固镇县善伟房地产开发有限公司、安徽省鸿旭建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终101号

上诉人（一审被告、反诉原告）：固镇县善伟房地产开发有限公司，住所地安徽省固镇县城关镇交通中路，统一社会信用代码91340323MA2MYDLA7F。

法定代表人：徐善伟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李心仪，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽省鸿旭建筑有限公司，住所地安徽省五河县淮河路西段西城美墅19号楼5#门面，统一社会信用代码91340322597083100K。

法定代表人：凌应保，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：凌志远，安徽凌志远律师事务所律师。

上诉人固镇县善伟房地产开发有限公司（下称善伟公司）因与被上诉人安徽省鸿旭建筑有限公司（下称鸿旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

善伟公司上诉请求：1.依法撤销安徽省固镇县人民法院(2021)皖0323民初1761号民事判决，发回重审或查明事实依法改判；2.本案一、二审本诉和反诉的诉讼费用，由鸿旭公司承担。二审中，善伟公司将第1项上诉请求进一步明确为：1.将一审判决第一项欠付的工程款数额11861241.6元改判为8252371.6元（41878180元是总工程款，无争议的已支付款项是21760593元，再减去6套房抵债3500000元，减去10套房子抵债7108870元，减去质保金1256345.40元），不应支付利息；将一审判决第二项利息支付的时间改为2022年1月22日；将一审判决第五项变更为支持善伟公司原审的反诉请求。事实和理由：

一、关于十套房产，一审法院认定善伟公司与鸿旭公司实际履行《备忘录》的事实错误。一审法院认定《备忘录》签订时间错误。鸿旭公司开庭当庭出示的手机照片里的《备忘录》，并没有注明签订时间，鸿旭公司并未向法庭提交《备忘录》原件，仅向法庭提供了鸿旭公司法定代表人凌应保手机里《备忘录》的图片，善伟公司当庭提出对其真实性不予认可，并指出协议没有签署日期。一审法院认定《备忘录》的签订时间为2021年1月6日没有依据。一审法院认定双方实际履行的是《备忘录》而不是《抵房协议书》存在事实认定错误。到目前为止，鸿旭公司从未通知善伟公司贷款的事情,也并未通知善伟公司支付利息，善伟公司自始至终不知道贷款事宜，鸿旭公司从未向法庭出示贷款资料，一审法院认定依据何在。一审法院已经认定2021年3月，善伟公司与鸿旭公司协商一致以6套商铺抵付工程款3500000元合法有效，10套房产抵债已是常态。

二、一审判决适用法律错误，具体体现在以下两个方面：

（一）一审认定发票是税务上的行政管理而非合同上的履行抗辩权，适用法律错误。首先，行政管理是政府机关对法人的管理，而合同约定是合同签署方之前的约定，这是不矛盾的，没有任何法律规定因行政管理就可以否认双方对发票开具时间的约定，进而否认合同法上的履行抗辩权，相关“立法理念及审判实务精神”也未见。第二，开具发票是鸿旭公司的法定义务。善伟公司已付工程款为32369463元，而鸿旭公司仅仅出具17700000元增值税发票，尚有14669463元的发票未出具，即使是无争议的支付金额21760593元，扣减已付发票尚有4060593元的发票未出具。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定:“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票……”，出具发票是鸿旭公司应尽的法律义务。第三，开具发票也是鸿旭公司的合同义务。根据案涉《建设工程施工合同》（下称《施工合同》）专用条款第12.4.1条约定，“甲方支付给乙方每笔工程款时乙方需提供等额的增值税专用发票给甲方”，约定很明确，很明显同时履行抗辩权。善伟公司已在先按照合同约定履行付款义务，而鸿旭公司仍未向善伟公司开具足额发票，无论是何种履行顺序，鸿旭公司已然构成违约，在鸿旭公司未出具足额发票之前，善伟公司有权拒绝继续支付后续任何一笔工程款。

（二）一审判决认定善伟公司提出的工期延误损失的索赔主张，法律适用错误。(1)《施工合同》通用条款第19.3条规定行使索赔权利期限，并非诉讼时效，与法律规定相违背，善伟公司并不丧失实体权利。《施工合同》专用条款第7.5.2条中约定“因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工的违约金的计算方法和上限执行通用条款”，该条仅就逾期竣工的违约金的计算方法和上限执行通用条款，并未就索赔的期限、程序等事项适用通用条款，即使是专用条款中多个条款载明相关内容执行通用条款，一审法院也不能推定索赔的期限、程序适用通用条款。我国法律禁止默示认可，只有法律明确规定才有效，而通用条款第19.3条规定“发包人应当在知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向书，发包人未在前述28天内发出索赔意向书的丧失索赔的权利”，该规定不能当然限制当事人的实体权利。其次，该规定并没有明确指出索赔事件包含承包方逾期竣工这一情形，一审判决以此认定善伟公司未能在上述期限内提出索赔申请，就丧失索赔权利没有事实和法律依据。(2)善伟公司与鸿旭公司结算工程价款时，没有提及索赔，并不代表善伟公司主张的索赔没有法律依据。根据《施工合同》专用条款第7.5.2条约定，“因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工的违约金的计算方法和上限执行通用条款”，善伟公司有向鸿旭公司索赔的权利。参考《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条规定“没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息，可予支持”，这与我国法律禁止默示认可相符，关于此点，鸿旭公司并没有证据证明善伟公司放弃索赔，善伟公司有权向其主张逾期竣工的违约责任。2004年《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第十四条规定，“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”，该规定只是说明结算时可以对索赔进行结算，但没有明确规定结算后赔权利丧失，只是一审法院扩大理解。再者我国法律禁止默示认可，只有法律明确规定才有效，一审法院适用该规定认定善伟公司放弃对鸿旭公司的违约责任，适用法律错误。

（三）一审法院就善伟公司的损失因适用法律错误导致事实并未查清，未对善伟公司的损失进行鉴定。

（四）一审法院判令善伟公司自2020年7月30日支付利息，并返还质保金，无事实和法律依据。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“建设工程的最低保修期限为2年,自竣工验收合格之日起计算”规定，即自2020年1月22日起至2022年1月22日止，是鸿旭公司的法定保修期间，其与善伟公司签订的《施工合同》约定“余款3%作为工程质量保修金，单体工程竣工验收合格之日起满一年，甲方一次性支付”。质保期一年的约定，属于违反法律强制性规定的无效条款，则质量保证金返还期限应自竣工之日起两年。质量保修金同样属于工程款的一部分，在鸿旭公司未足额出具发票之前，善伟公司拒绝支付包括质量保修金在内的任何一笔工程款。

