某某、呷格建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区昌都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）藏03民终43号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年11月7日出生，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市天府新区。 上诉人（原审被告）：呷格，男，1966年5月3日出生，藏族，西藏自治区江达县人，住西藏自治区昌都市江达县。 委托诉讼代理人：扎西拥措，女，呷格之女。 委托诉讼代理人：来珠多吉，男，系呷格直系亲属。 原审第三人：四川省明一建设工程有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街道三强东路二段168号1栋1层，统一社会信用代码91510122680405780D。 法定代表人：***。 上诉人***与上诉人呷格、原审第三人四川省明一建设工程有限公司（以下简称明一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江达县人民法院（2022）藏0321民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、上诉人呷格及其委托诉讼代理人扎西拥措到庭参加诉讼，原审第三人明一公司经本院传票传唤，以明一公司与***不存在任何挂靠或者合作关系、本案与明一公司无关为由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决、发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由呷**担。具体诉讼请求为：1．呷格支付私人自建房项目的按合同约定的第一层线浇完工程进度款262,389.69元；2．呷格支付按合同第八项付款方式第5、6条约定的工程进度款两个8％共计349,852.93元；3．呷格支付已转四次总价的12％每次还应补2389.69元共计9,558.76元；4．呷格自建房的木方、小红板等属于***，***有权自行处理；5．呷格支付在县住建局办公室写下的《保证书》时保证于2020年工人进场支付的79,182元尚未支付的40,321.69元；6．呷格支付合同外第六层架子搭好和拆除的人工费18,000元；7．呷格支付做女儿墙超高部分和上楼面左侧墙体搭建费10,200元；8．案件的诉讼费由呷**担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。 一、原审判决中事实不清。1．呷格并未及时交接、对账，没有通过***就私自解除合同，让其他人继续施工，掩盖了***真实的工程进度。呷格说是法院让他们另找人修的，法院没有这个权利，无论合同是否有效，处在当时的时间和工程节点，如若呷格要让其他人承接工程，理应先与***核实已完成工作量或者进行评估，未解除合同便另行找人施工，造成如今工作量无法直接展现，作为过错人应承担证明当时施工进度的责任，如无法完成举证责任，应支持***的诉求。2．***在一审中已充分举证证明所完成工程进度。（1）江达县人民法院（2020）藏0321民初242号的民事判决采纳了***完成砖砌体和抹灰工程项目，并判令***支付***这两项项目欠付的人工费45000元，***已经履行；（2）昌都市中级人民法院（2021）藏03民终76号民事判决，判令支付江巴水泥砖款，***同人社局的短信内容和工人的微信语音和截图完全可以证明完成的工程量，***应收取合同约定的第八项付款方式的第5-6条应收两次总工程价款的8％，为349,852.93元。（3）2020年11月15日同县人社局负责人的短信内容，能证明***完成的工程量及支付该部分劳务费情况，众多施工人均可证明，事实上该部分施工进度已完成。呷格应支付***两次总价的8％即349,852.93元。一审以对方75万合同直接定案确定工程进度，未经质证，没有相关履行证据，真实性存疑，难以反映事实。3．合同约定地梁线浇完和第一层一起支付总价款的12％，按约呷格应补支付第一层线浇砼完的总价的12％应付262389.7元。合同付款方式第八项第2条清楚写明地梁完付总价款的12％，第3条清楚写明是一至四层每层线浇完砼每次付总价的12％，这是不同的两部分，法院不予采纳未予说明理由。4.2019年11月8日呷格在住建局的督促下拿了150,818元来支付民工工资和材料款，有现场付款的图片为证，***书写一张180,818元的收条，还欠付79,182元，呷格书写保证书保证第二年进场支付，第二年经三番五次催收，呷格2020年6月25日加上代扣款才支付了41,250元。