安徽圣鼎建筑工程有限责任公司、安徽元鼎建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖03民终270号

上诉人（原审原告）：安徽圣鼎建筑工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市胜利东路兴华街76号西楼二层，组织机构代码58720452-X。

法定代表人：陈伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张浩，安徽径桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽元鼎建设工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市华光大道1135号，统一社会信用代码91340300793558759J（1-6）。

法定代表人：叶士平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周文，安徽治邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国建材国际工程集团有限公司蚌埠分公司，住所地安徽省蚌埠市涂山路1032号，统一社会信用代码91310000102016281D。

负责人：茆令文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴高贤，该公司副总经理。

原审第三人：高峰，男，1967年3月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。

上诉人安徽圣鼎建筑工程有限责任公司（以下简称圣鼎公司）因与被上诉人安徽元鼎建设工程有限责任公司（以下简称元鼎公司）、中国建材国际工程集团有限公司蚌埠分公司（以下简称建材分公司）、原审第三人高峰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣鼎公司的法定代表人陈伟及其委托诉讼代理人张浩、被上诉人元鼎公司的委托诉讼代理人周文、建材分公司的委托诉讼代理人吴高贤、原审第三人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

圣鼎公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持圣鼎公司的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费均由元鼎公司、建材分公司负担。事实和理由：1、一审法院认定“元鼎公司陆续将发包方支付的工程款转付给高峰或汇入高峰指定的陈伟银行账户或圣鼎公司银行账户”、“涉诉工程开工日期为2011年10月18日”缺乏事实依据，属认定事实错误。2、一审法院认为圣鼎公司无充分证据证明其为实际施工人，也就是圣鼎公司与本案不具有利害关系，其作为原审原告主体不适格，一审法院应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定驳回圣鼎公司的起诉。而一审法院在此情况下适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决驳回圣鼎公司的诉讼请求，属适用法律错误。3、圣鼎公司在一审起诉后，通过庭前阅卷得知主张的诉讼请求过高，遂在一审庭审前递交了变更诉讼请求起诉书，将金额由3193680元降至1648799元，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，一审法院应收取的诉讼费用为19640元，而一审法院判决圣鼎公司仍承担32350元的案件受理费显属不当。

元鼎公司辩称，诉争的项目是元鼎公司施工，工程造价是15520299元，至今元鼎公司还有1648799元没有收到。此工程是由高峰挂靠元鼎公司进行施工，组织施工由高峰进行且工程款的领用与支取由高峰或高峰指定的人员进行办理，转入高峰本人或高峰指定的相关账户。元鼎公司与圣鼎公司无任何书面或口头挂靠协议，仅是经高峰指定与其产生相关账务。圣鼎公司无权作为诉讼主体。对外的合同关系是高峰与元鼎公司的口头挂靠协议，而圣鼎公司与高峰之间系对内的关系，因此圣鼎公司无权向元鼎公司主张相关工程款的支付。据此，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉。

建材分公司辩称，所涉工程建设合同是和元鼎公司签订的，所有的工程款是依照签订的工程合同来进行支付与结算的。其与圣鼎公司没有任何合同关系和经济往来，因此请求法院驳回圣鼎公司的上诉请求。

高峰述称，一审法院认定事实清楚，高峰与元鼎公司挂靠关系证据确凿，施工过程中与各班组签订的协议及最后的备案验收各环节的证据均显示诉争工程由元鼎公司承建，高峰具体施工，请求驳回圣鼎公司的上诉。

