某某、江苏圆融建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏12民终1453号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月10日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：陆年胜，泰州市姜堰区娄庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏圆融建筑工程有限公司，统一社会信用代码91321200596940959H，住所地泰州市高港区大泗镇邻里中心B楼10-13#。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏海之阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏海之阳律师事务所实习律师。 原审第三人：**，男，1986年4月3日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 原审第三人：***，男，1971年3月20日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 原审第三人：泰州市凯丰建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91321204313877647G，住所地泰州市姜堰区**镇工业园区。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人江苏圆融建筑工程有限公司（以下简称圆融公司）、原审第三人**、***、泰州市凯丰建筑劳务有限公司（以下简称凯丰公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:依法撤销一审判决，判决圆融公司向***支付钢材款1059442元，并支付逾期付款违约金。事实与理由：一、第三人***持有圆融公司的授权委托书，该授权委托书虽载明其是第二现场负责人，***仅是普通经商者，并不理解第二现场的范围，也未有任何人向***告知第二现场的概念。从数次庭审来看，至今均未有任何一方明确解释第二现场的范围以及第三人***作为第二现场负责人的职责及职权范围。二、圆融公司系案涉工程承包人，在整个钢材买卖合同履行过程中，没有任何一方向***提供过圆融公司与**签订的《项目工程经济承包协议书》，也没有任何一方告知***该工程是**自筹资金，以圆融公司的名义承建。在2019年5月7日一审法院庭审过程中，圆融公司****与圆融公司的关系是接了圆融公司的工程，系圆融公司在***工程的实际施工人，而不是**借用圆融公司的资质承包的争议工程。判决书中认为争议工程是**借用圆融公司资质承包的工程，系圆融公司向法庭作出的虚假**，与其在原审一、二审中的**相反。***代表圆融公司在向***购买钢材时，向***出示了圆融公司给其的授权委托书，并告知***该工程系圆融公司承建的，圆融公司委托其为现场负责人，并购买施工所需的材料。授权委托书中并没有授权限制范围。三、一审中，圆融公司向法庭提供了一份建筑工程劳务分包合同，该合同第五款第二条中约定：“本工程的一次性消耗材料，甲方除提供钢材、水泥、商品砼、黄沙、石子、石灰外，其他所有一次性消耗材料均由乙方提供”。该合同中的甲方为圆融公司，也就是说圆融公司本应该提供钢材等主要建材。现实中，圆融公司出具授权委托书给***，由***代为采购，由此也可看出，***采购钢材是代表圆融公司进行的，是圆融公司的授权行为。因此有理由相信圆融公司给***出具授权委托书，就是为了***对外采购时的方便。四、《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中圆融公司向***出具了授权委托书，***认为***有权代理圆融公司就案涉工程处理一切事务的权利。退一步讲，即使授权委托书权限不明，***超越代理权限以圆融公司的名义与***进行钢材买卖合同，应认定为表见代理。***持有圆融公司的授权委托书，在与***进行洽谈时向***进行了出示，并告知***其有权代表圆融公司从事案涉工程的买卖合同。而***从***所持有的授权委托书中，无法判断其所进行的案涉工程所需的钢材买卖合同是否超越了代理范围。***所供应的钢材均按照合同约定送至圆融公司所承包的施工工地，并由工地相关人员签收。故***即使超越***的代理权限而与***进行钢材买卖合同，***有充分的理由相信***有代理权。故***的该代理行为有效，圆融公司应当承担***代理行为所产生的全部责任。五、***没有任何过错。建设工程施工合同中，建筑材料的买卖以口头买卖合同的方式进行的现象大量存在，该案中的钢材数额在建设工程施工合同中属于较小的，且双方均非国有企业或上市公司，故双方未签订书面买卖合同。另***与***虽有过往来，但在建筑施工行业中，施工人员在建筑企业之间流转是正常的，故***流转到圆融公司并在圆融公司承包的工程上负责同时持有圆融公司的授权委托书，***足以相信***与***买卖钢材的行为是职务行为或表见代理行为。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。 圆融公司辩称，一、圆融公司与***之间不存在钢材买卖合同关系，双方既没有签订书面钢材买卖合同，也没有事实上的钢材买卖关系，更没有进行相关的结算，圆融公司从未向***支付过钢材款。