安徽珠城建筑安装工程有限公司、溧阳市水利市政建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖03民终3150号

上诉人（原审原告）：安徽珠城建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区黄庄街道东海大道**万达写字楼******，统一社会信用代码913403005914231944。

法定代表人：葛洪林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋卫东，安徽国梦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：溧阳市水利市政建筑有限公司，住所地江苏省溧阳，住所地江苏省溧阳市溧城镇平陵东路**91320481137563971A。

法定代表人：沈国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁怀等，该公司员工。

委托诉讼代理人：汪艳，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。

上诉人安徽珠城建筑安装工程有限公司（以下简称珠城公司）因与上诉人溧阳市水利市政建筑有限公司（以下简称溧阳公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

珠城公司上诉请求：一、依法改判溧阳公司增加给付珠城公司工程款178.7703万元（即判决溧阳公司给付工程款374.4496万元）及暂定利息28.7505万元，以上小计207.5208万元（利息计算以374.4496万元为基数,从2018年12月19日起算以同期银行贷款利率4.75%暂计算到2020年7月31日即28.7505万元，要求判决计算到款项付清之日止）;二、一、二审诉讼费由溧阳公司承担。事实和理由：一、一审法院对溧阳公司应付工程款数额的认定不当。溧阳公司应付工程款包括两部分,一个是合同固定价款615万元,另一个是图纸内增加的《补充协议》的工程量价款226.258705万元。双方已经签订《备忘录》对上述价款进行结算,一审法院认定增加工程价款的依据却是溧阳公司与业主单位的结算审计数额即1853283.27元。该认定不符合合同相对性原则,业主单位和溧阳公司之间的结算,除非双方有约定,不能约束珠城公司和溧阳公司之间的结算,应按相对性原则和珠城公司与溧阳公司结算协议的约定,判决此部分的工程价款为226.258705万元，即案涉应付款项为615万元加226.258705万元,共计841.258705万元。二、一审判决对部分工程款是否给付没有查清。（一）关于葛某1出具的338万元收条。葛某1出具的338万元收条,珠城公司收到溧阳公司的转账245万元,剩余93万元,溧阳公司一直没有支付,一审法院仅根据收条直接认定珠城公司收到338万元,其中93万元证据不足,不应认定。（二）关于溧阳公司支付管聚龙班组的41万元是否代珠城公司承担。2019年11月，实际施工人管聚龙因珠城公司与溧阳公司拖欠工资不断向淮上区劳动监察部门投诉,管聚龙不仅为珠城公司工程施工,同时还为溧阳公司的泵房工程施工。为解决投诉问题,珠城公司与溧阳公司分别与管聚龙达成协议,珠城公司支付21万元,溧阳公司支付41万元。一审把溧阳公司支付其它工程的工程款认定为支付珠城公司的工程款与事实不符。如果溧阳公司代珠城公司支付,在协议形成时,完全有条件让珠城公司签字认可,至少应告知珠城公司,所以溧阳公司支付管聚龙的41万元不应认定为代珠城公司支付的工程款。（三）关于柴油款158400元的认定。柴油款的收条数额158400元,珠城公司签字认可数额134937元,溧阳公司开票的数额12万元,应以开具发票数额认定实际付款数额。综上,以上付款事实没有查清,一审法院因此少认定1378400元（93万元＋41万元＋3.84万元）工程款未付给珠城公司。三、一审法院对溧阳公司是否支付利率损失,适用法律不当。一审法院认为合同无效,且未举证违约事实,主张逾期付款无事实与法律依据。珠城公司认为,依据最高人民法院建设工程施工合同司法解释,案涉工程款支付时间从工程交付开始计算,逾期付款,应承担赔偿利息损失的责任,一审法院按违约责任认定适用法律不当。综上，一审法院对溧阳公司应付工程款数额的认定不当,对部分工程款是否给付没有查清,利息损失适用法律不当,请求二审法院查清事实予以改判。