鸿旭公司辩称，一、《备忘录》签订的时间是确定的，也是正确的。开庭时按照法庭的安排，将《备忘录》的原件通过手机拍照的方式向法庭出示，善伟公司也是认可的。《备忘录》是对原《房屋认购协议》的补充和完善，明确了签订房屋买卖合同和办理产权登记，不代表交易的真实存在，仅是为了融资不得已采取的措施，房屋买卖合同的效力低于本备忘录效力。因此，履行《备忘录》是正确的。一审庭审中，法庭通过询问，已得知鸿旭公司贷款350万元的实际情况。即使没有贷款，《抵房协议》《房屋认购协议》也不能履行，因其已被《备忘录》明确了“签订房屋买卖合同和办理产权登记，不代表交易的真实存在，且是为了融资不得已采取的措施”所取代。二、一审判决适用法律正确。（一）认定发票是税务上行政管理而非合同上的履行抗辩权正确。税务发票体现的是国家与纳税人之间的纳税关系，是一种行政管理行为，而非合同法上法定的先履行抗辩事项。虽然依据《施工合同》中“专用合同条款”第12.4.1条的约定，鸿旭公司应向善伟公司提供等额的增值税专用发票，但双方并未约定必须先由鸿旭公司开具等额的工程款发票，然后善伟公司再支付相应的工程款，亦未约定如鸿旭公司未开具发票或者未足额开具工程款发票，则善伟公司有权拒付工程款。因此，即使给善伟公司开具等额的工程款发票，是鸿旭公司应当履行的合同义务，也并不必然表明善伟公司支付工程款必须以鸿旭公司开具工程款发票或足额开具工程款发票为前提。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第六十八条规定的不安抗辩权制度，是为了保护先给付义务人的合法权益，防止对方当事人借合同进行欺诈，促使对方履行义务。享有不安抗辩权的人，为应当先履行债务的当事人，且不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，其中最关键的条件有两个：一是债务的履行顺序有先后之分，二是先履行义务人必须有充足的证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。本案中，现无证据证明在开具工程款发票和付款方面，鸿旭公司与善伟公司之间有履行合同义务的先后之分，善伟公司更未举证证明鸿旭公司有不能履行开具等额工程款发票义务的情形。因此，鸿旭公司足额开具工程款发票既不是善伟公司支付工程款的合同约定条件，也不是法定条件。（二）一审法院认定善伟公司提出的工期延误的索赔主张，适用法律正确。1.《施工合同》通用条款第19.3条规定，如果发包人认为根据合同约定有权得到赔偿，监理人应向承包人发出通知，并附有详细的证明；发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔偿的权利。本案中，假定存在因鸿旭公司过错导致工期延误的事实，该事实也实际发生在双方结算之前，善伟公司应当知道，且能够知道索赔事件的发生，如善伟公司因此遭受了损失，根据通用合同条款第19.3条规定，善伟公司应当在该事件发生后28天内通过监理人向鸿旭公司提出索赔意向通知书。现无证据证明善伟公司在前述期间内向鸿旭公司提出索赔申请，根据通用合同条款第19.3条的规定，善伟公司已丧失该项索赔权利。根据该条规定，善伟公司就已丧失了索赔的权利，何来诉讼时效之说。其次，在发承包双方之间存在有效的最终结算协议的情况下，当事人不能就该协议中未明确声明保留的事项或未另行约定的事项再行主张索赔。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，工程完工后，发承包双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算；发承包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。结算的目的在于最终确定应履行建设工程施工合同所产生的债权债务，结算协议是就建设工程施工合同履行过程中产生的，包括工程款争议在内的各种争议进行协商一致的结果。根据上述规定，建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当按照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应的索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存在争议明确声明保留的事项外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同双方工程价款清结的最终依据。结算时一方当事人没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后，又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。本案中，善伟公司与鸿旭公司已完成案涉工程的结算，双方共同签署的《众彩商贸城竣工结算单》是双方最终结算的结果，囊括了除承包人保修义务以外的其他一切价款结算事宜，具有终局性、概括性的特点，结算过程中，善伟公司完全明了《施工合同》第7.5.2条约定的违约条款，但善伟公司并未向鸿旭公司提出工期延误方面的索赔。双方的结算行为表明，善伟公司在签署《众彩商贸城竣工结算单》时已放弃或者已考虑了鸿旭公司的违约责任问题，不再计算结算前的违约金、损失等。因此，应当认为善伟公司不再追究鸿旭公司的违约责任，且双方就争议问题协商一致，并以共同签署《众彩商贸城竣工结算单》等方式确认了案涉工程的债权债务。从督促承发包双方及时行使权利以及维护诚实信用原则的角度考虑，除结算协议本身因不满足生效条件而归于无效，或当事人在该协议中已明确声明保留相关索赔权利，或双方当事人之间另有约定的以外，双方应尊重结算协议的终局性效力。本案中，现无证据证明双方结算时，善伟公司已明确声明保留索赔工期延误损失的权利，或其双方之间对于“工期延误”的处理另有约定。因此，在案涉工程已完成最终结算，且善伟公司已按结算协议实际履行了部分付款义务的情况下，善伟公司再行提出工期延误损失的索赔主张，缺乏事实根据，亦有违诚实信用原则。2.善伟公司与鸿旭公司结算时没有提及索赔，也说明其要求索赔没有法律依据。前面已经提出，无论是合同约定，还是通用条款的规定、建设工程价款结算办法的规定，均能说明善伟公司与鸿旭公司结算时没有提及索赔，已说明其要求索赔没有法律依据。善伟公司在上诉状中引用《广东省高级人民法院审理建设工程施工合同若干问题的意见》，鸿旭公司实在不能理解。本案发生在安徽省辖区，对于建设工程施工合同的审理，安徽省高级人民法院有比广东省高级人民法院更为详细的意见。即使参照广东省高级人民法院的规定，该规定也是针对垫资一方要求违约金和垫资利息的，而本案中垫资一方显然是鸿旭公司。三、鸿旭公司没有违约，没有造成工期延误。前面所述都是在鸿旭公司造成工期延误的情况下如何适用法律的问题，而事实上鸿旭公司没有造成工期延误。（一）鸿旭公司已按照合同的约定施工、完工。鸿旭公司施工的工程2、3、6号楼外，均在2018年12月份、2019年1月份主体封顶。此时工期只有3个月，完全在约定的工期之内，不存在延误工期。鸿旭公司向法庭提供的各号楼的商品砼发货单能够证明各号楼的封顶时间。本案的工期是有效工期140天，这140天不是总天数，而是有效施工天数。有效施工天数是工程施工期间，凡遇到不可抗力的事件发生，如地震、战争、洪水、暴乱等，以及非承包商原因导致的停工，均不计入有效工期。善伟公司方只看到开工时间和竣工时间进行简单的加减，认为鸿旭公司延期是错误的。（二）2、3、6号楼是善伟公司的原因导致延期开工。鸿旭公司向法庭提供的工程联系单表明，“2、3、6号楼具备开工条件可以开工”，时间为2019年4月29日。（三）封顶后工程工期的延误是善伟公司所导致，鸿旭公司有权顺延工期。善伟公司延误工期的原因有两个：1.善伟公司没有按照约定支付工程款。按照《施工合同》约定，单体工程主体封顶，支付已完工程量70%的工程款，单体工程主体工程竣工验收合格之日，支付已完工程量的97%。鸿旭公司在2018年12月份、2019年1月份主体封顶，此时，善伟公司应支付的工程款为9057391.35元，善伟公司在2019年2月实际支付工程款为2000000元，直到2020年1月22日，善伟公司的累计付款才9450000元，严重违反了合同的约定，也导致工期延误。此时鸿旭公司承包的工程已全部竣工并验收。《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第15条规定，承包人以发包人未按照合同约定支付工程进度款为由，主张工期顺延权，发包人以承包人未按合同约定办理工期顺延签证抗辩的，如承包人举证证明其在合同约定的办理工期顺延签证期限内，向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度，对其主张可予支持。因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。善伟公司直到2020年1月22日才支付在封顶时就应当支付的款项，鸿旭公司的顺延期限应当自2020年1月22日起延长一年（即自2020年1月22日延长至2021年1月22日止）。2.善伟公司变更工程导致工期延期。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第四条规定，承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工，不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期。从鸿旭公司向法庭提交的工程联系单可以看出，善伟公司数次对楼层的高度、门窗等进行调整，导致工期延期。四、善伟公司所谓的损失，一是不存在，二是如果有损失也是善伟公司自行造成，与鸿旭公司无关。一审法院不予鉴定是在查明事实的情况下作出的，完全正确。五、一审判决善伟公司返还质量保证金及利息完全正确。按照《施工合同》约定，在单体工程主体工程竣工验收合格之日之后，支付已完工程量的97%，余款3%作为工程质量保修金，单体工程竣工验收合格之日起满1年一次性支付给乙方。按照总价41878180元的3%结算，质量保修金1256345.4元。主体工程早已竣工1年，善伟公司应将履约保证金返还给鸿旭公司，并支付利息。一审法院按照竣工日期计算利息，已经对善伟公司予以照顾。善伟公司将保修期与返还质量保证金混为一谈，实属错误。综上，鸿旭公司认为，善伟公司的上诉请求无事实和法律依据，请求本院依法予以驳回。