一审法院采纳该组证据就应判呷格支付40,321.7元，同时呷格严重违约扣除了合同约定的定金，按约定定金应支付给***。5．***没有任何理由不经房主同意就修建六层有悖常理。任何建设项目都是业主方向职能部门申请，不可能由承建方向职能部门申请，没有经业主方同意***不会帮助出钱修六层。从完成的图片和欠条完全可以证明***带领工人完成了这项内容，***应收取人工费18,000元、女儿墙10,200元，***质证也应收取，法院应采纳该意见。6．材料费用部分认定错误。一审法官问***给呷格买了多少木方、小红板，***回答只是呷******处理的价值几千元，但这点木方小红板不够修呷格的房子，***是包工包料，是新买的几千根木方几百张红板，才值5000元不符合情理。 二、原审判决适用法律错误。呷格提交的证据五（呷格与***签订的合同书）未经质证未提交原件，违反民事诉讼法相关规定。一审法官提示引导呷格出示证据，呷格称手机上有，但在手机上看有几项文字根本无法看清，法官要求庭后把合同写好打印好明天补交。***不认可此合同，总造价才218万多元剩余的百分之几的工程量需要75万元不符合常理，该75万元没有通过***核实工程量。且本案建筑承包合同被认定为无效合同，呷格与***签的合同也为无效合同，法官引导提示呷格庭后写好打印好次日交到法院并作为定案根据过于轻率。 呷格答辩称，呷格严格按照县住建局和县自然资源局相关程序办理各项手续，主动办理勘界、地灾等报告并缴纳土地出让金十余万元，施工期间主动配合县住建、县自然资源局、县综合执法局等单位的执法活动并遵守相关规定。***拿有明一公司的承诺函、明一公司资质证书、营业执照、安全生产许可证、开户许可等材料要承包建设房屋工程，并称有工人二三十余人，明一公司（原）法定代表人**是其妻子，还提供了**本人身份证复印件，呷格在江达县住建局和国土局下发同意修建批复的情况下，***介绍，与***2019年5月22日在介绍人家中达成协议并签订了合同。 合同约定2019年6月30日开工破土，2019年11月30日内全部完工。呷格于2019年5月22日提前支付房屋签订合同定金5万元，***以无法支付民工保证金为由借款6万元用于支付民工保证金，未动工前呷格共向***支付了11万元。双方约定定金和民工保证金在每层完工后以每层2万元（第五层封顶时计3万元整）计入工程进度款至扣完为止。 合同约定的开工时间，***只派2名工人到工地象征性地开工，工程进度极其缓慢，期间（一个星期左右）***还在昌都找工人回来施工，对此呷格对其施工资质和承接能力开始有所怀疑，但仍按时支付工程进度款并及时通知工人，以防发生欠薪情况。但后续***不仅拖延工期情况愈发严重，还多次出现失踪情况，电话无人接听，即使接听电话也是以各种借口推脱施工。2020年9月23日呷格支付10万元并与***约定“必须在15日内将呷格工程的水泥项目、内外墙抹灰涂料全部完工”，完成支付后又联系不上***，之后呷格就被诉，收条内容可证明***没有完成合同付款方式第5项和第6项内容，仅完成2至4项的内容，完成约定工程量的60％，远没有达到诉状中所提的90％。根据2020年9月23日收条的约定，呷格终止与***的合同，另寻其他施工方进行施工。 1．资金支付情况一审查明事实是正确的。但是，***未结清2020年6至9月份期间砂石和运输费49,270元，该款应由***支付给呷格；***在建房过程中向在江达县做铝合金窗户生意的***定购了窗户，但一直未完成窗户玻璃的安装，工期延误后呷格一直在外租住，为尽快搬入新房、减少在外租住的经济负担，呷格先向***支付了本该由***支付的窗户款30,000元，完成了后续窗户安装，该部分应由***退还。 2．对***诉讼要求答复和***违约情况。 （1）呷格按照合同约定按时支付进度款，在***多次拖延工期、哄骗等严重违约的情况下，仍本着息事宁人，早日建成入住的原则，两次额外支付建房款，未存在任何拖欠情况。 （2）***提出应收合同第八项第5项和第6项约定的工程款不属实，***未完成该部分工程内容。因***长期拖延工期，迫使呷格无法继续施工、不仅无法及时入住还要长期在外租房居住，还损失了三年多的房租收入，尤其是反复、恶意诉讼致使呷格受到长期骚扰，严重影响正常生活，才有2020年9月23日收条明确约定“15日内无条件完工，如果到期未完工，甲方要求停工，乙方不准施工，甲方另行找施工队，在乙方的工程款中扣除”的约定。***起诉呷格期间，法院和相关部门封停工地暂停施工，在案件一、二审结束，法院认定***败诉，才解除封条允许继续施工，之后呷格联系明一公司询问，确认***资质造假，明一公司出具书面意见。为入住新房、及时止损，呷格终止与***的合同，并就未完成的工程量与***签订合同继续修建房屋，并得到了江达县法院的认可。 （3）呷格在支付了合同第八条第1项至第4项内容的所有款项后，为了能够及时入住新房并止损，同时以为能够加快修建进度，在没有开始合同第八条第5项和第6项内容的情况下提前支付了10万元建房款，但***一直拖延工期，始终未完成该约定的工程量，呷格已经超额支付了进度款，不存在欠付款项的情况。 （4）***所提木方和小红板问题，呷格已经按照法院判决，由***自行处理，目前所有木方、小红板等已经被***拉走，为防止其诬告当时拍照留存有证据。 （5）***诉讼请求的第5项为歪曲事实，呷格从未向住建、人社等部门或者***等签过保证书，***为支付工人工资提前索要进度款，鉴于***多次违约且未完成约定工程量，呷格支付进度款180,818元帮助其支付民工工资，并与***约定第二年工人进场后支付79,182元，该79,182元已经抵扣了欠款，***还应向呷格退还多支付的11,338元。 （6）呷格提起过要修建第6层，但向住建局申请未得到批准，在没有得到建设许可和呷格同意的情况下，***自行搭建了第六层塔架，呷格发现后及时制止并拆除。***与呷格未签订任何协议，也没有口头约定，私自架设产生的费用应由***自行解决。 （7）呷格与***签订了总价205万元的施工合同，施工基础是施工图，女儿墙本就是施工内容，不存在任何工程增加量，***提出的女儿墙超高与事实不符。 （8）因***多次违约且违约后多次向呷**要合同约定外的建房款，目前超工期3年以上，对呷格一方在生产、生活和经济等方面都造成了极大影响，***多次承诺支付违约后的房租等违约损失并立有承诺书。现请求判决***支付违约期间产生的房租和新房未能出租的损失（35个月）。 （9）该项目为包工包料，***却不断要求呷格支付砖款并怂恿江*****要砖款，且在呷格多次督促支付工人工资的情况下，仍多次出现欠薪并向工人谎称发包方未支付进度款，以上事情侵害了呷格的名誉。给呷格带来麻烦也造成精神损失，请法院判决***向呷格公开赔礼道歉、消除负面影响，并支付名誉损失费和精神损失费。 （10）因***在江达县内实施了2个建设项目，呷格的建设工程已经按照住建、人社部门要求缴纳了民工工资支付保证金，在2019年在民工欠薪案件中也提前支付了进度款，每次支付进度款后及时通知工人，存在欠薪的可能性极低。长期在呷格工地施工的工人最多不超过8人，涉及***的民工工资纠纷有17名工人，民工工资诉讼案件人数与在呷格工地施工人数严重不符，***还多次从呷格工地带人到另一处工地施工。 （11）施工期间，***在中间人**家里从呷格处借走4000元至今未还，请法院判令***归还该欠款。 （12）一直以来，***谎称明一公司（原）法定代表人**为其妻子，伪造文件函称苏禄荔为公司财务，其作为明一公司代表与呷格签订合同。后经联系明一公司，确定工程资质为***擅自使用，函文件未在公司备案系伪造，呷格若知道***伪造资料、冒用资质等违法情况一定不会与***签订合同。***在与呷格签订合同时存在欺诈、冒用资质、伪造文件等情况，应追究其违法责任。 呷格上诉请求：1．请求驳回***的全部诉讼请求；2．呷格未在合同工程期限内完工，请求赔偿违约金；3．请求法院追究***诬告、恶意诉讼和在法庭上提供虚假信息的法律责任，并向呷格一方道歉；4．请求法院判决***偿还从呷格处借走的4000***进度支付工程款部分；5．本案诉讼费由***承担。 事实与理由：呷格已经严格按照合同约定支付工程进度款，支付明细和收据等证据已经提供给法院，能够证明呷格没有任何违约情况，也没有拖欠任何进度款，反倒是***多次以延误工期、拖欠民工工资、恶意诬告等方式，向呷**要远超工程进度的进度款。1．呷格不能理解本次未判决***支付砂石款和运费49,270元、垫付窗制作费用30,000元，在法庭上呷格反复强调了已经向***超进度拨付了工程款，但最后仍判决呷格支付***74,512.8元。请重新审理并根据***违约和诬告情况，判决***向呷格支付违约金和精神损失费。2．案件中提到的木方、小红板赔偿事宜，木方、小红板已经被***拉走，呷格多次声明并在法庭上提供照片，上面可以清晰地看到***和其妻子，完全可以证明木方、小红板已被运走，本次判决未采纳呷格提供的照片证据，却采纳***的口头**，判决呷格支付木方、小红板赔偿款有误，请法院重新判决。 ***答辩称，一、在中间人介绍下，***同呷格几次商谈建房一事，后来呷格说住建局要求要有公司资质的才能修，并需要向住建局交6万元的保证金。***明确表态公司资质可以找，交6万元的保证金就不承接工程，呷格同意代交，在每次转款中扣除。双方商谈工程总价的时候，没有将建筑安装营业税、企业公司管理费等其它间接费用计入工程总造价，***提出转款条件，私人自建房不能转到公司账户，为节省费用呷格同意，双方于2019年5月22日在介绍人斯朗家签订合同。在签合同的前几天，***对呷格说签合同之前要先交保证金，并将资质和委托书、合同等拿来交住建局备案，看还差什么手续、能不能修。