***宏建筑装饰工程有限公司、***新市政建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终16452号

上诉人（原审原告）：***宏建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区铁铺村龙家嘴71号。

法定代表人：阳德广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：漆凯，湖北地久律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***新市政建筑工程有限公司，住所地武汉市东西湖区走马岭街六合大队朱家台2**号（13）。

法定代表人：杨希，该公司总经理。

委托诉讼代理人:瞿爱国，该公司员工。

上诉人***宏建筑装饰工程有限公司(以下简称凌宏建筑公司)因与被上诉人***新市政建筑工程有限公司(以下简称文新市政公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凌宏建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持凌宏建筑公司诉讼请求，诉讼费用由文新市政公司承担。事实与理由：一审法院对本案事实没有查实，证据认定不当。一、文新市政公司违约没有依法追究。2018年11月12日，凌宏建筑公司与文新市政公司签订《补充协议》。协议第二条第3款约定：“在乙方进场施工一周内，甲方向乙方支付5万元”。但凌宏建筑公司依照该补充协议重新组织工人进场施工后，文新市政公司至今都没有支付凌宏建筑公司任何款项。文新市政公司的行为违反合同和补充协议的规定，给凌宏建筑公司的施工带来不利影响，也给合同的履行造成严重障碍，致使合同和补充协议无法履行。文新市政公司的违约行为，一审法院没有明察追究。二、凌宏建筑公司依据补充协议重新进场施工的事实没有查清。2018年11月12日，凌宏建筑公司与文新市政公司签订《补充协议》，凌宏建筑公司安排工人进场施工，还购买了施工所需材料。凌宏建筑公司所花费用一审法院都不予查明。三、一审法院及委托造价的鉴定公司所依据的鉴定检材不合法，曲解一方当事人的意愿。一审判决采信的红笔备注的《区位示意图》是文新市政公司当时确定2018年7月2日退场交接的施工情况，不是整个工程完工后的实际情况。凌宏建筑公司将工程所有资料都交由法院来证明继续施工的事实。现场施工照片证明D5、D6、B4栋的施工情况，但鉴定报告上却根本没有提及，因此，鉴定报告书不能作为证据使用。综上，请求支持凌宏建筑公司的上诉请求。

文新市政公司辩称：对2018年7月2日之前已完工部分进行的确认文新市政公司没有异议，对2018年7月2日之后的部分双方也协商确定了。对凌宏建筑公司的诉讼请求不予认可，请求驳回上诉，维持原判。

凌宏建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令文新市政公司偿付工程款219,038元及利息10,000元；2、诉讼费由文新市政公司负担。

一审法院认定事实：2018年2月25日，凌宏建筑公司、文新市政公司签订《门窗、封檐板制作与安装合同》一份，约定：凌宏建筑公司承接文新市政公司位于武汉市东西湖区码头潭遗址公园的二期仿古建筑工程，铝合金门窗、仿古木门窗、实木门制作与安装、屋檐檐口封檐板、博风板制作与安装等分项工程。承包形式为包工包料，工程量实做实结，暂定合同总价款200万元，各工程竣工验收后一周内付至分包工程合同总价款的95%，剩余5%质保金，质保期满后一周内付清。合同签订后，凌宏建筑公司进场施工，文新市政公司预付工程款30万元。

2018年7月2日，凌宏建筑公司、文新市政公司双方对凌宏建筑公司已完工部分进行确认。

2018年11月12日，凌宏建筑公司(乙方)与文新市政公司(甲方)签订《补充协议》，约定：一、原合同内未开工的铝合金门窗、仿古木门窗工程取消，终止合同中的此部分工作内容，此部分已施工的内容按合同约定结算。二、已开工未完成的屋檐檐口封檐板、博风板制作与安装工程按以下条款执行：1、甲方已向乙方支付的材料预付资金30万元(合同总价款的15%)作为屋檐檐口封檐板、博风板制作与安装工程的工程款;2、乙方三日内组织人员开始施工，将现场材料用完;3、在乙方进场施工一周内，甲方向乙方支付5万元，乙方承诺在2018年12月10日前(由于天气原因顺延)完成余下的所有屋檐檐口封檐板、博风板制作与安装工程，工程完工后，甲方负责在2019年1月31日前按合同完成结算。三、乙方负责按甲方要求完成所有屋檐檐口封檐板、博风板制作与安装工程，工完场清，不得以任何理由拒绝(甲方及不可抗力除外)。四、其他未尽条款均按原合同条款执行，如有与原合同冲突条款时以此协议为准。

