某某、湖南昊天建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘10民终1477号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1984年4月5日出生，住址湖南省永兴县。

委托诉讼代理人：何小娟，女，汉族，1981年12月30日出生，现住湖南省宜章县，***之配偶。

委托诉讼代理人：黄慧芬，湖南瀛森律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：湖南昊天建设有限公司，住所地宜章县南京洞富豪路14号（农商行大厦11楼）。社会统一信用代码：91431022670796562H。

法定代表人：雷刚，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：高春红，男，汉族，1969年12月27日出生，该公司项目部施工负责人。

委托诉讼代理人：唐志平，湖南福城律师事务所律师。

上诉人***、湖南昊天建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院在维持一审判决第一、二、三项判项的基础上，依法改判昊天公司支付***工程款310111元；2、请求二审法院撤销一审判决第四项，驳回昊天公司的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由昊天公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案实际完工建筑面积是43367㎡，而不是一审认定的33933.62㎡。本案实际建筑面积除了超期裸露在地面的主体工程面积之外，昊天公司案涉建筑工程还有地下室与裙楼的外墙施工以及装膜钢管搭架，均是***为其进行施工，地下室与裙楼施工完工后进行了填土形成了地下楼层，因此，超期施工面积便是裸露在地面的标志建筑面积。实际建筑面积应当是超期施工面积加地下室与裙楼的建筑面积，本案的实际完工建筑面积43367㎡，昊天公司应当支付***的施工工程款为43367㎡×33元=1431111元，减除1121000元，还需支付***310111元工程款。二、一审法院根据《高春红与***承揽合同纠纷一案损失价值评估报告书》判令***赔偿昊天公司大汉龙城二期2#栋外脚手架迟延拆除造成的经济损失56204元，缺乏事实依据和法律依据。上述报告书是依据昊天公司提供的施工工人虚假签名的工资表而形成的，不存在施工工资的事情。一审法院明知上述报告书系瑕疵证据却依此判令支持对方的经济损失。大汉龙城二期2#栋外脚手架迟延拆除是昊天公司的过错造成的，应由昊天公司自行承担起损失。综上，***认为一审法院认定实际施工面积错误导致施工工程款计算错误，恳请二审法院依法查明事实。

昊天公司辩称，一、一审法院判令以双方计算超期租金时所确认的建筑面积认定***承包大汉龙城二期1#、3#、5#、6#、7#钢管脚手架实际完成建筑面积符合合同约定和客观事实。《竣工验收备案表》中体现的建筑面积43367㎡至少有三项不能计入钢管脚手架工程款的施工面积：第一是各栋主体标准层正投影面积以外的地下室面积，大汉龙城二期2#、3#地块下面设计都是地下室，但并非所有的地下室面积都要计入钢管外架的施工面积；第二是大汉龙城二期有一部分面积不属于一组团建设施工的面积，不能计入***钢管外架搭设的施工面积；第三十裙楼的钢管外架施工是在昊天公司通知***解除合同后，雇请其他钢管外架施工队伍另行完成的，***未参与施工，裙楼面积系因双方解除合同后***未完成的施工面积，不能计入***的施工面积。二、《高春红与***承揽合同纠纷一案损失价值评估报告书》评估确认的损失金额客观、真实，应当作为认定2#外架延迟拆除导致违约损失的依据。2#外架在2019年8月5日已达到拆除条件且正常情况下一周内可拆除，评估报告是以2019年8月13日为***违约起算日（计损起始时间），而一审法院将《工作联系函》上记载的2019年9月10日确认为***的违约起算时间（计损起始时间），无事实依据和法律依据。

