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，***陈述是案外人魏征叫其去做事的，其工资由魏征发放，魏征为其支付了4万元左右的医疗费，城泰公司提供了一份署名为魏征的证明一份，证明内容为***是在帮魏征做事时掉下。

一审法院认为：从***的陈述来看，***并非由城泰公司安排工作，其工资也并非由城泰公司支付，其受伤后大部分医疗费由魏征支付，这与城泰公司提供的署名为魏征的一份证明内容相吻合，故二者之间不存在劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决黄山城泰建筑工程有限公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***与城泰公司之间是否存在劳动关系。结合***的陈述及本案现有证据来看，***与城泰公司之间并无身份上的从属和依附关系，城泰公司未就***的工作内容与***达成过书面或口头协议，未直接招用***、未向其支付过报酬，双方之间不存在认定劳动关系的条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中关于“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条中“由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的论述，仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。本案中***陈述其是由案外人魏征叫去做事、工资由魏征支付，且***庭审中的陈述亦与魏征出具的证明内容相印证，故***与城泰公司之间不存在劳动关系。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　征

审判员　余淑媛

审判员　戴英杰

二〇一八年一月二十五日

书记员　汪卫东

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。