一审法院另查明，经凌宏建筑公司申请，一审法院委托湖北中尧工程项目管理有限公司于2021年7月5日出具鄂中尧价鉴[2021]472号造价鉴定书，鉴定结论：东西湖区码头潭遗址公司二期仿古建筑工程造价为281,884.98元。凌宏建筑公司支付鉴定费7200元。

一审法院认为，凌宏建筑公司、文新市政公司签订的《门窗、封檐板制作与安装合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效。

关于湖北中尧工程项目管理有限公司出具的造价鉴定书是否可以作为本案的定案依据。该鉴定程序合法，所依据的鉴定检材均经过双方当事人的质证;凌宏建筑公司并未提交证据证明该鉴定意见书鉴定结论存在不当的事实，仅因该鉴定结论对其不利而予以否认。一审法院依法对该造价鉴定书作为本案的定案证据，予以采信。

综上，凌宏建筑公司实际完工部分工程造价为281,884.98元,而文新市政公司预付工程款为300,000元,故凌宏建筑公司的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回***宏建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4736元、鉴定费7200元，合计11,936元，由***宏建筑装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，一审中，施工人员段柳竹于2020年7月23日作为证人出庭作证。段柳竹称《区位示意图》中“红色批注有文字的是完成了部分内容的。在2019年4月份之后，还有施工的部分，在图上没有显示出来。都是文新市政做的，不是凌宏公司做的。”对证言发表质证意见时，凌宏建筑公司称“区位示意图的原件在被告手中，我们的是复印件，红字是对账时，原告（此处可能记录错误）加注进去。证人在上面的签字是事实，我们认可。”文新市政公司称“图上标注的红色字体也是由我瞿爱国本人，在凌宏公司写的。”在2021年1月19日对鉴定材料质证时，凌宏建筑公司与文新市政公司均表示同意按照段柳竹于2019年4月16日出具的区位示意图进行工程造价鉴定。在2021年3月23日对补充检材质证时，文新市政公司称“以区位示意图的注明为准（红字部分）”，凌宏建筑公司称“同意以区位示意图的注明为准”。鉴定意见实际依据有红色批注的《区位示意图》作出。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为有红色批注的《区位示意图》是否可作为鉴定依据。对此，本院认为，一方面，作为该《区位示意图》出具人的段柳竹在一审出庭作证时已对红色批注部分进行了说明，在凌宏建筑公司、文新市政公司对此存在争议的情况下，出具人的说明应可以反映客观事实，另一方面，凌宏建筑公司作为鉴定申请方，负有提供鉴定材料的义务，在鉴定前的审理中，凌宏建筑公司明知存在有红色批注的《区位示意图》，且出具人已出庭进行了说明，则在鉴定中，凌宏建筑公司也应明确表达对鉴定材料选择的意见，特别在文新市政公司称“以区位示意图的注明为准（红字部分）”的前提下，凌宏建筑公司未对文新市政公司意见表示否定，而作出存在争议的表述，应当承担不利后果。综上，湖北中尧工程项目管理有限公司出具的造价鉴定书以有红色批注的《区位示意图》作为鉴定依据，并无不当。一审法院对该鉴定意见予以采信，是正确的。

综上所述，凌宏建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,736元，由***宏建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　骆朝辉

审 判 员　李　文

审 判 员　丰　伟

二〇二二年一月二十八日

法官助理　杨雨竹

书 记 员　熊　云