泰州泰森混凝土有限公司、江苏圆融建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏12民终1367号

上诉人泰州泰森混凝土有限公司（以下简称泰森公司）因与被上诉人江苏圆融建筑工程有限公司（以下简称圆融公司）、原审第三人杨虎、顾顺忠、泰州市凯丰建筑劳务有限公司（以下简称凯丰公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰森公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持泰森公司的一审诉讼请求，由圆融公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原（2019）苏1204民初3076号案件中，杨虎作为圆融公司的特别授权代理人参加诉讼活动，杨虎表示其系项目承包负责人，圆融公司提供的劳务分包合同载明，案涉工程的商品砼由圆融公司甲供，该案判决是公正的。2.泰森公司与圆融公司签订买卖合同时并不知道圆融公司与杨虎之间的挂靠关系，也不知道杨虎这个人，一审查明的事实充分证明顾顺忠的行为是表见代理行为。圆融公司根据杨虎的要求开具了杨虎、顾顺忠的授权委托书，刻制了项目章，并交由杨虎保管使用。事实上杨虎是全权负责，其享有代表圆融公司处理案涉工程一切事务的权利。杨虎在案涉买卖合同上加盖项目章，应视为杨虎对买卖合同效力的明示确认，该合同也是在项目章加盖后生效。3.杨虎与圆融公司签订的《项目工程经济承包协议》与挂靠关系自相矛盾，可见该协议是一份为应付检查制作的虚假协议，一审将该协议作为定案判断依据，显属认定事实不清。4.泰森公司在签订合同尽到了谨慎审查的责任，为善意无过失，合同履行过程中标的物的交付时间、地点、交付方式也尽到了合理的注意义务，足以认定顾顺忠的行为构成表见代理。5.泰森公司在得知圆融公司与杨虎之间的挂靠关系后，追加杨虎为被告与圆融公司承担连带责任，有充分的法律依据，一审法院不予审查，显然是枉法裁判。

圆融公司辩称，1.杨虎作为第三人参与诉讼，陈述了其与泰森公司以及顾顺忠的关系，一审已查清了相关事实。2.泰森公司与顾顺忠是明知属于无权代理圆融公司，无论是对签订合同时印章的审查，还是合同履行过程中多次混凝土款项的给付，没有通过圆融公司。泰森公司既没有要求圆融公司追认，也从未向圆融公司主张过权利，可见泰森公司主观上是认为其合同的相对方是顾顺忠，故不具备表见代理成立的条件。3.一审判决程序合法，杨虎在一审中被列为本案第三人，其是否需要承担责任，一审是根据认定的事实和法律关系予以确定的，不存在所谓的枉法裁判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，泰森公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 杨虎陈述，要求驳回上诉，维持原判。 顾顺忠陈述，不认可一审判决，工程是圆融公司与杨虎签订合同，顾顺忠与杨虎签订的是劳务合同，并且杨虎出具了授权委托书让其代买代购材料，顾顺忠不认可其承担责任。

泰森公司向一审法院起诉请求:判令圆融公司给付泰森公司货款811850元并支付逾期付款利息（自2018年9月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至实际给付之日止），杨虎对圆融公司的上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：（一）2016年杨虎借用圆融公司的资质，承揽了张甸镇魏家村四组搬迁安置房项目。圆融公司（甲方）与杨虎（乙方）签订《项目工程经济责任承包协议》，主要条款如下：1.1甲方将张甸镇魏家村四组搬迁安置房工程承包给乙方施工及全面管理，其承包形式实行项目承包责任制。1.4甲方有权定期或不定期对乙方财务等进行审查或审计，如发现问题，甲方有权采取必要的措施，乙方每月25日向甲方报送施工形象进度及相关商务、财务统计报表，接收甲方成本控制（乙方不按时上报报表罚款1000元/次）。1.5乙方任何个人以甲方名义对外签订的合同、协议、欠据、借条等均由乙方承担法律责任和经济责任，甲方不承担任何责任。2.2承包范围：张甸镇魏家村四组搬迁安置房工程项目施工合同、变更及补充协议范围内全部工程施工。2.3乙方不得将承接工程项目的全部或部分，向其他施工企业或个人违法转包，也不得以合作、合伙、合营等各种方式变向转包；未经甲方同意不得擅自分包工程项目，如乙方违约，甲方有权取消乙方承包经营资格，立即解除本合同；因违约或违法造成的全部责任和经济罚款及其他经济损失均由乙方承担。