2019年6月17日双方先到银行向江达县财政局交纳6万元的押金，同时给苏禄荔打了5万元所谓“定金”。签订合同的时候，呷格说这5万元每次转款要扣，后续也实际扣回，5月22日还没转款呷格就要求***写了一张11万元的借条，可以看出呷格首次就违约，没有按“建筑承包合同”第八条第1项约定的付款方式履行合同义务。 呷格称严格按合同转款是无根据的遮掩自己的违约行为。呷格于2019年7月22日、2019年9月4日、2019年9月30日、2019年10月21日四次支付工程款，每次都写明了转款的金额扣除什么的钱、实领多少钱，但这四次转款没有一次是主动支付的，都要***去找介绍人催促并且要和呷格争吵才能拿到工程款，而且从这四次转款中可以看出呷格严重违约。合同第八项付款方式的第2、3项可以看出呷格应支付五次总价款的12％，实际是少转了一次，经多次催促呷格仍执意不支付再次违约。第五层楼板线浇完，呷格应按合同第八条第4项约定付总价的12％的工程款，可是刚修完第五层就多方寻找不到呷格，只好求助于江达县人社局、住建局，等了20多天才等到呷格回到江达。在江达县住建局办公室，***书写一张收条，载明收到呷格180,818元，扣除原借款30,000元，实领150,818元，还欠79,182元，此欠款于明年工人进场支付，并且收条注明在2019年5月22日双方签订的合同同样发生法律效益，呷格签字，还书写保证书保证次年工人进场支付，但该款至今未支付完成。从书写保证书的行为可以看出呷格自己也承认违约、未按合同支付工程进度款，保证书签字和收条为呷格本人书写。 根据“建筑承包合同”付款方式第八条的第5项：砖砌体完甲方应支付总价款的8％；第6项内外墙抹灰完支付总价款的8％。呷**称这两个工程内容并未完成没达到转两次总价的8％的条件，但是（2021）藏03民终76号民事判决已判决***支付江巴的水泥砖款，充分证明江巴的水泥砖已运往呷格的自建房工地，（2021）藏0321民初240号民事判决已判决***支付***民工工资，充分证明***已组织民工把江巴运往呷格自建房工地的水泥砖用在了呷格的自建房工程上砌筑完所有的墙体，合同付款第八项第5条约定的8％早就应支付，可是至今未付。墙体砌筑完，***才能进入下一步程序内外墙抹灰，（2021）藏0321民初240号民事判决同样能证明合同约定的第2个8％也达到支付条件，这是呷格又一次违约。从两次法院的判决、***与人社局2020年11月5日的短信内容也可以看出工程内墙已挂白，从电工郑威的微信中可以证明呷格工程的工程量已完成到90％以上，一审法院判决认为双方无法核实工程量，实际上事实清楚已无需核实，何况***的诉讼请求是收取合同约定的进度款。 关于两次承诺：2020年6月25日***承诺在8月30日完成，但8月29日下午呷格指示要求把二楼原计划开茶坊的空间全部隔砌成小间，一天的时间要完成两三千匹水泥砖的砌体，要完成1000个平方左右的抹灰还改变电路，这是无法完成的，属呷格故意不想支付工程款。2020年9月23日***承诺从9月24日起开始在15日内完成水泥工程项目和抹灰工程，这指的是在8月29日呷格改变了设计方案后，把二楼原计划的茶坊变成小房间的水泥项目和抹灰工程，没变动方案之前的水泥工程和内外墙抹灰是完成了的，（2021）藏0321民初240号民事判决认定***完成了呷格工程的内外墙抹灰内容，因此判决***支付***民工工资。但从9月23日开始呷格并未给够***15天时间，还从中作梗致使工人担心拿不到工资，工人害怕了到10月1日就停工不敢做了，10月2日就到法院起诉***，这同样是呷格故意刁难。呷格一次又一次的违约，***有权根据互负债务履行顺序的法律规定拒绝呷格的履行要求。 ***不认可呷格要求支付的49,270元的砂石款，理由为：1．呷格在一审、二审时从未提出此要求；2．呷格在付工程进度款时总的已扣了100,193元的砂石款，建房总承包价才1360元／平方，再扣49,270元，砂石款就近15万元，不符合情理，何况内坝硬化和临街恢复都不在***承包范围内；3．后来呷格违约毁约另找施工人员进场施工，所用砂石更与***无关。法院无权在合同没有解除前同意呷格另找人继续施工；4．从砂石票的时间也可以看出。 呷格所称的签订合同后工程的进展、施工人员不够等没有证据，***提供的当地小工、每天开的上班的凭条，还有**、***、郑威、***、贾成员等人的证人证言能证明工人每天不少于20人，第四次转款之前等要人工费的工人都是15个人以上，呷格的妹夫江巴也可以作证。 本案***和呷格的“建筑承包合同”与明一公司无关，理由如下：1.2019年5月22日，呷格同***签订的“建筑承包合同”到双方发生纠纷到法院，呷格从未跟明一公司对接过，建筑承包合同与明一公司无关；2．呷格自建房所欠的农民工工资、材料款均起诉了***，一、二审法院判决均由***承担，在人社局、住建局协调都没通知过明一公司；3.2019年11月8日，呷格在住建局监督下，与***商量支付人工工资和材料款，就尚欠工程款书写保证书，呷格和住建局都没有对接过公司；4．