圣鼎公司向一审法院起诉请求：1、元鼎公司立即向圣鼎公司支付工程款1648799元；2、建材分公司在其欠付工程价款范围内向圣鼎公司支付工程款；3、元鼎公司、建材分公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：元鼎公司与建材分公司签订了ZB-ZJCCB-TJ-03号（签订时间不详）、ZB-ZJCCB-TJ-03（补）号（2012年12月18日签订）、ZB-ZJCCB-TJ-03（结）号（2015年7月8日签订）等共三份土建施工工程合同。在补充合同和结算合同中，高峰以元鼎公司委托代理人身份签订合同。上述合同对工程承包范围、合同工期、合同价款及合同最终结算价款等内容进行了明确约定。后元鼎公司陆续将发包方支付的工程款转付给高峰或汇入高峰指定的陈伟银行账户或圣鼎公司银行账户。元鼎公司收取圣鼎公司涉诉工程税金86552.5元；工程管理费129700元。涉诉工程已竣工验收合格。另查明，涉诉工程开工日期为2011年10月18日，圣鼎公司成立于2011年11月30日。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。圣鼎公司虽要求元鼎公司支付工程款1648799元，但没有提供证据证明元鼎公司拖欠其工程款。圣鼎公司既不能证明其与元鼎公司达成工程转包协议，亦不能证明其以元鼎公司名义实际履行了合同项下义务。虽圣鼎公司向法庭提供了该公司向元鼎公司缴纳税费的单据，但该单据不是直接证据，不能证明圣鼎公司是实际施工人。元鼎公司虽已向圣鼎公司支付部分工程款，但元鼎公司辩称系根据高峰的指定和确认向圣鼎公司账户汇款，与工程建设无关。涉诉工程工程量巨大，施工过程中会产生大量文件、单据等材料，圣鼎公司虽主张自己是实际施工人，但未提供能反映该公司实际施工的相关材料。同时，圣鼎公司成立时间万余涉诉工程开工时间，不符合常理。另外，本诉争诉工程发包方建材分公司亦明确表示其与圣鼎公司无任何施工关系。综上，圣鼎公司提供的证据不能形成完整的证据链，证实该公司是实际施工人。因此，对于圣鼎公司要求元鼎公司支付工程款的诉请，不予支持。因圣鼎公司第一项诉讼请求不予支持，其要求建材分公司在欠付工程款范围内支付工程款的请求，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回圣鼎公司的诉讼请求。案件受理费32350元，由圣鼎公司负担。

本院二审期间，圣鼎公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：

证据一、付款凭证（2012年3月5日，圣鼎公司支付给汪长艮的劳务费，汪长艮是木工班组；2012年3月21日圣鼎公司支付给金道才劳务费，金道才是钢筋班组长；2012年12月21日通过陈伟个人转给孔国旗的劳务费，孔国旗是地坪班组；2013年2月5日支付给瓦工班组长王德满的劳务费；2013年2月5日支付给朱友根门窗费）、借条、安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙民一初字第00080号民事判决书、陈伟账户明细查询清单复印件，证明因涉案工程建设所需的劳务费和材料款由圣鼎公司支付。

证据二、蚌埠市社会保险单位职工参保缴费证明一份，证明涉案工程的项目管理人员吴科、孟庆彬等均为圣鼎公司职工。

证据三、顺丰速运快递单复印件，证明建材分公司给元鼎公司发询证函时，在详单上载明的收件人为圣鼎公司的法定代表人陈伟，快递单中载明的联系电话也是陈伟的个人电话。

综上，证明涉案工程的建设费用支出和现场管理均由圣鼎公司负责，圣鼎公司是涉案工程的实际施工人。

元鼎公司质证意见：对于该组证据，认为不属于二审新证据，也不是在举证期限内提供，所以元鼎公司不予质证。另外，上述证据与元鼎公司也无关，快递单寄送单位是元鼎公司。

建材分公司质证意见：针对顺丰速运快递单的意见，公司每年到年底会委托第三方审计机构对公司所有的合同进行审计，其中就牵扯到和合作方所有的经济款项进行核实。核实后，还要给每一个合作方发征询函，作为双方对账用的。针对其余证据建材分公司不了解。