2.7未经甲方同意，乙方不得以甲方名义对外招收合同制工人，乙方自行使用的管理人员由乙方根据需要自行聘免，其工资、社保等一切费用（含辞退雇佣人员经济补偿金等）均由乙方承担，发生工伤、工亡而导致甲方被主张承担相关赔偿责任的，均由乙方全部承担。2.8乙方不得以项目部或甲方名义向金融部门办理借贷款项或向个人贷款集资等事务，不得以项目部或甲方名义对外提供担保或作出超越权限的承诺，否则由此引发的一切经济、法律责任由乙方负担。3.1经济责任指标：乙方按工程结算收入的1.5%作为利润上缴甲方，随工程进度款同期扣缴。与工程款有关的一切税费由乙方承担。6.1乙方进场人员必须签订劳动用工合同，开工前应为所有施工人员办理工伤及意外伤害保险，如因乙方管理不善引发的经济纠纷或法律责任均由乙方承担。6.2本协议在甲方与建设单位签订施工总承包合同备案后，该协议生效。 （二）经魏玉成介绍，杨虎在中标后将工程整体转包给顾顺忠，魏玉成到庭作证，证明双方约定杨虎按35元/平方米收费,签订了书面协议。 在转包过程中，杨虎以圆融公司的名义（甲方，发包方），顾顺忠以凯丰公司的名义（乙方，承包方），签订《建筑工程劳务分包合同》，约定工程名称为张甸镇魏家村四组搬迁安置房，工程范围包括在业主规定甲方范围内的所有建筑劳务，包括：图纸范围内的土方清基及回填工程、墙体、砼工程、模板工程（含模板、木方等周转材）、钢筋工程、装饰、脚手架、屋面、门窗及水电安装工程及现场安全文明施工；承包方式为包工、包辅助材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；本工程的一次性消耗材料甲方除供应钢材、水泥、商品砼、黄砂、石子、石灰外，其它所有一次性工程消耗用材全由乙方采购，其费用包括在总承包价内；劳务承包费用按建筑面积包干，每平方米单价为365元；甲方指派杨虎为现场负责人；乙方指派顾顺忠为现场负责人。该合同由杨虎、顾顺忠签署，加盖凯丰公司印章。 （三）为便于现场管理，应第三人杨虎的请求，2017年3月1日，圆融公司出具授权委托书一份，载明：本人于玲系江苏圆融建筑工程有限公司的法定代表人，因本公司承接的张甸镇魏家村四组搬迁安置房工程施工任务，现委托顾顺忠为该项目第二现场负责人。代理人无转委托权。 同日圆融公司亦向杨虎出具授权委托书，载明：本人于玲系江苏圆融建筑工程有限公司的法定代表人，因本公司承接的张甸镇魏家村四组搬迁安置房工程施工任务，现委托杨虎为该项目现场负责人，代理人无转委托权，并手书“办理现场对内对外所有事务”。 （四）2017年3月31日顾顺忠以圆融公司的名义与泰森公司签订《商品混凝土购销合同》，约定：工程名称张甸镇魏家村搬迁安置房，约3000立方米，按泰州市姜堰区商品砼指导价加泵费一并下浮26%，付款方式：主体一层浇筑结束后一个月内付总砼款的50%，主体砼浇筑结束后一个月内付至总砼款的40%，2018年春节前付至总砼款的80%，余款2018年8月30日之前全部付清（不开票）。圆融公司必须明确施工现场负责人员徐文兵、仲立荣，圆融公司授权委托人，全权代表圆融公司传递与合同有关的混凝土配送计划及联络事宜等，并确认、签收泰森公司的混凝土供货单，与圆融公司进行结算对账。违约责任：若工程非泰森公司原因停工超过一个月或因圆融公司逾期付款而引起泰森公司选择停止履行合同或终止、解除本合同，则圆融公司必须自泰森公司末次供货之日起一个月内与泰森公司结清全部款项，否则，逾期付款部分金额按银行同期贷款利率的四倍计算利息。 泰森公司在供方处加盖合同专用章，顾顺忠在需方处签名。顾顺忠向杨虎取得“江苏圆融建筑工程有限公司张甸镇魏家村搬迁安置房项目”印章，并在购销合同中加盖该印章。 （五）关于混凝土合同的履行。圆融公司提交了310张单次商品混凝土发货单、10张月度对账单、1张汇总结算单。结算单由泰森公司与顾顺忠于2018年4月20日共同签署，载明：供方为泰森公司，需方为圆融公司（张甸镇魏家村搬迁安置房），截止2018年1月，该工程所供混凝土共3700方，供货款共计1281850.1元，该工程已付货款470000元，下欠货款811850.1元。 经核对,对账单与结算单均由顾顺忠签名确认，单次商品混凝土发货单中2017年10月4日送货地点在梁徐，非本案争议工程所在地。2017年9月30日对账单统计错误，多计算500元（应为30*340=10200元，统计为10700元）。部分发货单中顾顺忠的签名存在他人冒名签字的情形。 