呷格自建房不是规范的报建工程，呷格也没有按国家取费标准支付工程费用，如税金、企业管理费以及其它的工程间接费，这些也都没纳入工程总造价，这样的工程任何公司不会参与，明一公司不会备案，何况明一公司从未收到过呷格对接公司的信息；5．双方签订“建筑承包合同”后，如果跟明一公司有关系，呷*****交的6万元就应以明一公司的名义交纳。西藏自治区高级人民法院裁定***同呷格签署名字的行为应当认定为以实际施工人员的身份进行的签字，在《建筑承包合同》履行过程中，实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的都是***，民工、材料商收取劳务费材料款都是从***处收取，而并不是明一公司，明一公司自始至终都未参与案涉工程的施工以及管理。本案中对于***实际施工人的身份，呷格作为一方合同主体从未提出异议，在一审、二审中都是将***作为合同相对方进行**，签订合同也是与***签订，呷**知合同相对方为***，也明知***借用公司资质的情况，因此呷格同***之前形成了事实上的建筑工程施工合同关系，案涉“建筑承包合同”与明一公司无任何关系。几次庭审中法官都问到明一公司公章一事，***阐述是通过***在明一公司借用的资质，致函、委托书都是***通过明一公司后带给***的，并不是江达县人民法院庭审记录的为***制作。 作为与呷格直接发生关系的承包人，呷格找另施工人前应该先通知***，工程总造价才218万多元，***已经完成了90％以上的工程量，后续工程不可能需要75万元，对***合同质证：1．签订的合同内容与法院从***处取证的录音不一致，录音说是后墙少部分水泥砂浆抹面，合同书写是做后墙水泥灰浆抹面，录音和合同不符，***提供了2020年8月7日后墙的图片可以看出后墙的抹灰已全部完成，只是拆架后的补烂需要后续工程；录音说外墙是真石漆，合同书写是水包沙漆，现在实际外墙是真石漆，存在合同与实际不符、录音与合同不符的情形。2．合同的付款方式不符合实际，呷格提供的3张付款收条加上转账明细共91万元，总合同款才75万元，说明合同系伪造。3．***同呷格的工程款支付每次都是从银行转出的，呷格从来不现金支付，因此***的收条和转账明细是假的。4．一审时呷格根本没有这份合同，法官再三问呷格还有没有证据出示，还对呷格说“比如说同后来的施工队签合同没有”，呷格的女儿说手机上有并当庭出示看了有几项，法官说下来整理好庭后交到法院，说明有人帮助呷格伪造证据。5．据***所知，***在江达县修好些私人房子是不签合同的，合同写的“城建”内容的“城”是别字，***50多岁干建筑几十年的人，不会将“承建”写成“城建”，再一次证明呷格同***签的合同是伪造的。 呷格称工程上的小红板、木方不是***的，2019年9月4日转款扣除了呷***面保坎用过的小木方、红板，***已付钱给呷格，应认定小木方、红板属***所有，请予以退还。呷格称第六层是***私自建修不合情理，向职能部门申请建房都是发包人的事情，承包人绝不会拿自己的钱给发包人修房子，请支持***要求的第六层所用的人工费18,000元。女儿墙应收取10,200元，***在一审、二审及再审庭审时已说清楚，请法院明断。 根据法院（2021）藏0321民初240号、（2021）藏03民终76号的民事判决以及2020年11月5日***与人社局短信、证人证言，不需要现场核实完全可以认定工程量完成90％以上，***应收取工程进度款690323.07元。 明一公司述称意见与其向一审法院的**意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1．判令呷格支付私人自建房项目的第一层该转的261,970.27元；2．认定呷格自建项目的木方、小红板等属于***，***有权自行或委托处理；3．判令呷格按照合同支付***前后两次8％的进度款，共计349,293.7元；4．判令呷格支付在县住建局签署的《保证书》中承诺于2020年工人进场后支付的79,182元中未支付的39,902.27元；5．判令呷格支付***合同外第六层搭好架子又拆除的费用18,000元；6．判令呷格支付女儿墙超高部分及上楼左侧墙体搭建的费用10,200元；7．判令呷格支付四次进度款还未支付的7,881.08元；8．案件的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月22日***在未取得相关资质的情况下以四川省明一建设工程有限公司的名义与呷格签订了《建筑承包合同》，合同约定了承包方式、工程期限、承包单价、付款方式及双方的权利义务等内容，合同尾部由***签字确认。后***开始承建涉案工程，2019年开工建设至2020年双方发生纠纷停工为止。 