高峰质证意见：圣鼎公司二审提供的证据在蚌埠市中级人民法院举证通知书中显示不属于新证据，在举证期限内也未提供。同时，该组证据恰恰说明在高峰的同意与认可下，元鼎公司在一审当中提供的与各班组签订的合同及元鼎公司在高峰认可下转账的去向。至于顺丰速递所邮寄的地址也是元鼎公司，正如陈伟此前所陈述其曾经在元鼎公司培训过。收信人为元鼎公司的员工，收元鼎公司的信件完全正常。付款是高峰安排圣鼎公司或陈伟等对各班组付款，前面的封页应该会有高峰的批示。备案上的资料是合理合法的，符合国家建筑施工法规定的，真实可靠的信息资料。圣鼎公司依据高峰在一审过程中与各施工班组签订的协议，在高峰认可的情况下进行支付，充分说明了10926000元进账及出账的来龙去脉，是在高峰的合理安排下支出的，也符合高峰长期挂靠元鼎公司对外承揽工程的惯例。

高峰围绕圣鼎公司的上诉请求向本院提交了如下证据：

证据一、圣鼎公司从成立之初到2014年年底营业账目、审计报告表、圣鼎公司文件一份，股东会决议一份、元鼎公司前期的领款进账单，证明涉案工程与圣鼎公司无关。

证据二、安徽省蚌埠市龙子湖区（2014）龙民二初字第00087号民事判决，证明圣鼎公司所领的款项是经过高峰同意的，圣鼎公司侵害了股东权益。

证据三、赵柳、汪长艮证言，证明高峰是诉争工程的实际施工人。

圣鼎公司质证意见：关于圣鼎公司的营业账目、审计报告，与本案争议焦点无关。对圣鼎公司的两份股东会决议，对其中2011年11月29日的股东会决议无异议，对2015年2月5日的股东会决议有异议，召集形式与决议内容均不符合法律规定。对圣鼎公司文件的三性均有异议。对收款人为圣鼎公司或者陈伟的银行进账单无异议，可以证明圣鼎公司是实际施工人，元鼎公司按约向圣鼎公司支付了工程款。对财务封面三性均无异议，但是达不到高峰的证明目的。正是因为该单据中载明的金额是用于支付中建材超薄基板项目所产生是费用，该单据的形式可以体现出支付该费用是通过公司正规财务流程支付的，由此可以证实诉争工程的实际施工人是圣鼎公司，而非陈伟或高峰个人。支付给王学练的22万元，不是诉争项目的工程款，是全民健身活动中心项目的工程款。对中建材在一审庭审后支付给元鼎公司20万元事实无异议，但在本案尚未审结前，将20万元支付给高峰我方有异议。对安徽省蚌埠市龙子湖区法院（2014）龙民二初字第00087号民事判决真实性、合法性无异议，对该判决书与本案关联性有异议，达不到高峰证明目的。对赵柳曾在圣鼎公司工作无异议，因为赵柳的技术员证在圣鼎公司，上面载明的工作单位也是圣鼎公司。赵柳所描述的铁二小就是圣鼎公司的住所地。赵柳的证言可以证实其是圣鼎公司员工，由于高峰是圣鼎公司股东，所以其当庭陈述高峰安排他到超薄基板工作与圣鼎公司是诉争项目的实际施工人并不矛盾。赵柳的工资就是由圣鼎公司支付的，我方对证人证言内容无异议，对证明目的有异议，该证言无法证实高峰个人是诉争工程的实际施工人。对汪长艮当庭发表的证言无异议，对证明目的有异议。汪长艮陈述认识高峰和陈伟，高峰与陈伟都是老板，他在2014年前从圣鼎领取工程款，2014年后从高峰处领取工程款，都是客观事实。二审圣鼎公司也提供了圣鼎公司向汪长艮支付工程款的证据，汪长艮从高峰领取工程款并不代表支付主体是高峰个人，因为高峰是圣鼎公司的股东，他向汪长艮支付工程款，也是代表公司履行职务的行为。因此，汪长艮无法证实高峰个人是诉争工程的实际施工人。