鸿旭公司向一审法院起诉请求：1.判令善伟公司支付鸿旭公司工程款19551834.40元及利息〔以19551834.40元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（下称LPR）自2020年7月30日起计算至善伟公司清偿时止〕；2.判令善伟公司返还质量保修（证）金1256345.40元及利息（以1256345.40元为基数，按LPR自2021年1月22日起计算至善伟公司清偿时止）；3.判令善伟公司返还履约保证金50万元及利息（以50万元为基数，按LPR自2021年1月22日起计算至善伟公司清偿时止）；4.判决鸿旭公司对拍卖、变卖固镇众彩农贸市场2#、3#、4#、6#、7#、16#、17#、18#、19#、20#楼所得价款享有优先受偿权；5.判令善伟公司承担本案诉讼费用。

善伟公司向一审法院提出反诉请求：判令鸿旭公司赔偿因延误工期给善伟公司造成的各项损失共计4861662.42元并承担诉讼费。

一审法院认定事实：2018年，善伟公司与鸿旭公司签订《施工合同》，善伟公司将其开发建设的固镇众彩农贸市场（又称固镇众彩商贸城）中的10栋商铺的主体建筑、水电安装工程（即案涉工程）发包给鸿旭公司承建施工，承包方式为包工包料。《施工合同》第一部分“合同协议书”第二条约定：计划开工日期2018年9月，计划竣工日期2019年1月；有效工期140天，有效工期总天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以有效工期总天数为准。第三条约定：工程质量符合合格标准。第四条约定：签约合同价为固定单价，三层商铺为每平方米1700元，二层商铺为每平方米1750元。第七条约定：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。第八条约定：本协议书中词语含义与第二部分通用合同条款中赋予的含义相同。第九条、第十条中的合同签订时间、地点均为空白。第十二条约定：本合同自双方签字盖章后生效。《施工合同》第三部分“专用合同条款”第1.3条约定：适用于合同的其他规范性文件除通用条款1.3条规定的法律外，还包括本省以及本市建设行政主管部门的有关规范性文件。第3.1条（9）约定：承包人提交的竣工资料内容包括完整的竣工图、其他竣工资料。第3.7条约定：承包人提供50万元现金作为履约担保，乙方（即鸿旭公司）进场开工后十日内打给甲方（即善伟公司）指定账户。单体工程主体封顶之日起十日内由甲方一次性返还给乙方。第7.5.1条约定：因发包人原因导致工期延误的其他情形执行通用条款。第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法及上限执行通用条款。第12.4.1条约定：1.单体工程主体封顶，甲方支付给乙方已完工程量70%的工程款；2.单体工程竣工验收合格之日，甲方支付给乙方已完工程量97%的工程款，部分变更审计后支付，甲方支付给乙方每笔工程款时乙方需提供等额的增值税专用发票给甲方；3.余款3%作为工程质量保修金，单体工程竣工验收合格之日起满一年，甲方一次性支付给乙方；4.甲方售楼款收入必须优先支付乙方应得的工程款，满足乙方应得工程款约定的额度后，甲方方可进行其他款项的支付。第14.1条约定：1.承包人于竣工验收合格后28天内提交完整的结算资料；2.竣工结算申请单应包括的内容执行通用条款。第14.2条虽然约定发包人完成竣工付款的期限执行通用条款，但“关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序”的内容为空白。第14.4条约定了最终结清条款，但相关内容为空白。第15.3条约定：在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。同时双方又约定，工程竣工结算时一次性扣留3%的工程款作为质量保证金。第15.4.1条约定：工程保修期见工程质量保修书。第16.2条虽然约定了“承包人违约”条款，但相关条款中划横道线中的内容均为空白。第17.1条确认了通用合同条款约定的不可抗力事件为不可抗力，但未对视为不可抗力的其他情形作出具体约定。《施工合同》虽然约定相关条款执行“通用（合同）条款”，但双方提交的《施工合同》中均未附该合同所称的第二部分“通用合同条款”。合同签订后，鸿旭公司依约于2018年9月27日支付善伟公司履约保证金500000元，并组织人员、机械等于2018年10月进场施工。2020年1月，案涉工程竣工。同年1月22日案涉工程通过竣工验收，质量合格。经双方结算，案涉工程总价款共计为41878180元（含增加费用448542.91元）。扣除总价款的3%计1256345.40元作为质量保证金后，善伟公司应支付鸿旭公司工程款40621834.60元。除双方有争议的以房抵付工程款外，鸿旭公司认可善伟公司已支付其工程款合计21760593元，但善伟公司未按合同约定退还鸿旭公司履约保证金和质量保证金。