溧阳公司辩称，一、一审判决依据公平原则认定增加图纸内的工程价款以审计的1853283.75元为最终结算款合理合法。首先，双方就增加图纸内的工程虽未签订补充协议，但所涉工程价款金额来源于溧阳公司与中粮公司之间签订的《补充协议》中的约定，且珠城公司也认可该《补充协议》效力并按该《补充协议》的约定实际部分履行，故该补充协议的效力同样及于珠城公司。其次，双方后期签订的《备忘录》中就增加图纸内的工程价款明确约定是“商定固定价”，该“商定固定价”明显与双方原签订的615万元固定价合同相区别，故该“商定固定价”应理解为“暂定固定价”，最终应以溧阳公司与中粮公司审计结算为准。再次，溧阳公司就涉案工程未实际获利，若以2262587.05元结算增加图纸内的工程价款将显失公平。二、珠城公司主张有部分工程款未给付与事实不符。（一）关于葛某1出具的338万元收条是否给付问题。该338万元中虽只有转账245万元，但剩余93万元为现金支付，该现金支付符合建设工程中的日常交易习惯。同时，葛某1系完全民事行为能力人且其出具的是收条而非借条，不存在在其未收到款项时而出具收条的可能性。另外，该工程款是溧阳公司支付的首期工程款，葛某1在其后亦多次出具收条，故也能以此推定其已实际收取该工程款。（二）丁怀等垫付的管聚龙班组41万元工程款应由珠城公司承担。本案中，溧阳公司虽也交由管聚龙班组施工了部分工程，但该工程为地表以上的取水泵房项目工程，该部分工程款已结算完毕，结算金额为34万元，溧阳公司已全部付清，对此，管聚龙的证言及溧阳公司在一审庭审中提交的情况说明、结算单、付款凭证均能够有效证实，故珠城公司主张41万元工程款为该部分工程款于法无据。（三）珠城公司主张柴油款应以开票金额12万元为准，无事实与法律依据。根据于松的证言及领条、收条等均能够确定柴油款的实际金额为158400元，且丁怀等已实际代付。三、溧阳公司不存在延迟支付工程款之违约行为，珠城公司主张利息损失于法无据。本案中，溧阳公司实际已向珠城公司超额支付工程款，溧阳公司不存在欠付工程款的事实，更不存在延迟支付工程款的情形，故珠城公司也不存在利息损失。综上所述，珠城公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回珠城公司的上诉请求。

溧阳公司上诉请求：1.依法撤销安徽省淮上区人民法院（2020）皖0311民初128号民事判决,改判驳回珠城公司的一审诉讼请求或发回重审;2、本案一、二审诉讼费由珠城公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误,从而导致工程价款计算错误。（一）一审判决认定取水头井撤岛回填项目工程属于双方施工设计变更量工程,与事实不符。首先，取水头井撤岛回填项目工程系615万元分包合同的组成部分,属于分包合同中取水头井施工工序范围,而珠城公司对于该取水头井撤岛回填项目工程未实际施工。分包合同中明确约定,珠城公司施工范围包括取水头井一座、顶管中间转换井一座、泵房沉井制作下沉一座、顶管顶井。而取水头井施工工序为:填土-挖井-撤岛（撤土）,如缺少其中一道施工工序,该取水头井工程就不属于完工,因此无法验收。一审庭审中,溧阳公司、珠城公司均确认珠城公司只完成了取水头井施工工序中的填土和挖井,对于撤岛,珠城公司未实际施工。其次，取水头井撤岛回填项目工程实际由案外人于家勋具体施工（至今未完工）,该撤岛回填项目工程已产生的工程款47万元依法应予以扣除。本案中,由于葛某1失联,为确保不延误工期,溧阳公司不得已将本属于珠城公司施工范围的取水头井撤岛回填项目工程单独分包给于家勋具体施工,并由此产生工程款47万元。同时，分包合同约定的取水头井造价包含了撤岛回填工程造价,如果仅是填土、挖井,取水头井的造价不可能达到795888.049元,故应从该795888.049元扣除撤岛工程单项造价。再次，《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》中虽约定ＬＹＳＬ-ＺＬＱ5-009工程联络单为珠城公司施工设计变更量,但并非泛指所有工程联络单都属于珠城公司施工设计变更量,如ＬＹＳＬ-ＺＬＱ6-0019工程联络单就属于珠城公司施工范围。（二）一审判决认定涉案工程税款为610271.26元及应以珠城公司提供的发票全额进行抵扣,缺乏事实与法律依据。首先，615万元分包合同中虽包含税金610271.26元,但该税金并非依据法律规定的税率计算得出,与实际缴纳的税款不符,根据溧阳公司与珠城公司提供的税票均可确定涉案工程执行的税率标准实际为17%。其次，珠城公司提供的税票多数未经丁怀等签收,且珠城公司提供的票据中多数为不合规不可抵扣专票、普票及劳务工资。再次，对于珠城公司提供的并经丁怀等签收的部分可抵扣专票,根据法律规定,亦不能按照发票金额全额进行抵扣。最后，涉案工程的所有税金均为溧阳公司实际缴纳。（三）陶磊出借给葛某1的借款实际为1152000元,一审判决仅认定了652000元,并进而认定双方之间的债权债务消灭,明显不当。根据陶磊的证言及转款凭证、取款记录等证据,均可认定陶磊出借给葛某1的借款金额为1152000元,即葛某1于2017年6月25日出具的收条上载明的652000元及陶磊现金支付给葛某1的50万元。而一审判决仅认定了其中的652000元,并进而认定陶磊与葛某1之间的债权债务消灭,对未认定的50万元未作任何评析。（四）丁怀等代付的于传东压路赔付款2600元及于广辉工资2500元系珠城公司应该支付的必要费用,一审判决对此未作认定,有违客观事实。（五）一审判决就涉案工程已实际产生的审计费、资料费、预算费、罚款未从工程款中予以扣除,有失公允。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定溧阳公司与珠城公司签订的《中粮生物化学（安徽）股份有限公司改造项目（燃料乙醇）取水泵房、输水管道及配套工程顶管工程分包合同》无效,系适用法律错误。首先，溧阳公司与珠城公司均具有相应的建筑施工企业资质。其次，溧阳公司分包给珠城公司的涉案工程不属于主体工程。再次，溧阳公司将涉案工程分包给珠城公司,发包人对此知情并认可。（二）即使分包合同无效,涉案工程也不应按615万固定总价结算工程价款。首先，涉案工程虽已交付使用,但取水头井撤岛回填项目工程至今未完成施工,且珠城公司对该撤岛回填项目工程未实际施工。其次，分包合同约定的税金不符合法律规定,与实际执行的税率标准差距较大。再次，固定总价结算工程价款仅适用于工期较短、工程合同总价较低的工程,而涉案工程为大型水利工程,工期长且工程价款巨大,同时珠城公司已完成的工程量经审计远远低于分包合同约定的固定总价（615万元）。故此,在分包合同被认定无效且双方存在争议的情形下,仍以固定总价（615万元）确定本案工程价款,对溧阳公司明显不公平。最后，根据本案实际,通过工程造价鉴定的方式确定本案工程价款最为公平合理。（三）即使分包合同无效,由于溧阳公司实施了管理行为及收取管理费条款属于结算条款,珠城公司也理应参照分包合同约定支付管理费。首先，溧阳公司依据分包合同的约定履行了管理职责和协助义务,对工程项目实施了一系列管理行为。在珠城公司施工期间,溧阳公司依约派驻项目经理、施工员、资料员等多人实施了向发包人请款、对账、代付材料款、代发工人工资、协调处理农民工闹访等管理行为。根据权利义务相对等原则,在溧阳公司对工程付出管理行为的情形下,收取管理费完全属于合情合理之范畴。其次，分包合同关于收取5%管理费的约定,系溧阳公司与珠城公司的真实意思表示,该条款应理解为结算条款,依法应作出有效的认定。再次，在分包合同无效但涉案工程已投入使用的情形下,参照合同约定处理双方纠纷,能最大限度平衡各方当事人利益,具有公平与合理性。（四）《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》在性质上属于合同范畴,系涉案分包合同的组成部分,在分包合同被认定为无效的情形下,该《备忘录》亦属无效。综上,一审判决认定事实错误,从而导致适用法律错误,请求二审法院在查明事实的基础上,依法支持溧阳公司的上诉请求。