呷格于2019年7月22日支付260,000元（扣除砂石费等29,700元，定金、保证金借款20,000元，实际支付210,240元），于2019年9月4日支付260,000元（扣除木方、小红板、第二层线浇房面砂石款26,073元，定金、保证金借款20,000元，实际支付213,927元），于2019年9月30日支付了260,000元（扣除砂石款18,600元，定金、保证金借款20,000元，9月19日借款25,500元，代扣借款72,500元，实际支付123,400元），于2019年10月21日支付260,000元（扣除砂石款20,460元，代付工资和代付运费等93,586元，定金、保证金借款20,000元，实际支付125,954元），于2019年11月8日支付180,818元（扣除定金、保证金借款30,000元，实际支付150,818元），于2020年6月25日支付41,250元（包含4月20日支付的10,000元及5月12日支付的10,000元，砂石款21,120元，钢网130元），于2020年9月23日支付了100,000元，累计支付1,362,068元。 因双方产生纠纷，私房建设项目未能竣工，呷格后期与案外人***签订合同，完成了私房建设项目的后续工程。案外人***承包项目的总工程价为750,000元。呷格自建房竣工后的总面积为1,607.78平方米。 一审法院认为，***在未取得相关资质的情况下，冒用或借用他人资质承包了被告呷格的私房建设项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应认定无效，故***、呷格签订的《建筑承包合同》应当认定无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。呷格向***足额支付了四次进度款，可认为***修建的部分项目呷格认可，故双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但***可就自己完成的部分项目要求呷格支付相应的工程款。 ***要求按照合同约定支付已完成项目的进度款，但双方均未能举证证明***完成的具体的工程量，根据呷格庭上自认房屋的总面积为1,607.78平方米，且后期另一施工队建设后续工程也是按照双方约定的每平方米1360元计算，可以认定该工程的总造价应当为2,186,580.8元（1,607.78×1360＝2,186,580.8）。呷格庭上自认***未完成的项目由另外人员以总工程价750,000元承接并完成，间接确认了***完成的工程量的总价应为1,436,580.8元（2,186,580.8－750,000＝1,436,580.8）。呷格已经向***支付了1,362,068元，还应当支付剩余74,512.8元（1,436,580.8－1,362,068＝74,512.8）。 关于***要求拿走的木方、小红板，木方及小红板虽由呷格购买但已经从***的工程款中扣除，木方及小红板应当属于***，呷格应当及时返还，庭上***自认木方、小红板的价格应当为6、7千元左右，因目前双方均无法确认木方及小红板的具体数量及具体价格，若返还亦无法确认数量，故本院根据实际耗损，酌情要求呷格赔偿***木方及小红板的费用5000元。 关于***要求呷格支付合同外第六层搭好架子又拆除的费用18,000元及女儿墙超高部分、上楼左侧墙体搭建的费用10,200元的诉讼请求，因***提交的证据无法证明第六层及女儿墙超高部分是应呷格要求修建且具体费用数额，应当承担举证不利的后果，故对该两项诉讼请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，第一百四十七条，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决：一、呷格在本判决生效后十日内支付***工程款74,512.8元；二、呷格在本判决生效后十日内支付***木方、小红板的赔偿款5000元；三、驳回***其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。***提交证据：1．证人证言五份、***给工人的手开凭据、工资表；2．江达县财政局收取***给呷**建私房押金6万元票据、资金往来5万元定金收据；3.2021年8月7日早晨拆龙门吊的时候拍的外墙照；5．法律援助／来访／来信／电话信函／网络咨询登记表、被取保候审人义务告知书、案件移送审查起诉告知书、取保候审决定书、释放证明书；6.2019年11月8日在住建局发钱的照片。呷格提交证据：与***的转账记录、***手写收条。为进一步核实情况，本院向***核实情况并作电话录音。 以上证据，本院组织当事人进行了质证，结合当事人**和庭审质辩、调查情况，本院对当事人争议的***已完成的工程量、呷格应付款、未完工原因等问题认定如下： 1．