二、该案一审中经过法庭的调查、双方的举证，本案的事实已经查清，一审法院认定**将涉案工程整体转包给***，而非按照劳务分包合同进行结算，所以***以其个人名义对外采购钢材，符合常理。三、***的行为不符合表见代理的构成要件，即便如********是持圆融公公司的第二现场负责人的授权委托书购买钢材，但是委托书并没有相关明确的授权，不具有让一般市场交易主体能够相信其有权代表圆融公司赊欠采购钢材并有权负责结算价款，故无外观授权的表征。四、***主观过错明显，正常建设工程的主材采购因为主材的金额巨大，都需要签订书面的合同，双方需要通过合同的形式对钢材的规格、型号、价款以及供货期限、款项的结算与给付等进行约定，还需要加盖公司的合同章或者行政印章，而本案钢材货款从来没有通过公司的账户进行结算付款。***明知***并非是圆融公司的员工，也应当知道***的身份为包工头，***对此应当能够作出通常的判断。在整个合同履行过程中也从未要求圆融公司对***的行为进行确认，故主观上显然存在明显的过错。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。 **述称，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，不同意一审判决主要责任由我承担，是**委托我购买材料。圆融公司把工程转包给**施工，并且签订了转包合同，我与**没有转包合同，所以我不应该负全部责任。 ***向一审法院起诉请求:圆融公司给付***钢材款1059442元并支付逾期付款违约金（自2017年8月1日起以月利率2%计算至实际给付之日止）。诉讼过程中，***将逾期付款违约金的诉讼请求变更为：以1059442元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。 一审法院认定事实：（一）2016年**借用圆融公司的资质，承揽了张甸镇***四组搬迁安置房项目。圆融公司（甲方）与**（乙方）签订《项目工程经济责任承包协议》，主要条款如下：1.1甲方将张甸镇***四组搬迁安置房工程承包给乙方施工及全面管理，其承包形式实行项目承包责任制。1.4甲方有权定期或不定期对乙方财务等进行审查或审计，如发现问题，甲方有权采取必要的措施，乙方每月25日向甲方报送施工形象进度及相关商务、财务统计报表，接收甲方成本控制（乙方不按时上报报表罚款1000元/次）。1.5乙方任何个人以甲方名义对外签订的合同、协议、欠据、借条等均由乙方承担法律责任和经济责任，甲方不承担任何责任。2.2承包范围：张甸镇***四组搬迁安置房工程项目施工合同、变更及补充协议范围内全部工程施工。2.3乙方不得将承接工程项目的全部或部分，向其他施工企业或个人违法转包，也不得以合作、合伙、合营等各种方式变向转包；未经甲方同意不得擅自分包工程项目，如乙方违约，甲方有权取消乙方承包经营资格，立即解除本合同；因违约或违法造成的全部责任和经济罚款及其他经济损失均由乙方承担。2.7未经甲方同意，乙方不得以甲方名义对外招收合同制工人，乙方自行使用的管理人员由乙方根据需要自行聘免，其工资、社保等一切费用（含辞退雇佣人员经济补偿金等）均由乙方承担，发生工伤、工亡而导致甲方被主张承担相关赔偿责任的，均由乙方全部承担。2.8乙方不得以项目部或甲方名义向金融部门办理借贷款项或向个人贷款集资等事务，不得以项目部或甲方名义对外提供担保或作出超越权限的承诺，否则由此引发的一切经济、法律责任由乙方负担。3.1经济责任指标：乙方按工程结算收入的1.5%作为利润上缴甲方，随工程进度款同期扣缴。与工程款有关的一切税费由乙方承担。6.1乙方进场人员必须签订劳动用工合同，开工前应为所有施工人员办理工伤及意外伤害保险，如因乙方管理不善引发的经济纠纷或法律责任均由乙方承担。6.2本协议在甲方与建设单位签订施工总承包合同备案后，该协议生效。 （二）经***介绍，**在中标后将工程整体转包给***，***到庭作证，证明双方约定**按35元/平方米收费,签订了书面协议，但协议未找到。 在转包过程中，**以圆融公司的名义（甲方，发包方），***以凯丰公司的名义（乙方，承包方），签订《建筑工程劳务分包合同》，约定工程名称为张甸镇***四组搬迁安置房，工程范围包括在业主规定甲方范围内的所有建筑劳务，包括：图纸范围内的土方清基及回填工程、墙体、砼工程、模板工程（含模板、木方等周转材）、钢筋工程、装饰、脚手架、屋面、门窗及水电安装工程及现场安全文明施工；承包方式为包工、包辅助材料、包工期、包质量、包安全、***施工；甲方除供应钢材、水泥、商品砼、黄砂、石子、石灰外，其它所有一次性工程消耗用材全由乙方采购，其费用包括在总承包价内；劳务承包费用按建筑面积包干，每平方米单价为365元；甲方指派**为现场负责人；乙方指派***为现场负责人。该合同由**、***签署，加盖凯丰公司印章。 （三）为便于现场管理，应**的请求，2017年3月1日，圆融公司出具授权委托书一份，载明：本人**系江苏圆融建筑工程有限公司的法定代表人，因本公司承接的张甸镇***四组搬迁安置房工程施工任务，现委托***为该项目第二现场负责人。代理人无转委托权。 同日圆融公司亦向**出具授权委托书，载明：本人**系江苏圆融建筑工程有限公司的法定代表人，因本公司承接的张甸镇***四组搬迁安置房工程施工任务，现委托**为该项目现场负责人，代理人无转委托权，并手书“办理现场对内对外所有事务”。 （四）***向***购买钢材，未签订书面合同。2018年2月1日***以圆融公司的名义（甲方）与***（乙方）签署结账说明一份，载明：甲方承建的张甸镇******工程，经双方核对合计用钢材362.888吨，最终确定钢材款不含税价为1559442元。