珠城公司辩称，1.分包合同范围包括取水头井，珠城公司按照合同制作取水头井结束，就撤岛回填双方在合同中没有约定，不能把取水头井和取水头井的撤岛回填都认定为分包范围。一审中，珠城公司提供的由建设单位、监理单位以及溧阳公司盖章确认的撤岛回填工程联络单，证实撤岛回填是签证工程。溧阳公司支付撤岛回填工程款的时间是2017年10月19日，溧阳公司与珠城公司结算工程款时间是2019年9月24日，如撤岛回填属于分包范围，结算时该工程款应予以扣除，但备忘录中第一条写的非常明确，“双方原签订的固定合同615万元及后期增加图纸内工程量商定固定价226.258705万元，现均已经施工完毕。”溧阳公司在结算时是认可撤岛回填工程不属于分包范围。一审法院也是基于以上事实认定撤岛回填不属于分包范围，该认定是有事实依据的。2.关于税金问题。分包合同第7条结算条款第一款中约定:“本分包合同工程所包括的税金由乙方承担。”税金的多少以及税金的承担方式，双方没有明确约定，珠城公司在施工工程中提供专票、普票以及工资单，累计金额780余万元，这些凭证是抵税依据，溧阳公司也签字接受了上述发票凭证，用于抵扣税金。溧阳公司的行为本身是同意珠城公司用上述发票承担税金。至于溧阳公司收到发票后是否抵税，与珠城公司无关。3.关于陶磊出借给葛某1的款项。陶磊证明其借给葛某1共计115万元，该证言没有事实依据。50万元现金没有任何凭证，无法证实50万元现金借款的存在。不能根据溧阳公司支付给陶磊的款项认定是溧阳公司代珠城公司支付的款项。4.于传东和于广辉不是珠城公司施工人员，分包合同外的工程，溧阳公司在施工，不能把溧阳公司的工程施工人员的工资算在珠城公司工程款中。5.案涉工程涉及审计费、预算费、资料费、罚款（没有）不在分包合同范围内，不属于本案的审理范围。6.关于分包合同效力的问题。双方签订的工程分包合同，一审法院查明珠城公司没有相应资质，溧阳公司也予以认可，但提出珠城公司虽没有相应资质，经过发包单位认可。一审法院以溧阳公司未提供证据证明发包单位认可分包合同，认定分包合同无效，有事实与法律依据。建设工程分包、转包合同无效，工程价款的支付应参照合同约定支付。分包合同管理费的约定不是工程价款，属于无效条款。