呷格认可***仅完成合同第八条第2、3、4项内容，即地梁线、二至四层线浇完砼、第五层线浇完，对此当事人并无异议，本院予以认定。 2．合同第八条第5、6项完工情况。当事人对工程未最终完工并无异议，本院根据现有证据，对本案事实进行如下认定：对合同第八条第5项约定的施工内容，其一（2021）藏03民终76号查明相关事实有2020年9月30日，***向江巴出具《收转凭据》载明，收到江巴在呷格工程送砖共计28250匹，共计金额127,125元，可见***从江巴处购砖用于呷格建房工程；其二，众所周知，砖砌体施工应在内墙抹灰施工之前；其三，（2021）藏0321民初240号判决书已查明，***将呷格建房工程建筑劳务承包给***、***施工，施工范围包括砌砖体、内外墙抹灰，后经双方结算，***向***、***出具欠条一份，载明欠付***组织民工在退休村呷格私人自建房工程施工砖体、内抹灰工资116,000元。结合以上情况，本院确认***完成合同第八条第5项砖砌体施工具有高度可能性，故对该事实予以认定。对合同第八条第6项约定的施工内容，其一，***在（2021）藏0321民初240号案件中辩称***、***未将工程做完就离场，未做完的项目又找其他人做，有些完成的工程也存在瑕疵，后期需要返工等；其二，***、***在（2021）藏0321民初240号一案中对建筑劳务合同质证称：合同上约定如果外墙抹灰能正常施工的情况下同意误工三天，其有权利不做外墙抹灰，***同意其撤离，未做完的部分结算时予以了扣除；其三，二审中***提交的工程进度照片拍照时间是2021年8月7日，该时间***已进场施工数天，不能证明***主张的外墙施工进度。结合（2021）藏0321民初240号查明事实、质证情况及本案各方当事人**，***不能证明其已经全部完成了合同第八条第6项约定的“内墙外墙水泥砂浆抹完”的施工内容，本院对该事实不予认定。 3．从9月24日起15日内未完工原因。2020年9月23日收条载明，从9月24日起15日内，***无条件完成水泥项目和内外墙抹灰涂料的全部施工内容，如果到期未完工，呷格要求停工，另找施工队的费用在***施工款中扣除，***称未完成的原因是呷格造成的，但提交的证据不能证明该主张，举证不利的后果由***承担，本院对该事实不予认定。 4．呷格主张支付（抵扣）的砂石费和运输费49,270元。经查呷格提交的19**石费票据，其中4张日期或者品名不祥，本院予以剔除，其余15张票据涉及砂石费15,930元，时间2020年6月28日至10月2日为***施工期间，购买砂石必然会产生运输费，本院酌情支持15,000元，因此认定2020年6月25日至***施工停工期间，共产生砂石和运输费30,930元。 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 补充查明，***与呷格签订的建筑承包合同，约定工期为2019年6月30日破土动工，2019年11月30日全部完工（施工过程中雨雪天、不可抗拒的自然灾害的因素不能施工，其工期顺延）。***施工案涉建房工程2020年10月份停工。（2021）藏0321民初240号判决书载明，***与***、***结算砖体、内抹灰项目总工资144,000元。2021年7月28日呷格与***签订合同书，约定由***就未完工程继续施工，2021年7月26日开工，工程于2021年10月中旬施工完工。 本院认为，本案的争议焦点为：1．呷格是否应支付***进度款，金额多少；2．呷格是否应支付***主张的第六层架子的拆塔费用18,000元和女儿墙超高部分和墙体搭建费10,200元；3．一审判决呷格支付***木方和小红板赔偿款5000元是否正确。 本案裁判的前提是：案涉合同虽加盖明一公司印章，但合同为***签订，与建设监管单位、民工管理部门、发包人、材料商、运输等具体单位、人员接洽、钱款支付均为***本人，呷格对此明知，明一公司亦**与其无关，足以确认在***与呷格之间形成建设工程施工合同关系。***与呷格形成的建设工程施工合同关系，因承包人***没有建筑业施工资质，为无效合同。本院认为，对于争议焦点1，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形处理：修复后的建设工程经验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经验收不合格，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。***施工案涉建设工程，因故并未完工竣工，更无从谈及验收合格，呷格自认房屋总面积为1,607.78平方米，参照合同约定的单价建房总价应为2,186,580.8元。合同第八条第2、3、4、5项施工内容对应进度款68％，对应建房总价款为1,486,874.9元。