再查，2020年10月16日，善伟公司与鸿旭公司签订10份《房屋认购协议》。同时，双方就“以房抵款”事宜签订了《抵房协议书》，双方约定，善伟公司以其开发建设的众彩农贸市场10套商铺（房号分别为：18号楼105号、107号，20号楼103号、105号、107号、109号、111号、113号、115号、117号）抵付鸿旭公司工程款7108870元。《抵房协议书》第2.2条约定：本协议签订当日，鸿旭公司应依据《施工合同》向善伟公司开具金额为人民币7108870元的工程款发票；第2.4条约定：本协议生效后，任何一方擅自终止合同的，则违约方应向守约方支付标的房屋总价款20%的违约金；第3.2条约定：本协议一式二份，自各方签字（或盖章）之日起生效。善伟公司和鸿旭公司分别在该协议上加盖了盖章。《抵房协议书》签订后，善伟公司未将该10套商铺交付鸿旭公司，鸿旭公司也未给善伟公司开具票据金额为7108870元的工程款发票。2021年1月6日，善伟公司作为甲方与作为乙方的鸿旭公司签订《备忘录》。《备忘录》第一条约定：甲方将其名下的房产18栋105号、107号，20栋103号、105号、107号、109号、111号、113号、115号、117号过户至乙方名下，过户所产生的税费由甲方承担，所贷款项用于支付甲方欠乙方的工程款。第二条约定：甲方依据第一条签订房屋买卖合同及办理产权登记并不代表该交易真实存在，仅仅是甲、乙双方为了融资而不得已采取的措施，房屋买卖合同的效力低于本备忘录效力，房屋买卖过程中所产生的税费均由甲方承担。第三条约定：乙方因融资需要向银行支付的利息、融资产生的合理费用由甲方承担，由甲方按照乙方与银行签订的借款合同约定向乙方支付，因甲方不及时（支付）乙方垫付的利息等费用乙方有权向甲方主张。第四条约定：甲方将上述房屋过户至乙方名下的，如甲方需要再次销售部分或全部的，甲方偿还房屋对应价值贷款部分，乙方无条件配合甲方将上述房产过户至甲方或甲方指定的第三方，过户所产生的合理费用由甲方承担，其他费用由乙方承担。第五条约定：乙方贷款到账之日视为甲方已偿还相应的工程款。第六条约定：如乙方在甲方清偿贷款后，在15个工作日内未配合甲方过户的，视为乙方已经购买本合同所涉房屋，乙方应按照买卖合同约定支付购房款。第七条约定：本《备忘录》一式四份，甲乙双方各持二份，具有同等法律效力，甲乙双方签订的房屋买卖合同作为《备忘录》的组成部分。第九条约定：本《备忘录》自甲乙双方签字或盖章之日起生效。善伟公司和鸿旭公司的法定代表人分别在该《备忘录》上签名并加盖了各自公司的公章。《备忘录》项下的10套商铺过户至鸿旭公司名下后，鸿旭公司以上述10套商铺作抵押，实际从金融机构获得贷款350万元。