珠城公司向一审法院起诉请求：判令溧阳公司给付欠付图纸范围内合同固定价工程款2973934.05元及逾期付款利息暂计134198.77元。利息分段计算：以2973934.05元的95%为基数，从2018年12月19日起算以同期银行贷款利率4.75%计算到2019年12月12日即134198.77元，剩余利息从2019年12月13日起算以2973934.05元为基数，以同期银行贷款利率计算到付清之日止（保留图纸外设计变更、签证、建筑材料价格调差增加工程的诉权）；诉讼过程中，珠城公司变更诉讼请求为：判令溧阳公司给付欠付图纸范围内合同固定价工程款4093647.05元及逾期付款利息暂计184725.82元，利息分段计算：以4093647.05元的95%为基数，从2018年12月19日起算以同期银行贷款利率4.75%计算到2019年12月19日即184725.82元；剩余利息从2019年12月13日起算以4093647.05元为基数，以同期银行贷款利率计算到付清之日止，合计4278372.87元。（保留图纸外设计变更、签证、建筑材料价格调差增加工程的诉权）；2．本案诉讼费、保全费等均由溧阳公司承担。

一审法院认定事实：1．中粮生物化学（安徽）股份有限公司（现企业名称变更为：中粮生物科技股份有限公司，以下简称中粮公司）将其位于淮河临北段及输水管线至蚌埠市沫河口工业园区中粮蚌埠产业园净水厂界限内1米的该公司的改造项目（燃料乙醇）取水泵房、输水管道及配套工程发包给溧阳公司，双方签订了《取水工程施工总承包合同》（编号BBJS-201502-076）。该合同明确约定：本工程为总包工程，未经甲方（中粮公司）同意本工程任何部分不得转包、分包；否则，甲方有权解除合同并扣工程造价的20%作为违约金。

2．溧阳公司承接上述工程后，又将该工程的取水头井、顶管中间转换井、泵房沉井制作下沉，顶管顶进分包给珠城公司施工，并于2017年1月21日签订了《中粮生物化学（安徽）股份有限公司改造项目（燃料乙醇）取水泵房、输水管道及配套工程顶管工程分包合同》，该合同落款处甲方溧阳公司的委托代理人处有丁怀等签字并加盖项目部印章，乙方珠城公司的法定代表人（或负责人）处有葛某1签名并加盖公司公章。该分包合同约定：……；2．分包承包范围：取水头井一座、顶管中间转换井一座、泵房沉井制作下沉一座，顶管顶进。（取水头井及顶管转换井中的检查井不在此合同范围内、泵房沉井上部土建及旁边转换井上下的机械均不在此合同范围内）。其他安装工程均不在本分包工程范围内。（做井和顶管清单造价内容由乙方承担）；……；7．工程结算①工程造价615万元（陆佰壹拾伍万元人民币），本分包合同外的变更价款为乙方所有。中粮公司因市场变动，调整钢管管材价格，甲方应根据总承包合同内主管道长度，等比例将该部分款项支付给乙方，甲方不得以任何理由不支付。本分包工程所包括的税金由乙方承担。工程价款见后附表。甲方按分包工程造价（615万元）收取5%的管理费。本分包工程合同外变更价款甲方不得以任何理由提取管理费。管理费按甲方支付的工程进度款分批扣除。上述615万元工程造价包括分部分项造价、措施费、规费、税金。

3．因实际需要，中粮公司与溧阳公司又签订《补充协议》，约定：将钢制顶管（TPEP）DN900,δ=12mm变更为δ=14mm，增加顶管工作井（转换井）2座，金额暂定人民币226.258705万元。后溧阳公司又将上述增加图纸内的工程量继续交于珠城公司施工，双方未另签订补充合同。2019年9月24日，丁怀等与珠城公司就上述工程的结算达成协议并签订《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》，约定：1．双方原签订的固定价格合同615万元及后期增加图纸内工程量商定固定价226.258705万元，现均已经施工完毕，且已经中粮公司验收合格。2．涉及以上安徽珠城公司承包范围内的钢管等建筑材料价格差调整事宜，双方以中粮公司和溧阳水利公司审计结算为准，依据原合同约定此费用归属安徽珠城公司。3．施工中涉及以上范围外的设计变更和签证等，现场均以溧阳水利公司名义上报，双方以汪文龙签名的报送中粮公司的签证为准（现场签证报审表LYSL-ZLQS-001和工程联络单LYSL-ZLQS-009以及现场签证报审表LYSL-ZLQS-001-1、建材报价审核表HJ-2017-138和工程联络单LYSL-ZLQS-0011等），作为安徽珠城公司施工设计变更和签证工程量。双方以中粮公司与溧阳水利公司之间结算为准。作为溧阳水利公司和安徽珠城公司之间的结算，按合同此费用归属于安徽珠城公司。4．其余未尽事宜，以原合同为准。

4．珠城公司与溧阳公司对分包合同约定的固定价615万元无争议；对于增加图纸内的工程量价款是否应是226.258705万元争议较大（具体认定数额后阐述）；目前，涉案工程已移交中粮公司使用。另经确认本案审理不包括《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》中的第二项中建筑材料价格差。

