深圳市南山区创深度电脑经营部、青岛首创信远电子工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终1130号

上诉人（原审原告）：深圳市南山区创深度电脑经营部，住所地广东省深圳市南山区常兴新村801号101房。

负责人：王青伟，总经理。

被上诉人（原审被告）：青岛首创信远电子工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区山东路117号4号楼1单元3002户。

法定代表人：王守奎，总经理。

上诉人深圳市南山区创深度电脑经营部（以下简称深度电脑经营部）因与被上诉人青岛首创信远电子工程有限公司（以下简称信远电子公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初6315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

深度电脑经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。一审无视上诉人与被上诉人之间客观存在且已经履行完成的工程合同关系，不对当事人提交的证据进行科学分析论证。自2014年双方初次合作起，双方在达成合意后，先由被上诉人在达成的合同书上盖章，然后将盖好章的合同书扫描发给上诉人，上诉人收到扫描件后盖章回传给被上诉人。双方合作多年，均是按照该方式订立合同，一审时，上诉人已向法庭阐述双方的交易习惯，但一审置之不理，只字未提。上诉人提交的工商银行客户对账单，可以清晰的看到，被上诉人向上诉人支付每一笔款项的时间及金额完全与双方订立的各期工程合同书约定的付款时间及金额相互印证，足以证明双方之间存在合同关系。二、一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条系使用法律错误。三、一审判决程序违法。

信远电子公司未予答辩。

深度电脑经营部向一审法院起诉请求：1、判令信远电子公司支付剩余合同款60522.1元。

一审法院认定事实：深度电脑经营部为证明其主张提交以下证据：1、2014年3月19日，双方签订的“工程合同书”(复印件)，工程名称为中远物流深圳仓库视频监控工程，2014年4月23日项目验收单(复印件)，中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单（打印件），证明双方的工程合同关系。该工程总价款19664元，于2014年3月24日汇款9800元，于2014年7月14日汇款9164元。尚欠700元未付。2、2014年8月27日，双方签订的“工程合同书”（原件及复印件），工程名称为中远物流深圳仓库视频监控工程，该合同书由深度电脑经营部单方签章确认。中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单（打印件），证明双方的工程合同关系。该工程总价款13761元，于2014年9月2日付款5000元（该款包括在15800元之中）、于2014年12月31日付款8061元。尚欠700元未付。3、2015年3月12日，双方签订的“工程合同书”（原件及复印件），工程名称为中远物流广州仓库视频监控工程，该合同书由深度电脑经营部单方签章确认。中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单（打印件），证明双方的工程合同关系。该工程总价款14000元，已付4200元（没有证据提交），于2015年8月7日付款2100元、7000元（该款包括在16386.5元之中）。尚欠700元未付。4、2015年1月30日，双方签订的“工程合同书”(复印件)，工程名称为中远物流广州仓库视频监控工程，中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单（打印件），证明双方的工程合同关系。该工程总价款11210元，于2015年2月9日付款3363元，于2015年8月7日付款1681.5元、5605元（该款包括在16386.5元之中）。尚欠560.5元未付。5、增加机柜一台安装与运输（没有提交书面证据），总价款1400元，未支付。6、2015年11月2日，双方签订的“工程合同书”(复印件)，工程名称为中远物流广州仓库视频监控工程，中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单（打印件），证明双方的工程合同关系。该工程总价款31000元，于2015年11月2日付款9300元，尚欠21700元未付。7、2015年3月12日，双方签订的“工程合同书”(复印件)，工程名称为中远物流南宁仓库视频监控工程，中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单（打印件），证明双方的工程合同关系。该工程总价款33352元，于2015年3月17日付款6670.4元，尚欠26681.6元未付。8、2015年3月25日，双方签订的“工程合同书”（原件及复印件），工程名称为中远物流南宁仓库视频监控工程，该合同书由深度电脑经营部单方签章确认。中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单（打印件），证明双方的工程合同关系。该工程总价款12000元，于2015年3月31日付款2400元，尚欠9600元未付。9、深度电脑经营部向信远电子公司发出的律师函及回执，证明信远电子公司已经收到催款的函件。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，深度电脑经营部主张其与信远电子公司存在建设工程合同关系，在深度电脑经营部向法庭提交的证据中，其中2014年3月19日、2015年1月30日、2015年11月2日、2015年3月12日的“工程合同书”均为复印件，不予采信。2014年8月27日、2015年3月12日、2015年3月25日的“工程合同书”虽为原件，但均只有深度电脑经营部单方签章，并无信远电子公司方的签章认可，故该证据系深度电脑经营部单方证据，不予采信。深度电脑经营部提交的银行对账单亦不足以证明双方之间存在建设工程合同关系。深度电脑经营部主张的“增加机柜一台安装与运输，欠款1400元”，亦未提供相应的证据材料，不予支持。据此，深度电脑经营部无法证明其与信远电子公司之间存在建设工程合同关系。其诉讼请求因证据不足，依法予以驳回，深度电脑经营部若有新的证据可以重新提起诉讼。判决：驳回深圳市南山区创深度电脑经营部的诉讼请求。

二审中，上诉人深度电脑经营部出示手机拍摄的施工照片及录音，予以证明双方存在工程合同关系。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为,《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人主张被上诉人欠其合同款60522.1元，并提交七份“工程合同书”及中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单予以证明，但其提交的“工程合同书”中有被上诉人签章的四份均系复印件，而其他三份原件仅有上诉人单方印章，并无被上诉人签章。因此，一审对该证据不予采信并无不当。上诉人未能提交证据证明七份合同的实际履行情况，其提交的中国工商银行深圳麒麟支行的客户对账单，仅能证明被上诉人给上诉人转款的事实，不能证明双方之间存在工程合同关系及合同的实际履行情况，更不能证明被上诉人欠上诉人合同款60522.1元的事实。一审以上诉人证据不足为由判决驳回其诉讼请求并无不妥。二审中，上诉人出示手机拍摄的施工照片及录音，但该证据不能证明上诉人具体施工的是何项工程，工程款是否结算，是否支付，不能证明上诉人的诉讼主张。上诉人二审仍不能补充证据证明被上诉人欠其合同款60522.1元的事实，对其上诉请求，本院不予支持。上诉人可待证据充分后另行主张权益。一审引用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，并不影响本案的判决结果，不属适用法律错误。经审查，一审程序并无违法之处，上诉人主张一审程序违法的理由亦不能成立。

综上所述，深圳市南山区创深度电脑经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1313元，由上诉人深圳市南山区创深度电脑经营部负担。

本判决为终审判决。

审判长　龙　骞

审判员　马　喆

审判员　孙向东

二〇一八年十二月八日

书记员　阚玉龙

书记员　庞连捷