2021年3月，善伟公司经与鸿旭公司协商一致，善伟公司以其开发的固镇众彩农贸市场14号楼115-120号6套商铺抵付案涉工程款3500000元。鸿旭公司认可收到善伟公司交付的加盖有善伟公司公章的“以房抵款合同”原件。鸿旭公司虽称其未在该合同上加盖公章，却又以找不到该合同为由未按一审法院要求将未加盖其公章的合同提交该院核实。另经一审法院核实，该6套商铺现登记在善伟公司的名下，未被法院查封，也未被用于抵押。另查，根据鸿旭公司的申请，一审法院于2021年6月25日作出（2021）皖0323民初1761号民事裁定，查封了善伟公司所有的坐落于安徽省固镇县的70套房屋。因申请财产保全，鸿旭公司支付案件申请费5000元。庭审后，善伟公司向一审法院提出鉴定申请，要求对鸿旭公司逾期竣工导致善伟公司自2019年1月21日起至2020年12月31日（遭受）的损失进行鉴定。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。鸿旭公司与善伟公司签订的《施工合同》合法有效，该院予以保护。本案中，鸿旭公司已完成案涉工程的施工，且案涉工程已通过竣工验收，双方已自行完成工程价款的结算，故善伟公司应当按照合同约定支付鸿旭公司相应的工程价款，并退还鸿旭公司履约保证金和工程质量保证金。除双方有争议的以房抵款部分外，鸿旭公司认可善伟公司已支付其工程款21760593元，对此一审法院予以确认。善伟公司述称，其与鸿旭公司于2021年3月达成了以众彩农贸市场14号楼115-120号六套商铺抵付350万元工程款的协议，并将加盖有善伟公司公章的以房抵付工程款合同原件交付鸿旭公司盖章，鸿旭公司对此不持异议；鸿旭公司虽述称其未在该合同上加盖公章，但未按一审法院要求将该合同提交该院核实，结合善伟公司提交的通话录音一审法院合理推定鸿旭公司已在该合同上加盖了公章，进而可以认定双方达成的以房抵付工程款协议已生效。善伟公司关于已以上述6套商铺抵付鸿旭公司工程款3500000元的主张成立，该院予以支持。鸿旭公司否认善伟公司以上述6套商铺抵付其工程款3500000元的事实，有违诚信，该院不予采纳。根据《备忘录》载明的内容可知，即使签订《房屋认购协议》和《抵房协议书》时，双方有以该10套商铺抵付案涉工程款的打算，但双方并未实际履行上述协议。签订《备忘录》后，善伟公司依约将该10套商铺过户至鸿旭公司的名下，并不是为抵付案涉工程款而对《房屋认购协议》和《抵付协议书》的实际履行，双方的真实目的是以该10套商铺作抵押为鸿旭公司向银行贷款提供担保，将贷得的款项作为善伟公司支付鸿旭公司的案涉工程款。由此可见，双方后期签订的《备忘录》对《抵房协议书》的约定进行了实质性变更，且双方已实际履行了《备忘录》，故善伟公司关于以上述10套商铺抵付鸿旭公司案涉工程款7108870元的主张不能成立，该院不予支持。鉴于鸿旭公司以上述10套商铺作抵押实际获得了350万元贷款，依据《备忘录》第五条约定，应当认定善伟公司已按双方约定的方式支付鸿旭公司案涉工程款3500000元。鸿旭公司否认善伟公司以上述方式支付其3500000元案涉工程款，与事实不符，有违诚信，该院不予采纳。根据上述分析，应认定善伟公司已支付鸿旭公司工程款合计28760593元，善伟公司欠付鸿旭公司的案涉工程款为11861241.60元。根据《施工合同》的约定，鸿旭公司主张的工程款、履约保证金和质量保证金的付款期限均已届满，善伟公司未按合同约定支付工程款，退还履约保证金和质量保证金，鸿旭公司要求善伟公司支付其工程款、履约保证金及质量保证金的利息，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。因鸿旭公司主张的工程款未能得到全部支持，案件申请费5000元应由鸿旭公司与善伟公司按比例分担。

案涉工程于2020年1月22日通过竣工验收，依据《施工合同》中专用合同条款第12.4.1条的约定，善伟公司应于案涉工程竣工验收合格之日即2020年1月22日支付鸿旭公司工程款40621834.60元（41878180元×97%），于案涉工程竣工验收之日起满一年时（即2021年1月22日）退还鸿旭公司质量保证金1256345.40元（41878180元×3%）。因鸿旭公司未能举证证明案涉工程主体封顶和竣工的具体日期，依据专用合同条款第3.7条的约定，善伟公司至迟应于案涉工程竣工验收之日起十日内（即2020年2月1日前）退还鸿旭公司500000元履约保证金。现鸿旭公司要求善伟公司按LPR自2020年7月30日起支付其工程款利息，自2021年1月22日起退还履约保证金和质量保证金利息，符合合同约定和相关法律规定，且不损害善伟公司的合法权益，一审法院予以支持。但鸿旭公司主张的工程款利息计算基数有误，该院依法予以调整。税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为，而非合同法上法定的先履行抗辩事项。虽然依据《施工合同》中“专用合同条款”第12.4.1条的约定，鸿旭公司应向善伟公司提供等额的增值税专用发票，但双方并未约定必须先由鸿旭公司开具等额的工程款发票，然后善伟公司再支付相应的工程款，亦未约定如鸿旭公司未开具发票或者未足额开具工程款发票，则善伟公司有权拒付工程款。因此，即使给善伟公司开具等额的工程款发票是鸿旭公司应当履行的合同义务，也并不必然表明善伟公司支付工程款必须以鸿旭公司开具工程款发票或足额开具工程款发票为前提。《合同法》第六十八条规定的不安抗辩权制度，是为了保护先给付义务人的合法权益，防止对方当事人借合同进行欺诈，促使对方履行义务。享有不安抗辩权的人为应当先履行债务的当事人，且不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，其中最关键的条件有两个：一是债务的履行顺序有先后之分，二是先履行义务人必须有充足的证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。从审理查明的情况看，本案中，现无证据证明在开具工程款发票和付款方面，鸿旭公司与善伟公司之间有履行合同义务的先后之分，善伟公司更未举证证明鸿旭公司有不能履行开具等额工程款发票义务的情形。通过上述分析可知，鸿旭公司足额开具工程款发票既不是善伟公司支付工程款的合同约定条件，也不是法定条件，善伟公司以鸿旭公司未足额开具工程款发票为由主张不安抗辩权既无合同依据，也无法律依据，该院不予支持。善伟公司拒绝支付鸿旭公司工程款及利息，拒绝退还鸿旭公司履约保证金、质量保证金及利息的辩解，均因缺乏事实和法律依据而不能成立，一审法院不予采纳。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（下称《民法典时间效力规定》）第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于建设工程价款优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，下称《建设工程司法解释二》）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。该六个月为除斥期间，不适用中止、中断和延长的规定。建设工程价款优先受偿权是承包人享有的工程款债权优先得到清偿的法定权利，但应当及时行使。承包人未在法定期间内行使其所享有的建设工程价款优先受偿权的，该权利即归于消灭。本案中，根据鸿旭公司与善伟公司签订的《施工合同》中的“专用合同条款”第12.4.1条的约定，善伟公司应于工程竣工验收合格之日支付鸿旭公司已完工程量97%的工程款，此为其双方关于工程款支付时间的约定。案涉工程于2020年1月22日通过竣工验收，质量合格。按照合同约定，善伟公司应于2020年1月22日支付鸿旭公司97%的工程款。根据《建设工程司法解释二》第二十二条规定，鸿旭公司应自2020年1月22日起的六个月内行使建设工程价款优先受偿权，但事实上鸿旭公司并未在前述法定期限内行使该权利，由此导致鸿旭公司原所享有的建设工程价款优先受偿权已归于消灭，本案中鸿旭公司无权再向善伟公司主张建设工程价款优先受偿权。鸿旭公司主张本案应适用2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，认定其享有的建设工程价款优先受偿权的行使期限为18个月，于法无据，一审法院不予采纳。对于鸿旭公司主张的建设工程价款优先受偿权，该院不予支持。