5．葛某1系珠城公司承包涉案工程的施工负责人，珠城公司对其代理行为均予以确认；丁怀等系溧阳公司承包中粮公司的工程施工负责人，溧阳公司对其行为均予以确认。

6．珠城公司自认收到溧阳公司给付工程款合计471.344万元：2017年5月至2017年6月丁怀等转给葛某1账户款项合计302.9907万元；陶磊代丁怀等支付工程款20万元；工程款利息3万元；丁怀等代付河北瑞泰管道制造有限公司材料款46.716万元；丁怀等代付管聚龙和管广国工资5万元；丁怀等代付周遵荣工资6万元；丁怀等代付电费3.5万元；丁怀等代付停工费支付给班组0.22万元；丁怀等代付于松油款12万元；丁怀等代付马建祥工资三次0.928万元、3.8247万元、0.7646万元，合计5.5173万元；丁怀等代付吊车费1.2万元；丁怀等代付陶磊及侍华志借款65.2万元。

另，2017年5月16日葛某1出具的收条金额338万元予以确认。2017年6月25日葛某1出具的收条，只确认1031907元；对溧阳公司在该收条上扣取的税金211354元，不予确认。2018年2月8日葛洪林收条金额430000元予以确认，该收条金额包括2017年6月5日的借条金额。溧阳公司代为垫付的管聚龙班组孙祥六等人农民工工资41万元予以确认。溧阳公司代为垫付的于传兵的房租等4650元予以确认。对于油款应以实际支出158400元为准。撤岛回填项目中取水头井属于双方施工设计变更量工程，不在本案审理范围。

一审法院认为，综合证据及查明的事实，本案争议焦点：

一、珠城公司、溧阳公司签订的《中粮生物化学（安徽）股份有限公司改造项目（燃料乙醇）取水泵房、输水管道及配套工程顶管工程分包合同》是否有效？

依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案中，总包合同《取水工程施工总承包合同》（BBJS-201502-076）明确约定“未经甲方同意本工程任何部分不得转包、分包”，本案中，珠城公司、溧阳公司均未举证证明上述分包经中粮公司确认，故双方签订的上述分包合同属于违法分包，为无效合同。

二、涉案工程款是多少？溧阳公司再应支付给珠城公司工程款数额？

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，工程组成为固定价工程和图纸内增加工程：1.珠城公司、溧阳公司对合同约定的固定价款615万元无异议，但就该工程款里包括的税金610271.26元是否进行抵扣争议较大。综合上述证据材料，珠城公司已经按照约定向溧阳公司提供了相关税务票据，溧阳公司虽反驳，但未有证据证明，应自行承担举证不能的不利后果。故溧阳公司不应在工程款中扣除税金610271.26元。因上述分包合同无效，故合同中约定的固定价款615万元的5%管理费，溧阳公司收取也无依据。2.增加图纸内的工程量价款，综合珠城公司、溧阳公司举证及查明的事实，双方签订的《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》中约定的第1项关于“后期增加图纸内工程量商定固定价226.258705万元”中“商定”二字有歧义，属于约定不明。结合本案案情，双方就增加图纸内的工程未另行签订补充协议，而依据的是溧阳公司与中粮公司签订的《补充协议》中的工程量及工程暂定的价款226.258705万元而来。现涉案工程经溧阳公司与中粮公司最后审计结果为1853283.27元。但因上述同样的工程量是由珠城公司完成，因双方约定不明，又协商不成，才产生此诉。综合案情，从公平原则考虑，上述工程价款1853283.27元可以作为珠城公司、溧阳公司之间就增加图纸内工程量的最终结算款。另结合审计结果，增加图纸内的工程量价款是包含税金的，溧阳公司抗辩在工程款中按税率17%再抵扣，没有依据。

综上，涉案工程价款合计8003283.27元（615万元＋1853283.27元）。无争议且珠城公司认可：丁怀等代付河北瑞泰管道制造有限公司材料款46.716万元；丁怀等周遵荣工资6万元；丁怀等电费3.5万元；丁怀等停工费支付给班组0.22万元；丁怀等代付马建祥工资三次0.928万元、3.8247万元、0.7646万元，合计5.5173万元；丁怀等代付吊车费1.2万元；以上合计631533元。经一审法院确认：2017年5月16日葛某1出具的收条338万元；2017年6月25日葛某1出具的收条中1031907元；2018年2月8日葛洪林收条430000元；溧阳公司代为垫付的管聚龙班组孙祥六等人农民工工资41万元；溧阳公司代为垫付的于传兵的房租等4650元；溧阳公司代为垫付的油款158400元；以上合计5414957元。对于税款821625.26元（610271.26元＋211354元），因珠城公司已实际开取相关税票等，溧阳公司不应再扣除，具体理由在证据认证中已阐述，不再累述。最终，溧阳公司应支付珠城公司的工程款1956793.27元（8003283.27元-631533元-5414957元）。