顾顺忠向泰森公司的会计韩其兰转账支付款项如下： 序列 时间 金额 备注 泰森公司结算确认 1 2017-5-29 40000 姜堰华东五金城韩其兰经营部 40000 2 2017-7-14 100000 100000 3 2017-8-2 100000 100000 4 2017-9-28 200000 200000 5 2017-9-28 30000 30000 6 2017-9-30 12000 韩其兰 泰森公司认为该部分是顾顺忠偿还前债 7 2017-10-2 10000 8 2017-10-10 57000 9 2017-10-13 55000 10 2017-11-10 29500 11 2017-11-14 15800 12 2017-12-25 30000 13 2018-1-12 10000 14 2018-7-25 50000 姜堰华东五金城韩其兰经营部 15 2019-2-16 20000 合计 759300 470000 （六）顾顺忠在进行其他工程施工期间也曾向泰森公司购买混凝土。大约从2014年8月到2016年10月，顾顺忠以江苏全顺建设工程有限公司名义分包了马厂七期五栋楼的施工，顾顺忠以个人名义向泰森公司购买混凝土，拖欠部分价款。2017年1月27日顾顺忠就上列欠款向泰森公司的法定代表人任朋根出具345000元的借据，截止一审庭前会议召开即2020年3月3日，泰森公司称上列欠款尚有五万多元未支付，顾顺忠陈述上列欠款尚有四五万元未还。 （七）顾顺忠在本案所涉工程施工中又将工程分割发包给其他人。案涉姜堰区张甸镇魏家村搬迁安置房工程于2017年4月1日开工，于2018年6月20日竣工，并经验收合格。 2018年12月29日江苏益诚建设工程咨询有限公司对魏家村四组安置房建设工程作出结算审核报告，审定建筑面积10621.5㎡，结算价9744245.97元（合同总价9533502元，材料调差436728.44元，土建签证变更168768.92元，安装签证变更58011.44元，扣除安装工程208046.03元，扣除进户门121700元，扣除外墙涂料123018.8元）。 2019年2月1日杨虎与顾顺忠就施工款项进行结算，签署结算单，确认杨虎欠顾顺忠工程款260万元（数额取整计算）。2019年2月5日顾顺忠向杨虎出具付条：现付杨虎魏家村安置房工程款171.2万元。明细如下： 序号 项目 造价 付款或扣款 备注或差额 1 总价 9533500 2 提成 371752.5 35元/㎡*10621.5㎡ 3 调差 140000 4 变更签证 226000 5 进户门安装及外墙涂料 452700 6 管理费2% 181500 7 已付款 6844000 8 零工 20000 9 配合费 24800 10 管网 190000 11 学校 230000 12 调价 86000 13 合计 10450300 7849952.5 2600347.5 14 1712000 888347.5 （八）因材料供应方催款，杨虎与顾顺忠发生矛盾。2019年6月19日，顾顺忠出具情况说明一份，载明：关于黄平荣、陈永寿、泰森混凝土有限公司等结算的工程材料款均与圆融公司无关。 一审法院认为，关于魏家村四组安置房工程中的承包关系，杨虎借用圆融公司的资质承包争议工程，杨虎将工程整体转包给顾顺忠，其中杨虎负责购买部分材料以及进户门安装、外墙涂料。杨虎与顾顺忠是按整体转包进行结算，而非按劳务分包合同进行结算。 本案的争议焦点：顾顺忠签订的商品混凝土购销合同以及结算行为是否构成表见代理，相应后果是否应当由圆融公司承担。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。 认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件:一是行为人没有代理权;二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;三是相对人主观上须为善意且无过失;四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。 按照上述判断标准分析如下:1.顾顺忠的行为是无权代理行为。本案中，虽然买卖合同的需方填写的是圆融公司，但最终签字确认的是顾顺忠个人，虽加盖项目部的章，但项目部的章由杨虎保管，加盖项目部章的行为是顾顺忠所为，顾顺忠及杨虎均不隶属于圆融公司，也没有代表圆融公司的权限。圆融公司出具的第二现场负责人的授权委托书，没有明确载明委托顾顺忠签订买卖合同。因此，顾顺忠以圆融公司的名义与泰森公司签订买卖合同的行为是无权代理行为。 2.