2017年8月1日付200000元，2017年9月29日付300000元，余款1059442元应于2018年2月1日前付清。因甲方未能按时付清，由此产生的违约金经双方协商如下，自2018年2月1日起至付清为止，甲方承担每月百分之二的违约金。***同时在甲方处署名。在署期下方载有手书内容“甲方承诺于2018年5月1日前付50万元，余款2018年11月1日前付清，如不按时付款，甲方应承担每月3%的违约金”。 ***另与***签署对账清单一份共三页，载明客户名称为圆融公司，送货日期自2017年4月6日至2018年1月17日，合计362.888吨，总计1561100.92元。**根据结算审核报告书统计的钢材计368.805吨。 ***提交了***于2019年2月4日签署的***一份，载明：圆融公司承建的张甸镇***搬迁安置工程所欠***钢材款1059442元，双方于2018年2月1日进行结帐并约定分期还款及违约金的计算方式，上述钢材款为不开票价，如需开票税款及补开税票的费用由圆融公司承担。但至今圆融公司未按结帐说明的时间还款，现承诺在2019年2月24日前还清所有钢材款，逾期付款的违约金按结帐说明约定的月息百分之二计算至还清为止。如在2019年2月25日前未能还清上述钢材款及违约金，同时***为此支出的主张债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）由圆融公司承担。承诺人处打印有“江苏圆融建筑工程有限公司”字样，委托代理人处由***签字。 上列结账说明、对账清单、***均未经圆融公司确认。 **提交的署期2017年5月28日的工业品买卖合同载明：出卖人为泰州市兴武贸易发展有限公司，买受人为江苏鑫环球建设工程有限公司，约定各种规格钢材合计16.969吨，合计总金额63454.78元；买受人自提，一切运杂费用由买受人承担，买受人应于2017年5月28日将全部货款汇入出卖人指定账户后合同生效；款货两清。同日，**对外汇款63454元，并注明：钢材款、钢筋款。 （五）***在进行其他工程施工期间曾向***购买钢材。大约从2014年8月到2016年10月，***以江苏全顺建设工程有限公司名义分包了马厂七期五栋楼的施工，***以个人名义向***购买钢材，拖欠部分价款。2016年1月10日***、***就上列欠款与***共同签署结账单，载明：马厂七期82#、83#楼钢材款总计799544元（2015年4月27日至2015年10月19日），已付47万元，2015年4月27日前欠款187850元，下欠517394元（799544+187850-470000）。 ***向***转账支付三笔款项：2017年7月15日265000元、2017年8月1日200000元、2017年9月29日300000元。***认可后两笔是偿还本案所涉钢材款。 （六）泰州市鹏景物资有限公司于2013年8月1日成立，从事钢材、建筑材料销售，建筑机械租赁，股东三人：***、***、***，***是法定代表人。*****，1.2015年至2016年，***向***购买钢材，欠款255000元，于2017年7月15日左右还清。2.***在做***工程时也提出向***购买钢材，***和***一起去现场，后***没有答应，***表示同意供应钢材给***，***帮***调货。3.***承接业务大都是以鹏景公司名义，少量以个人名义。***不以鹏景公司名义出售钢材。 （七）***在本案所涉工程施工中又将工程分割发包给其他人。案涉姜堰区张甸镇***搬迁安置房工程于2017年4月1日开工，于2018年6月20日竣工，并经验收合格。 2018年12月29日江***建设工程咨询有限公司对***四组安置房建设工程作出结算审核报告，审定建筑面积10621.5㎡，结算价9744245.97元（合同总价9533502元，材料调差436728.44元，土建签证变更168768.92元，安装签证变更58011.44元，扣除安装工程208046.03元，扣除进户门121700元，扣除外墙涂料123018.8元）。 2019年2月1日**与***就施工款项进行结算，签署结算单，确认**欠***工程款260万元（数额取整计算）。2019年2月5日***向**出具付条：现付*****安置房工程款171.2万元。明细如下： 序号 项目 造价 付款或扣款 备注或差额 1 总价 9533500 2 提成 371752.5 35元/㎡*10621.5㎡ 3 调差 140000 4 变更签证 226000 5 进户门安装及外墙涂料 452700 6 管理费2% 181500 7 已付款 6844000 8 零工 20000 9 配合费 24800 10 管网 190000 11 学校 230000 12 调价 86000 13 合计 10450300 7849952.5 2600347.5 14 1712000 888347.5 （八）因材料供应方催款，**与***发生矛盾。2019年6月19日，***出具情况说明一份，载明：关于***、***、**混凝土有限公司等结算的工程材料款均与圆融公司无关。 一审法院认为，关于***四组安置房工程中的承包关系，**借用圆融公司的资质承包争议工程，**将工程整体转包给***，其中**负责购买部分材料以及进户门安装、外墙涂料。**与***是按整体转包进行结算，而非按劳务分包合同进行结算。 ***与***进行钢材款的结算，可确认***为钢材供应方。鹏景公司的法定代表人***否认***以鹏景公司名义出售钢材，圆融公司辩称鹏景公司是钢材供货方，遭***否认，一审法院对该辩称意见不予采信。 本案一审的争议焦点：***购买钢材的行为是否对圆融公司构成表见代理，圆融公司是否应当给付相应的钢材款。