三、溧阳公司是否应给付珠城公司逾期付款利息？

依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，因上述分包合同属于违法分包而无效。既然合同无效，且珠城公司又未举证溧阳公司存在违约事实，珠城公司主张逾期付款的违约请求权，无事实和法律依据，故对珠城公司诉请的分段计算的逾期付款利息，不予确认。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、溧阳公司于判决生效之日起十日内给付珠城公司工程款1956793.27元;二、驳回珠城公司的其他诉讼请求。案件受理费41028元。由珠城公司负担22263元，溧阳公司负担18765元。保全费5000元，由溧阳公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：珠城公司对一审法院关于“2017年5月16日葛某1出具的收条金额338万元予以确认”的事实认定提出异议，认为其只收到245万元，并于二审中提交了2017年5月16日收条、珠城公司账目明细及申请证人葛某1出庭作证，以证明丁怀等收到的保证金系从338万元中扣除，即338万元中至少有30万未支付给珠城公司；338万元中的63万元系以税金方式扣除，未支付给珠城公司；338万中有93万元没有收到的事实。溧阳公司质证认为收条虽是丁怀等出具，但该收条与本案不具关联性，达不到珠城公司证明目的；账目明细系珠城公司单方制作，不具有证明效力，达不到证明目的；证人葛某2身份特殊，与本案具有重大利害关系，其证言不能作为定案依据，且证人就93万元组成的陈述不符合常理。经审查，首先，该338万元的收条系葛某1出具；其次，在出具该收条后，葛某1还多次出具过收条，在此过程中，珠城公司并未反映或提及还少收93万元；再次，葛某1关于“2017年5月16日，我方接收第一笔款项，当时我打给丁怀等338万元条子，但我进账是225万元。第一批是85.74万元、扣除税金12.861万元；第二批是276.59万元、扣除税金18.0773万元。他还说有50万元税金，我不知道什么情况。但实际上扣了63万元税金，还有30万元保证金，一共是93万元。还扣了陶磊20万元，这是丁怀等代付的钱，这个钱没有进我账，但是我认”的作证内容看，葛某1的证言内容既与2017年5月16日的收条关于“今收到人民币第一次付柒拾捌万元整第二次贰佰陆拾万元整合计叁佰叁拾捌万元整”的记载内容明显不符，也与珠城公司的异议内容及其二审举证存在矛盾。因此，一审法院对葛某1出具的该收条予以认定并无不当，故对珠城公司的该异议，本院不予采纳。珠城公司对一审法院关于“溧阳公司代为垫付的管聚龙班组孙祥六等人农民工工资41万元予以确认”的事实认定提出异议，认为该款项不是溧阳公司替珠城公司代付，是溧阳公司支付自己的工人工资。经审查，一审法院关于此节事实的认定有溧阳公司提交的管广国2017年8月10日的收条、管聚龙的证言等证据能够证明。珠城公司虽对此不予认可，但其提交的证据既不足以反驳溧阳公司提交的前述证据，也不足以证明其该异议成立，故对珠城公司的该异议，本院亦不予采纳。珠城公司对一审法院关于“代为垫付的于传兵的房租等4650元予以确认”的事实认定提出异议，认为于传兵不是珠城公司工人。因珠城公司二审中认可溧阳公司“于传兵是珠城公司租于传兵房屋做项目办公室的”陈述内容，且于传兵一审中亦出庭作证，故一审法院对该节事实的认定并无不当，对珠城公司的该异议，本院亦不予采纳。珠城公司对一审法院关于“油款应以实际支出158400元为准”的事实认定提出异议，认为应以开票金额12万元为准。经审查，一审法院认定该节事实依据的是证人证言及领条、收条等证据，珠城公司虽对此提出异议，但并无证据证明其该异议成立，故本院亦不予采纳。另外，珠城公司提出一审法院关于“陶磊代丁怀等支付工程款20万元”的事实认定应当是表述有问题，应该是丁怀等代珠城公司偿还陶磊20万元。溧阳公司对珠城公司的该异议予以认可，本院对此予以纠正。