顾顺忠与泰森公司签订合同时，不具有足以使泰森公司相信其有权代理圆融公司的事实和理由。泰森公司主张顾顺忠代表圆融公司的主要证据是“在买卖合同中加盖项目部章的行为及顾顺忠持有圆融公司出具的授权委托书”。顾顺忠持有圆融公司出具的授权委托书没有“委托签订买卖合同”的明确授权内容。项目部章由顾顺忠事后加盖，从常理分析，该章只是内部使用，不同于代表圆融公司的行政公章或合同章，不能代表圆融公司事后追认顾顺忠的代理行为。上列证据不具有外观授权的特征。 3.泰森公司具有过失。顾顺忠曾因其他工程直接向泰森公司购买混凝土，而且尚有货款未结清。泰森公司在签署合同时使用的是合同章，其有理由也要求购买方使用合同章。泰森公司应当知道顾顺忠的身份是包工头，明知顾顺忠不具有代表圆融公司的权限，在顾顺忠加盖项目部章后即认为合同对圆融公司具有约束力，没有尽到谨慎审查的责任;在合同履行过程中，也未要求圆融公司予以追认，具有明显过错，不符合“善意无过失”的要求。

综上，泰森公司主张顾顺忠签订合同的行为构成表见代理，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件，不予采信。泰森公司的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。关于已供应混凝土的数量及金额，顾顺忠对泰森公司的主张予以确认，该结算结果对结算双方具有约束力。但经统计，2017年10月4日供应的12240元与本案争议工程无关，另2017年9月30日多计算500元。鉴于表见代理不成立，上列统计结果对圆融公司没有约束力。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回泰森公司的诉讼请求。一审案件受理费11918元，财产保全费5000元，合计16918元，由泰森公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实已有当事人陈述以及相关证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中签订买卖合同、提供混凝土、出具结算单等行为均发生民法典施行前，故本案仍适用当时的法律和司法解释的规定。 原《合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。原《民法总则》第一百七十二条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效”。根据上述法律规定可见，构成表见代理的前提是行为人没有代理权。而本案中，圆融公司出具的顾顺忠的授权委托书，明确载明“因本公司承接的张甸镇魏家村四组搬迁安置房工程施工任务，现委托顾顺忠为该项目第二现场负责人”，顾顺忠作为案涉工程现场负责人，其向泰森公司购买混凝土以及结算混凝土款的行为属于正常履职行为，并未超出授权委托书中现场负责人的授权范围，且案涉混凝土实际用于案涉工程项目，因此顾顺忠在案涉买卖合同中行为属于有权代理，其相关行为的责任应当由被代理人圆融公司负担，圆融公司应当支付泰森公司货款799110元（结算单确认的811850元扣除与本案争议工程无关的12240元以及多计算的500元）。 综上所述，泰森公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初498号民事判决； 二、江苏圆融建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付泰州泰森混凝土有限公司货款799110元并支付逾期利息（自2018年9月1起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算）。 三、驳回泰州泰森混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果江苏圆融建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11918元，财产保全费5000元，合计16918元，由江苏圆融建筑工程有限公司负担；二审案件受理费11918元，由江苏圆融建筑工程有限公司负担（此款由江苏圆融建筑工程有限公司于判决生效后十日内向本院缴纳。泰州泰森混凝土有限公司已向本院预交11918元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。

审 判 长　　李　霖 审 判 员　　吴　玫 审 判 员　　宗　雯

法官助理　　于海涛 书 记 员　　卞　婷