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。 认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权;二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;三是相对人主观上须为善意且无过失;四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。 按照上述判断分析如下:1、***的行为是无权代理行为。***采用口头形式向***购买钢材，***不是圆融公司的员工，圆融公司出具的第二现场负责人的授权委托书，没有授权***购买钢材。 2、***与***交易时不具有足以使***相信其有权代理圆融公司的事实和理由。***主张***代表圆融公司的主要证据是“***持有圆融公司出具的授权委托书”。授权委托书载明“第二现场负责人”，该表述不能让一般公众相信被授权人具有代为采购的权利，更不要说采购建筑施工中需要的主要材料，比如钢材。虽然送货到工地，但收货行为不是圆融公司所为。授权委托书及在工地收货的行为不具有外观授权的特征。***在结算环节要求***以圆融公司的名义签署结账说明、***，更不具有外观授权的特征。 3、***具有过失。钢材是建筑施工中的主要材料，金额较大，***没有要求签订书面合同，仅审核授权委托书，而该委托书授权不明，***没有尽到谨慎审查的责任。***与***发生过供货往来，明知***不是圆融公司的员工，也应当知道***的身份是包工头。在合同履行过程中，***未要求圆融公司予以确认或追认，具有明显过错。 关于本案是否存在虚假诉讼的问题。***的安置房工程已竣工并经验收，使用钢材是事实。***作为实际施工人，认可钢材系***供应，得到***的印证。至于钢材数量，按施工图计368.805吨，**购16.969吨，***购362.888吨，相差11.052吨，误差不大。至于单价，***主张与圆融公司辩称不一致，属于民事纠纷中的正常差异，均不属于虚假诉讼的情形。 综上，***主张***的行为构成表见代理，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件，关于职务行为的观点亦没有充分证据证明，一审法院不予采信。***的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。关于已供应钢材的数量及金额，***对***的主张予以确认，该结算结果对结算双方具有约束力，对圆融公司没有约束力。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费15798元，由***负担。 二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实有当事人**以及相关证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中买卖行为、提供钢材、签署结账说明、对账清单及***等行为均发生民法典施行前，故本案仍适用当时的法律和司法解释的规定。 原《合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。原《民法总则》第一百七十二条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效”。根据上述法律规定可见，构成表见代理的前提是行为人没有代理权。而本案中，圆融公司出具的***的授权委托书，明确载明“因本公司承接的张甸镇***四组搬迁安置房工程施工任务，现委托***为该项目第二现场负责人”，***作为案涉工程现场负责人，其向***购买钢材以及结算钢材款的行为属于正常履职行为，并未超出授权委托书中现场负责人的授权范围，且案涉钢材实际用于案涉工程项目，因此***在案涉买卖合同中行为属于有权代理，其相关行为产生的民事责任应当由被代理人圆融公司负担。***以圆融公司的名义与***签署结账说明以及***均明确圆融公司尚欠***钢材款1059442元，并约定自2018年2月1日起至付清为止，圆融公司承担每月百分之二的违约金。一审法院对***向***购买钢材的行为性质认定有误，导致处理不当，本院予以改判。故圆融公司应当支付***货款1059442元并按约支付违约金。***在诉讼中自愿调低违约金，系对其自身权利的处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以准许。 综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初808号民事判决； 二、江苏圆融建筑工程有限公司于本判决生效后十**支付***货款1059442元并支付逾期利息（以1059442元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。 如果江苏圆融建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15798元，二审案件受理费15798元，均由江苏圆融建筑工程有限公司负担（***已向一审法院及本院分别预交15798元，***同意法院不再退还，由江苏圆融建筑工程有限公司于判决生效后十**迳交***）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　程　岚 二〇二一年七月二十六日 法官助理　严　蒙 书 记 员　袁　媛