溧阳公司对一审法院关于“2017年6月25日葛某1出具的收条，只确认1031907元”的事实认定提出异议，认为不应扣除税金211354元。经审查，双方虽在合同中约定“本分包工程所包括的税金由乙方（珠城公司）承担”，但并未约定溧阳公司在支付工程款时可直接扣除相应税金，且珠城公司亦开具了相应的税票，在双方未对税金进行结算、溧阳公司亦未举证证明其实际承担了相应税金的情况下，一审法院将211354元予以扣除并无不当。故对溧阳公司的该异议，本院不予采纳。溧阳公司对一审法院关于“撤岛回填项目中取水头井属于双方施工设计变更量工程”的事实认定提出异议，认为撤岛回填项目系分包合同内施工内容。经审查，双方在合同中约定的工程内容为“取水头井、顶管中间转换井、泵房沉井制作下沉，顶管顶进”；分包承包范围为“取水头井一座、顶管中间转换井一座、泵房沉井制作下沉一座，顶管顶进。（取水头井及顶管转换井中的检查不在此合同范围内、泵房沉井上部土建及旁边转换井上下的机械均不在此合同范围内）。其他安装工程均不在本分包合同范围内。（做井和顶管清单造价内容由乙方承担）”合同后附的《中粮生物化学（安徽）股份有限公司改造项目（燃料乙醇）取水泵房、输水管道及配套工程顶管工程分包价格表》中载明“取水头井一座，包括沉进制作、下沉。内部安装工程不在合同范围内……。”结合丁怀等与珠城公司2019年9月24日签订的《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》中“双方原签订的固定价合同615万元及后期增加图纸内工程量商定固定价226.258705万元，现均已经施工完毕，且已经业主验收合格”的约定内容和丁怀等与于家勋2017年12月15日签订的《协议书》中“甲方（溧阳公司）将中粮生物化学（安徽）股份有限公司取水工程、土方回填、撤土挖运、田地、道路回填原样承包给乙方（于家勋）。按承包价格肆拾柒万元整（小写￥字470000）……。”的约定内容及丁怀等自2017年10月19日即向于家勋支付款项的事实，一审法院对此节事实的认定并无不当，故对溧阳公司的该异议，本院亦不予采纳。

双方当事人对一审法院认定的其他案件事实均无异议，本院予以确认。

另查明：案涉工程于2018年12月12日移交中粮公司使用。

本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、案涉工程分包合同的效力？二、案涉工程总价款、已付工程款金额如何认定？三、逾期付款的利息应否支持？

关于争议焦点一。本案中，案涉工程总承包招标公告明确要求投标人应同时具备建设行政主管部门颁发的水利水电工程施工总承包三级和市政公用工程施工总承包二级以上资质，且总承包合同中亦明确约定“未经甲方同意本工程任何部分不得转包、分包”，珠城公司虽具备市政公用工程施工总承包等叁级资质，但并无水利水电工程施工资质，且双方亦未举证证明中粮公司同意溧阳公司将案涉部分工程分包给珠城公司，故一审法院认定双方签订的分包合同无效并无不当。溧阳公司关于一审判决认定溧阳公司与珠城公司签订的《中粮生物化学(安徽)股份有限公司改造项目(燃料乙醇)取水泵房、输水管道及配套工程顶管工程分包合同》无效,系适用法律错误的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点二。对于案涉工程总价款。双方对原签订的固定价合同615万元均无异议，争议的是双方在《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》中约定的“后期增加图纸内工程量商定固定价226.258705万元”是按固定价226.258705万元还是按最终审计价1853283.27元计算。本院审查认为，首先，从该备忘录首部的记载内容看，该备忘录是双方为案涉取水工程结算事宜，进行协商并达成的共识。其次，从该备忘录各条款的表述内容看，该备忘录关于“后期增加图纸内工程量商定固定价226.258705万元”的表述是第1条的记载内容，该条中并无以“审计结算为准”的内容；而“以审计结算为准”的约定内容是针对第2条中“涉及以上珠城公司承包范围内的钢管等建筑材料价差调整事宜”，“以业主与溧阳公司之间结算为准”的约定内容是针对第3条中“施工中涉及以上范围外的设计变更和签证等”。再次，从文义上而言，“商定”为商量决定、约定之义。最后，溧阳公司在庭审中陈述审计价和商定固定价之间之所以有较大差额，是因为补充协议的226万余元要求珠城公司装12个中继间，实际只装了4个，工程量变少；在代理词中又称实际只施工了8个，少施工4个，原审价格及送审价格为每个8万元，审计价为每个4万元。而审计报告中载明中继间的工程数量为8，综合单价原为80000元，实际按40000元计算；且审计报告中其他说明事项部分也没有该部分的核减说明。而双方在《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》的第1条中明确约定“双方原签订的固定价合同615万元及后期增加图纸内工程量商定固定价226.258705万元，现均已经施工完毕，且已经业主验收合格。”故“后期增加图纸内工程量商定固定价226.258705万元”的约定应按固定价226.258705万元计算，即案涉工程总价款为841.258705万元。珠城公司关于一审法院依据溧阳公司与业主单位的结算审计数额1853283.27元认定增加工程价款不符合合同相对性原则,应按相对性原则和珠城公司与溧阳公司结算协议的约定判决此部分的工程价款为226.258705万元，即案涉应付款项为841.258705万元（615万元+226.258705万元）的上诉理由成立,本院予以采纳。溧阳公司上诉主张案涉工程总价款中应扣除47万元的撤岛回填项目工程款，如本院在争议事实认定部分所述，溧阳公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。