合同第八条第6项约定的“内墙外墙砂浆抹完”施工，***虽不能举证其全部完工，但现有人民法院的生效裁判文书载明，***负担工人班组“砌砖和内墙抹灰”劳务款144,000元，其中砌砖属于合同第八条第5项约定的“砖砌体”施工范围，本院酌情予以扣减后，确定***为合同第八条第6项约定的施工范围负担工人劳务款100,000元。 在案涉合同无效的法律认定和合同约定的施工内容未完成的事实认定的基础上，本院重申民事法律行为不得违反法律法规的强制性规定。鉴于本案***与呷格签订的建筑承包合同为无效合同，当事人发生争议后，承包人***无权按照合同约定收取工程款，仅能对无效合同中施工完工、且发包人呷格对质量不提异议的部分主张折价补偿款。 本院参照***与呷格签订合同约定的计算方式，参考呷格与***签订的合同约定及履行情况，同时结合*****的呷格因耽误太久要求必须确保工期并接受了***略高的报价和***提出的一到四楼厕所、门前路面恢复等不在其负责的范围内的意见，本院酌情确定***应就案涉建设工程施工获得折价补偿款1,550,000元。 该1,550,000元中扣除以下费用：1．一审查明呷格已支付的1,362,068元；2．窗制作安装费30,000元。即***在***处订购了窗户，***与呷格发生纠纷后，迟迟未通知***安装玻璃。为早日入住减少损失，呷格支付了***30,000元并通知***安装玻璃。本院审理的另案中已认定该部分的费用，为减少当事人诉累，根据当事人互负到期债务可以相互抵销的规定，本院对该笔债务决定予以抵销；3．本院前已认定2020年6月25日至***施工停工期间，共产生的砂石和运输费30,930元，该费用呷格在一审、二审中均主张由***支付（扣除），扣除该两笔费用符合当事人的交易习惯亦符合法律规定，本院决定予以扣除。抵消（扣除）后，呷格应再支付***建设工程折价补偿款127,002元。 对于争议焦点2，呷格是否应支付***第六层拆搭架子的费用问题，***提交的证据并不能证明拆搭第六层架子是受呷格指令，也未提交证据证明女儿墙超高、上楼左侧墙体超出合同约定的施工范围，应承担举证不利的后果，一审法院对此不予支持并无不当。 对于争议焦点3，***的诉讼请求为“判令木方小红板属于***，***有权自行处理”，即确认***对木方和小红板的所有权，呷格对此并无异议。但呷格同时提交证据（照片）证明***已经将木方和小红板搬走，该证据具有真实性、合法性和关联性，应予以采信，***主张其搬走的是外面护栏的一部分，并未全部搬走，应对该主张承担举证证明责任。一审根据诉讼请求和举证质证情况，判决呷格赔偿5000元，属举证责任分配不当、判决与诉讼请求不对应。本院根据现有证据及质辩情况认定***已经搬走木方和小红板，不再支持其诉讼请求。 对于呷格上诉请求的违约金、要求对方道歉、要求对方偿还借款的问题，因呷格未在一审中提出反诉要求违约金等、借款与本案不属于同一法律关系，本案当事人亦不同意调解，本院不予处理，呷格与***可另行解决。 需要指出的是：世上没有绝对的自由。在实施民事法律行为时，法律有**禁止的任何人不得违背，否则必然会带来相应的后果，***借明一公司资质与发包人签订建筑承包合同，实际为无施工资质从事建设工程施工，不仅会带来相应的法律后果，还蕴含极大的工程质量和安全风险。呷格作为具有完全民事行为能力的自然人，签订合同时应对合同相对人的身份给予充分注意，合同签订后应严格依照约定履行己方义务，遇到问题及时沟通、妥善处理。本案中，***和呷格均为讼累所扰，亦未从案涉工程的施工建设中收获到预期的利益，当以此为戒，依法依规、守约诚信、友善处事。 综上所述，上诉人***、上诉人呷格均有部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十七条、第八十八条、第九十条、第九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条第一款、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下： 一、变更西藏自治区江达县人民法院（2022）藏0321民初182号民事判决第一项为“呷格于本判决生效之日起十日内向***支付工程折价补偿款127,002元”； 二、撤销西藏自治区江达县人民法院（2022）藏0321民初182号民事判决第二、三项； 三、驳回***的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,672元，由呷格负担1972元，***负担8700元（其中免交5200元），***还应交纳3500元。二审案件受理费已予免交，不再确定各方负担金额。 本判决为终审判决。 审 判 长　李 蓓 蕾 审 判 员　连 俊 强 审 判 员　向巴拉姆 二〇二三年四月二十六日 法官助理　施 华 丽 书 记 员　登增旺扎