关于善伟公司主张的延误工期损失的问题。首先，鸿旭公司与善伟公司仅在“专用合同条款”第7.5.2条中约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法和上限执行通用条款”，双方未在“专用合同条款”中约定因承包人原因造成工期延误的，承包人应赔偿由此给发包人造成的损失，也未对发包人索赔的期限、程序等事项进行约定。通过审查案涉《施工合同》的内容不难发现，该《施工合同》是双方参照GF-2017-0201版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称《2017版合同范本》）签订的，《2017版合同范本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。虽然《施工合同》中没有附通用合同条款，但《施工合同》第三部分“专用合同条款”中的多个条款均载明相关内容执行通用（合同）条款。《施工合同》所执行的通用条款，指的即是《2017版合同范本》中的通用合同条款。通用合同条款是合同当事人根据《合同法》《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。结合案件实际分析，应认定《2017版合同范本》中的通用合同条款是案涉《施工合同》的组成部分，对鸿旭公司和善伟公司具有约束力。根据《2017版合同范本》第二部分“通用合同条款”第19.3条规定，如发包人认为根据合同约定有权得到赔偿，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明；发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔偿的权利。本案中，假定存在因鸿旭公司过错导致工期延误的事实，该事实也实际发生在双方结算之前，善伟公司应当知道且能够知道索赔事件的发生。如善伟公司因此遭受了损失，根据通用合同条款第19.3条规定，善伟公司应当在该事件发生后28天内通过监理人向鸿旭公司提出索赔意向通知书。现无证据证明善伟公司在前述期限内向鸿旭公司提出索赔申请，根据通用合同条款第19.3条的规定，善伟公司已丧失该项索赔权利。其次，结合相关立法理念及审判实务精神，在发承包双方间存在有效的最终结算协议的情况下，当事人不能就该协议中未明确声明保留的事项或未另行约定的事项再行主张索赔。因为，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，工程完工后，发承包双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算；发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。结算的目的在于最终确定因履行建设工程施工合同所产生的债权债务，结算协议是就建设工程施工合同履行过程产生的包括工程款争议在内的各种争议进行协商达成一致的结果。根据上述规定，建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当按照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应的索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而明确声明保留的事项外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。结算时一方当事人没有提出相关索赔主张或者声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。本案中，善伟公司与鸿旭公司已完成案涉工程的结算，双方共同签署的《众彩商贸城竣工结算单》是双方最终结算的结果，囊括了除承包人保修义务以外的其他一切价款结算事宜，具有终局性、概括性特点。结算过程中，善伟公司完全明了《施工合同》第7.5.2约定的违约条款，但善伟公司并未向鸿旭公司提出工期延误方面的索赔。双方的结算行为表明，善伟公司在签署《众彩商贸城竣工结算单》时已放弃或者已考虑了鸿旭公司的违约责任问题，不再计算结算前的违约金、损失等。因此，应当认为善伟公司不再追究鸿旭公司的违约责任，且双方就争议问题协商一致，并以共同签署《众彩商贸城竣工结算单》的方式确认了案涉工程的债权债务。从督促承发包双方及时行使权利以及维护诚实信用原则的角度考虑，除结算协议本身因不满足生效条件而归于无效或当事人在该协议中已明确声明保留相关索赔权利或双方当事人之间另有约定以外，双方应尊重结算协议的终局性效力。本案中，现无证据证明双方结算时，善伟公司已明确声明保留索赔工期延误损失的权利或其双方之间对于“工期延误”的处理另有约定。因此，在案涉工程已完成最终结算，且善伟公司已按结算协议实际履行了部分付款义务的情况下，善伟公司再行提出工期延误损失的索赔主张，缺乏事实根据，亦有违诚实信用原则，故一审法院不予支持。因善伟公司的反诉请求不能得到支持，善伟公司申请对“因鸿旭公司逾期竣工遭受的损失”进行鉴定缺乏必要性，一审法院不予准许。

综上所述，一审法院依照《合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零九条、第六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）第十七条、第十八条，《建设工程司法解释（二）》第二十二条，《民法典时间效力规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定，判决：一、善伟公司支付鸿旭公司工程款11861241.60元及利息（以11861241.60元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月30日起计算至善伟公司付清工程款之日止）；二、善伟公司退还鸿旭公司质量保证金1256345.40元及利息（以1256345.40元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月22日起计算至善伟公司退还质量保证金之日止）；三、善伟公司退还鸿旭公司履约保证金50万元及利息（以50万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月22日计算至善伟公司付清履约保证金之日止）；四、驳回鸿旭公司的其他诉讼请求；五、驳回善伟公司的反诉请求。上述一、二、三项均于本判决生效之日起二十日内履行完毕。案件受理费148341元，案件申请费5000元，合计153341元，鸿旭公司负担55344元，善伟公司负担97997元；反诉费45694元，由善伟公司负担。

二审庭询谈话中，善伟公司未提交新证据。

鸿旭公司提交了1份《备忘录》，拟证明：《备忘录》的签署时间是2021年1月6日，且《备忘录》对原来的《抵房协议书》《房屋认购协议》进行了变更，《抵房协议书》《房屋认购协议》并非真实的房屋买卖交易，其主要目的是为了融资。

善伟公司质证意见：鸿旭公司在一审庭审中，已将该《备忘录》作为反驳《抵房协议书》的证据予以补充提交，我方当庭对该份证据的真实性不予认可。我方现对这份证据的签署时间有异议。一审中，鸿旭公司当庭提交的手机照片与该《备忘录》不一致，当时我方之所以认为《抵房协议书》取代了《备忘录》，是因为当时《备忘录》中并没有签署时间，因此，我方有理由怀疑，《备忘录》的签署时间是鸿旭公司自己后加的，因为双方还签订了一份《抵房协议书》，《备忘录》上的签署时间和徐善伟的签名时间是不一致的，申请对落款时间进行司法鉴定。

本院认证意见：鸿旭公司已在一审庭审中将该《备忘录》作为反驳证据予以提交，善伟公司亦当庭发表了质证意见，故该《备忘录》不属于新证据，本院在此不再赘述，在下文事实认定部分，结合其他在案证据和查明的事实予以评析。

二审庭询谈话后，鸿旭公司又向本院补充提交了如下证据：1.流动资金借款合同复印件1份；2.不动产登记证明（抵押权）复印件2份；3.银行贷款业务凭证影印件1份。上述证据证明目的：鸿旭公司以案涉10套商铺抵押贷款，实际获得贷款3000000元。