对于已付工程款。珠城公司上诉主张一审法院认定的已付款631533＋5414957元中应扣除137.84万元（93万元＋41万元＋3.84万元），如本院在争议事实认定部分所述，珠城公司的该上诉主张均不能成立，本院对此不予支持。溧阳公司对一审法院认定的已付款631533＋5414957元未持异议，只是上诉主张一审法院对陶磊出借给葛某1的1152000借款只认定了652000元，对另外的50万元未作评析；对于传东压路赔偿款2600元及于广辉工资2500元未作认定；对实际产生的审计费、资料费、预算费、罚款未予扣除；未支持5%的管理费；未按17%的税率标准认定税金并从工程款中扣除。关于陶磊1152000元借款中未认定的50万元。陶磊出庭作证陈述“借了3次，第一次40万元、第二次20万元、第三次50万元；葛某1没有偿还借款，这些钱是丁怀等从珠城公司工程款中扣下来给我的，本息合计1152000元，其中52000元的利息。”珠城公司质证陈述“对三次借款事实无异议，还款65.2万元有电话录音我们予以认可，还款50万元的事实有异议，陶磊不是施工方也不是发包方没有证明力。”在珠城公司认可陶磊三次共计1152000元的借款、已从其工程款中扣除65.2万元、珠城公司亦未提交证据证明其已偿还陶磊其余的50万元的情况下，该50万元应当认定已由溧阳公司代付陶磊，故该款应从珠城公司应得工程款中扣除。对于于传东压路赔偿款2600元及于广辉工资2500元，珠城公司二审庭审中对此予以认可，该两笔款项亦应从珠城公司应得工程款中扣除。对于审计费、资料费、预算费，双方在《建设工程分包合同》及其附表、《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》中均未约定，溧阳公司亦未提交证据证明前述费用应由珠城公司承担，故对溧阳公司的该部分上诉主张，本院不予支持。对于罚款，溧阳公司虽提交了合同附件、照片、处罚函、通知、照片等证据予以证实，但珠城公司并不认可，溧阳公司亦未提交其他证据佐证，结合丁怀等庭审中“在案涉项目施工期间，有工人闹事，需要葛某1给我保证金约束施工方按期施工。我和他沟通，说我给你打个收条，你回去把保证金打给我，如果后续有罚款就从你的保证金扣除。但是我给他出具收条后，他从未支付给我30万元，罚款也就无从收取”的陈述内容，溧阳公司关于应从工程款中扣除18万元罚款的上诉主张依据不足，本院不予支持。至于5%的管理费，系双方在《建设工程分包合同》中的明确约定，珠城公司在起诉状中亦是按此标准扣除相应管理费，一审法院以《建设工程分包合同》无效为由认定溧阳公司收取管理费无依据既超出珠城公司的诉请范围，也缺乏依据，本院予以纠正。根据双方在《建设工程分包合同》中“甲方按分包工程造价（615万）收取5%的管理费。本分包工程合同外变更价款不得以任何理由提取管理费”的约定内容，307500元（615万元×5%）的管理费应从珠城公司应得工程款中扣除。故对溧阳公司的该部分上诉主张予以支持。至于税金，双方虽在《建设工程分包合同》中约定“本分包工程所包括的税金由乙方承担”，但并未约定珠城公司应承担的税金应从其工程款中扣除由溧阳公司代扣代缴；且从双方签订的《建设工程分包合同》附表中列明的税金金额看，税率在9.9%；在珠城公司已提供部分税票、溧阳公司未举证证明其确实替珠城公司代付了案涉工程税金的情况下，其上诉主张按17%的税率计算税金并从工程款中扣除依据不足，本院对此不予支持。综上所述，溧阳公司还应支付珠城公司工程款1553497.05元（615万元＋226.258705万元-631533元-5414957元-50万元-2600元-2500元-615万元×5%）。

关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方虽在《建设工程分包合同》中约定“本分包工程验收合格后7个工作日内，付至本分包工程价款的95%，剩余5%工程款一年内付清。”但双方在2019年9月24日签订的《关于中粮沫河口项目结算事宜的备忘录》中才确认案涉工程总价款和案涉工程经业主验收合格的事实，故案涉工程款的利息从2019年9月25日起计算为宜。因双方未在《建设工程分包合同》中约定利息计付标准，根据前述司法解释和《全国法院民商事审判工作会议纪要》“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率。”的规定，案涉工程款的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。故对珠城公司关于案涉工程款利息的主张予以部分支持。一审法院以案涉分包合同无效，珠城公司未举证溧阳公司存在违约事实，珠城公司主张逾期付款的违约请求权无事实和法律依据为由，不予支持珠城公司主张的逾期付款利息不当，本院予以纠正。

综上所述，珠城公司、溧阳公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：

一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初128号民事判决；

二、溧阳市水利市政建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽珠城建筑安装工程有限公司工程款1553497.05元及利息（以1553497.05元为基数，自2019年9月25日起至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回安徽珠城建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费41028元、保全费5000元，合计46028元，由安徽珠城建筑安装工程有限公司负担25244元，溧阳市水利市政建筑有限公司负担20784元（含保全费5000元）；二审案件受理费41028元，由安徽珠城建筑安装工程有限公司负担21001元（已交纳），溧阳市水利市政建筑有限公司负担20027元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张　凯

审判员　耿　杰

审判员　罗正环

二〇二〇年十二月三十日

法官助理梅莹

书记员毛婉月

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。