元鼎公司质证意见：对圣鼎公司的账目和审计报告，如果圣鼎公司的账目所统计的结果与其提供审计报告相印证，认可该份证据的真实性，但是与圣鼎公司在第一次开庭提交的账目是相互矛盾的。一个公司存在两套账目，哪一份是真，应以工商机关进行登记备案确定的账目为准。对2011年11月29日股东会决议无异议，对另一份股东会决议也无异议。对文件无异议。对付款账目真实性无异议，系元鼎公司经高峰指定付中建材工程相关的工程款，该款项是扣除管理费与相应税金之后的金额。对单据报销封面系复印件，且元鼎公司认为不符合公司正常报销的形式，因为关于开支项目和单据张数都没有明确，究竟谁领款由谁转出去，统计金额是多少，元鼎公司认为缺乏规范性，仅仅是内部账目。对法院判决书真实性无异议，具体是否能达到证明目的，请法庭考察。对工程款明细表无异议。对赵柳证言的真实性无异议，证人在出庭时可以通过调取录像可知，证人所陈述的是工地负责人和老板都是高峰，而对于赵柳证件挂在企业进行工作，这是建筑行业的通例；不能通过挂证证明其与圣鼎公司存在劳动关系。赵柳的证言可以达到其证明目的。对汪长艮的证言无异议，其证言印证了前期高峰指定圣鼎公司代付工程款，后期由高峰个人进行支付的事实。

建材分公司质证意见：高峰提供的证据都是与圣鼎公司或元鼎公司发生的，与其无关，建材分公司不了解。对赵柳的证言无异议。对汪长艮的证言无异议。

对当事人争议的事实，本院认定如下:圣鼎公司提供的付款凭证、账户明细仅能证明通过陈伟账户支付了部分工程款；借条及判决书仅能证明圣鼎公司向王超借款事实；快递单系建材分公司发给元鼎公司的询证函；上述证据均达不到圣鼎公司证明其为诉争工程实际施工人的目的。高峰提供的圣鼎公司营业账目、审计报告、圣鼎公司（2014）06号文件均与本案诉争工程无关；股东会决议是公司处理内部事宜的决议与本案诉争工程亦无关。高峰提供的元鼎公司前期领款进账单，该进账单均有高峰签字。安徽省蚌埠市龙子湖区（2014）龙民二初字第00087号民事判决，对该证据的真实性予以认定。

二审另查明，2017年春节后，建材分公司支付给元鼎公司工程款20万元。

本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：圣鼎公司是否是本案诉争工程的实际施工人。

建材分公司通过招投标方式将本案诉争工程发包给元鼎公司进行施工，元鼎公司认可诉争工程是高峰挂靠在其名下承包并进行了施工，同时认可诉争工程款元鼎公司均支付给高峰。圣鼎公司提供的证据主要是诉争工程部分工程款打入圣鼎公司账户及元鼎公司开具给圣鼎公司的管理费票据，由此主张圣鼎公司是实际施工人，但高峰陈述元鼎公司将工程款打入圣鼎公司或陈伟个人账户是由高峰指定，元鼎公司亦认可工程款打入圣鼎公司账户均是高峰指定付款。在圣鼎公司、高峰均未与元鼎公司签订书面转包协议的情况下，综合考量双方当事人提供的证据，高峰提供的证据的证明力强于圣鼎公司提供的证据的证明力，因而可以认定本案诉争工程的实际施工人是高峰而不是圣鼎公司。圣鼎公司主张元鼎公司、建材分公司给付工程款，无事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。一审法院在圣鼎公司变更诉讼请求的情况下，没有按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定确定本案诉讼费用，本院予以纠正，本案诉讼费用应按变更后标的额进行计算。

综上，圣鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费19639元，由圣鼎公司负担；二审案件受理费19639元，由圣鼎公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　许家才

审 判 员　潘伟荣

审 判 员　陈二伟

二〇一七年七月七日

法官助理　李小芹

书 记 员　刘津津

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。