善伟公司质证意见：首先，上述证据并非原件，对其真实性不予认可；且未见案涉10套房屋的抵押合同，善伟公司对合同的约定一无所知；其次，在一审法院审理过程中，已确认鸿旭公司以10套商铺作担保并获得贷款3500000元，禁止反言，且鸿旭公司并未提出上诉，故不能按照鸿旭公司认为的3000000元认定。

本院认证意见：善伟公司对上述证据的真实性不予认可，且一审法院根据鸿旭公司的自认，认定其已获得3500000元贷款后，鸿旭公司并未提出上诉，故本院对上述证据的证明力不予认定。

善伟公司对一审查明的“2021年1月6日，善伟公司作为甲方与作为乙方的鸿旭公司签订《备忘录》”中的日期有异议，因为鸿旭公司当庭提交的手机照片没有签署日期，如果后续提交的备忘录中有日期也是后加的；对“实际从金融机构获得贷款350万元”有异议，鸿旭公司没有向法院提供任何贷款资料，一审法院仅通过庭审询问的方式了解后，就直接认定这个事实；对“同时，双方就‘以房抵款’事宜签订了《抵房协议书》”有异议，没有证据证明抵房协议书签订时间是2020年10月16日，对其余查明的事实无异议。鸿旭公司对一审查明的“……并组织人员、机械等于2018年10月进场施工”有异议，因为其中的2号楼、3号楼、6号楼这三栋楼系善伟公司于2019年4月29日通过工程联系单的方式通知鸿旭公司进场施工的。对其余查明的事实无异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认，对有异议的事实认定如下：

一、关于善伟公司对《备忘录》《抵房协议书》签署时间的异议。经查，《抵房协议书》第1条约定：“甲方（善伟公司）应乙方（鸿旭公司）要求于2020年10月16日签订了十份编号为（见附件）的《房屋认购协议书》……”；第2.1条约定：“乙方应按甲方通知时间，同甲方签订《房屋买卖合同》”；第2.2条约定：“本协议签订当日，乙方应依据‘施工合同’向甲方开具金额为人民币柒佰壹拾万零捌仟捌佰柒拾元正（整）的合法的工程款发票”。该《抵房协议书》落款处虽未填写具体时间，但从上述约定的文义逻辑可以看出，《抵房协议书》的签订时间应位于2020年10月16日起至案涉10套商铺房屋买卖合同签订日之间。另从《备忘录》第一条“甲方（善伟公司）将其名下的房产18栋105号、107号，20栋103号、105号、107号、109号、111号、113号、115号、117号过户至乙方（鸿旭公司）名下，过户所产生的税费由甲方承担，所贷款项用于支付甲方欠乙方的工程款”、第二条“甲方依据第一条签订房屋买卖合同及办理产权登记并不代表该交易真实存在，仅仅是甲、乙双方为了融资而不得已采取的措施，房屋买卖合同的效力低于本备忘录效力，房屋买卖过程中所产生的税费均由甲方承担”、第三条“乙方因融资需要向银行支付的利息、融资产生的合理费用由甲方承担，由甲方按照乙方与银行签订的借款合同约定向乙方支付，因甲方不及时（支付）乙方垫付的利息等费用乙方有权向甲方主张”、第四条“甲方将上述房屋过户至乙方名下的，如甲方需要再次销售部分或全部的，甲方偿还房屋对应价值贷款部分，乙方无条件配合甲方将上述房产过户至甲方或甲方指定的第三方，过户所产生的合理费用由甲方承担，其他费用由乙方承担”、第五条“乙方贷款到账之日视为甲方已偿还相应的工程款”、第六条“如乙方在甲方清偿贷款后，在15个工作日内未配合甲方过户的，视为乙方已经购买本合同所涉房屋，乙方应按照买卖合同约定支付购房款”等约定的内容来看，能够与该10套商铺现已过户至鸿旭公司名下的事实，以及鸿旭公司关于“实际已从金融机构获得贷款350万元”的陈述之间相互印证；且从上述《备忘录》第四条、第六条的约定亦不难看出，只有在善伟公司已依约偿还案涉房屋部分或全部贷款后，鸿旭公司未在15个工作日内配合善伟公司办理案涉房屋过户手续的情况下，才能视为鸿旭公司已经购买该案涉房屋，鸿旭公司应按照买卖合同约定支付购房款；换言之，只有在符合上述条件的情况下，《备忘录》（融资协议）才转化为“以房抵债”型的房屋买卖合同关系。由于善伟公司并未提供证据证明其已经偿还部分或全部案涉房屋所对应的贷款，故，双方当事人签订《备忘录》的真实意思表示仍为融资需要，并非发生真实的房屋交易。据此，本院认定《备忘录》已对《抵房协议书》的约定进行实质性变更的事实具有高度可能性；申言之，本案双方当事人之间实际履行的合同系《备忘录》而非《抵房协议书》。善伟公司主张，《备忘录》中的落款日期系鸿旭公司后来自行添加的，并以此为由申请对该落款时间进行司法鉴定。本院认为，《备忘录》尾部落款处分别填写了“2021年1月6日”的落款时间，首页底部“徐善伟2021（年）.元（月）.6(日)凌应保”的签名和落款日期也符合日常书写习惯，能够相互印证，故，一审判决关于《备忘录》签订时间一节的认定具有事实依据，并无不当。对于善伟公司申请司法鉴定的问题，本院认为，姑且不论我国司法鉴定机构以现有技术条件很难对上述笔迹形成时间作出准确的鉴定结论这一客观实际，且即便能够得出该落款时间系后来添加的鉴定结论，如前所述，本院业已认定双方当事人实际履行的是《备忘录》，故已无司法鉴定的必要，本院对该司法鉴定申请依法不予准许。一审判决对于《抵房协议书》签订时间的认定，存有瑕疵，本院予以纠正，但对本案基本事实的认定及裁判结果并无实质性影响，故本院对善伟公司的此节异议理由不予采信。

二、关于善伟公司对鸿旭公司实际从金融机构获得贷款3500000元的异议。经查，鸿旭公司在一审庭审中回答法官的相关询问时陈述，其已实际获得3500000元贷款。根据《备忘录》第五条“乙方（鸿旭公司）贷款到账之日视为甲方（善伟公司）已经偿还相应的工程款”的约定，该陈述发生善伟公司已经偿还鸿旭公司3500000元工程款的效力，并不损害善伟公司的合法权益，故善伟公司的此节异议理由不成立，本院不予采信。

三、关于鸿旭公司对案涉工程进场施工时间的异议。经查，鸿旭公司在一审中提交的《固镇众彩工程竣工结算送审报告》载明，“实际开工时间：2018年10月”，故一审判决认定鸿旭公司“组织人员、机械等于2018年10月进场施工”具有事实依据。至于其中的2号楼、3号楼、6号楼进场施工的时间，以及对本案裁判结果的影响问题，本院在下文裁判理由部分结合其他查明的事实和相关法律规定予以综合分析认定。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、善伟公司欠付鸿旭公司工程款的数额和利息应当如何确定；二、善伟公退还鸿旭公司1256345.40元质量保证金的利息计算起点应如何确定；三、善伟公司的反诉请求是否具有事实和法律依据。根据《民法典时间效力规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的诉辩意见，根据本案一、二审查明的事实和相关法律规定，本院综合评述如下：

关于争议焦点一。根据本案一、二审查明的事实可以看出，案涉工程总价款为41878180元；双方当事人在一审中均无争议的已付工程款为21760593元；一审判决认定善伟公司以众彩农贸市场14号楼115-120号6套商铺抵付鸿旭公司3500000元工程款，鸿旭公司对此并未提出上诉，本院予以确认。另因鸿旭公司已自认其实际获得3500000元房屋抵押贷款，根据《备忘录》第五条的约定，该款项应依法计入善伟公司已付工程款的范围。虽然鸿旭在二审庭询谈话后又补充提交了相关贷款资料，但因其并未提出上诉，本院已依法不予认定。需要指出的是，由于双方当事人仅就《施工合同》分别提出本案本诉和反诉请求，根据“不告不理”的原则，本院在本案中不宜就《备忘录》可能引起的纠纷一并作出处理；当事人如因《备忘录》引起民事纠纷，可依法另行解决。故，一审判决认定善伟公司欠付鸿旭公司工程款的数额为11861241.60元，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以确认。关于利息问题。本院认为，根据《建设工程司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，本案中，案涉工程于2020年1月22日通过竣工验收，根据《施工合同》中专用合同条款第12.4.1条的约定，善伟公司应于案涉工程竣工验收合格之日即2020年1月22日支付鸿旭公司工程款40621834.60元（41878180元×97%）。现鸿旭公司主张善伟公司按LPR自2020年7月30日起支付其工程款利息，符合合同约定和法律规定，且不损害善伟公司的合法权益。关于善伟公司以鸿旭公司尚未足额开具增值税发票为由，主张行使不安抗辩权的问题。本院认为，尽管《施工合同》中“专用合同条款”第12.4.1条约定，鸿旭公司应向善伟公司提供等额的增值税专用发票，但双方既未约定只有在鸿旭公司先行开具等额工程款发票的情况下，善伟公司才负有支付相应工程款的义务，亦未约定如鸿旭公司未开具发票或者未足额开具工程款发票，则善伟公司有权拒付工程款。故，一审判决认定善伟公司不享有《合同法》第六十八条所规定的不安抗辩权，具有事实和法律依据，并无不当；善伟公司关于其不应支付利息的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

关于争议焦点二。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”；《建设工程司法解释二》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。据此可以看出，缺陷责任期内的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务。缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还质量保证金。工程质量保证金的返还与保修期没有必然关系。质量保证金的返还期限并不必然受到法定质量保修期的约束，返还期限的确定取决于双方之间的合同约定。根据案涉《施工合同》专用合同条款第15.2条“缺陷责任期的具体期限：经验收合格之日起12个月”的约定，一审判决认定案涉质量保证金计息时间起算点为2021年1月22日，具有事实和法律依据，本院予以确认；善伟公司主张应以质量保修期满日2022年1月22日作为计息时间起算点的上诉理由，于法无据，本院不予采信。

关于争议焦点三。本院认为，第一，根据案涉《施工合同》封面左上角“（GF-2017-0201）”的标注，并结合合同内容可以看出，该《施工合同》是双方当事人参照《2017版合同范本》签订的。《2017版合同范本》由合同协议书、通用合同条款和专用条款三部分组成。《施工合同》中虽然没有附通用合同条款，但根据该合同中第一部分合同协议书第六条“合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包含合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”的约定不难看出，除了《施工合同》第三部分“专用合同条款”中明确约定相关内容执行通用合同条款外，对于因通用条款中已有相关约定内容，而专用条款中却没有相应约定内容而引起的合同纠纷，当然应适用通用条款中的相关约定予以处理。一审判决根据《2017版合同范本》第二部分“通用合同条款”第19.3条的约定，以无证据证明善伟公司在合同约定的索赔期限向鸿旭公司提出过索赔为由，认为即便存在因鸿旭公司过错导致工期延误的事实，善伟公司也已丧失该项索赔权利，具有事实和法律依据，并无不当；善伟公司的该节上诉理由不成立，本院不予采信。第二，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，工程完工后，发承包双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算；发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。结算的目的在于最终确定因履行建设工程施工合同所产生的债权债务，结算协议是就建设工程施工合同履行过程产生的包括工程款争议在内的各种争议进行协商达成一致的结果。根据上述规定，建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当按照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应的索赔；索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而明确声明保留的事项外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。结算时一方当事人没有提出相关索赔主张或者声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法应不予支持。故，一审判决根据本案查明的事实，对善伟公司的反诉请求不予支持，并无不当；善伟公司的该节上诉理由亦不成立，本院不予采信。

另，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”的规定，一审判决全额计收反诉案件受理费不当，本院予以纠正。

综上所述，善伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实虽有瑕疵，本院已予纠正，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件本诉受理费148341元，申请费5000元，合计153341元，安徽省鸿旭建筑有限公司负担55344元，固镇县善伟房地产开发有限公司负担97997元；反诉案件受理费45694元，减半收取22847元，由固镇县善伟房地产开发有限公司负担。二审案件本诉受理费35671元，反诉受理费45694元，减半收取22847元，合计58518元，由固镇县善伟房地产开发有限公司负担（已预交194035元）。

本判决为终审判决。

审判长　　王宇堂

审判员　　洪增余

审判员　　罗正环

二〇二二年三月二十二日

书记员　　邵荣芳

附本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用

的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。