昊天公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、三项，改判驳回***的起诉请求第三、四项；2、本案二审受理费由***承担，并重新判决一审受理费及财产保全费的分担。事实和理由：一、昊天公司没有看管钢管的法定义务和约定义务，不应承担钢管丢失的责任。昊天公司拆除外架是根据合同法的规定，避免***的违约行为造成损失的扩大，而代为履行违约方应当履行而未依约履行拆除钢管的合同义务。拆除钢管后的清运和看管并非昊天公司必要代为履行的合同义务。何小娟、李某作为***的近亲属，其身份相当于***在施工现场的代理人，昊天公司拆除钢管前已经告知李某，并当场向其预先垫付了相应的清运费用，昊天公司已经尽到相应的注意义务，不应为***、何小娟的行为承担额外的损失。二、一审法院认***钢管丢失和钢管丢失的数量属认定事实不清、证据不足。***提供的《大汉龙城二期一组团高春红工地损失钢管及扣件清单》和五份所谓的“盘点清单”不符合法定的证据形式，且不足以证实其主张的事实。***提交的《湖南宜林律师事务所委托的***在宜章县大汉龙城二期一组团2#栋工地外架钢管损失价值资产评估报告》系其在立案前单位委托的评估机构作出，在机构选择上缺乏程序公正，且上述评估报告所依据的证据材料系***单方面形成的，未经本案当事人质证。昊天公司认为该评估报告具有不确定性，一审时也以该评估报告为无效证据提出异议。昊天公司提交的证据足以推翻***在评估报告上主张的“五次盘点清单体现的返还钢管数量”。综上，昊天公司认为***不存在丢失钢管的事实，***在本案之前历时一年多诉讼中也未曾提到丢失钢管的情况，是在此次诉讼中才提出的。为维护昊天公司的合法权益，恳请二审法院依法查明事实并改判。

***辩称，一、一审对***在施工过程中有超期租金损失、丢失损失认定符合法律程序、认定事实清楚，造成钢管扣件丢失主要原因是昊天公司迟延支付工程款导致双方发生纠纷，在钢管扣件无人管理时，昊天公司自行拆除导致钢管丢失，一审法院依据《湖南宜林律师事务所委托的***在宜章县大汉龙城二期一组团2#栋工地外架钢管损失价值资产评估报告》作出判决合法，昊天公司应承担责任。二、昊天公司一审中未对鉴定费提出异议。

***向一审法院起诉请求：1、判决昊天公司支付工程款310111元。2、判决昊天公司支付超期租金185809元。3、判决昊天公司赔偿钢管丢失损失199300元。4、判决昊天公司赔偿鉴定费6000元。以上四项共计701220元。5、本案诉讼费用由昊天公司承担。

昊天公司向一审法院反诉请求：1、判令***赔偿因违约行为造成的实际经济损失77188元。2、判令***赔偿因逾期拆除2#栋外架导致的违约金支出72000元。以上1、2项合计149188元。3、判令由***承担反诉受理费。一审法院认定事实：

一审法院经审理认定事实如下：1、昊天公司成立于2008年3月19日，经营范围为二级房屋建筑工程施工、室内外装修等。

2、2017年11月19日，昊天公司（宜章大汉龙城二期工程项目部）（甲方）与***（乙方）签订《钢管外脚手架搭设施工合同》，合同主要内容如下：1、甲方以包工包料的方式将宜章大汉龙城二期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#栋的钢管脚手架搭设工程发包给乙方。乙方必须按照湖南省建筑施工安全生产标准和郴州市安全文明施工示范工地要求搭拆脚手架及相关防护。2、外脚手架及相关安全防护所需的钢管、扣件、密目网、平网、工字钢、U型环插或可转锚固螺栓、钢丝绳等所有材料均由乙方负责；乙方负责外脚手架的搭设及“四口”（楼梯口、电梯口、预留洞口、通道口）、“五临边”（沟、坑、槽和深基础周边，楼层周边，楼梯侧边，平台或阳台边，层面周边）安全防护的搭设（所有防护必须花杆搭设）；乙方材料由其自行保管，损失由其自行承担，所有材料装卸费用、刷油漆、安装由其负责等。3、合同总价款按施工图建筑面积计算（合同总价=建筑面积×承包综合单价），承包综合单价为33元／㎡，结算时以实际完成建筑面积为准。4、付款节点：本工程都为10＋1的工程，第二层顶板完成、第五层顶板完成、第八层顶板完成、封顶完毕；付款方式：各节点均按已完成工程量的60％支付进度款。楼顶造型及整体二次结构完成付已完成工程量20％，具备验收条件付总价的10％，工程竣工验收合格后备案完成交甲方后6个月内付清所有工程款。5、乙方职责：外墙面脚手架采用双排钢管脚手架，外剪刀撑必须采用花杆搭设；悬挑工字钢及工字钢上的焊接由乙方负责；拆除的钢管及扣件必须全部从施工电梯运下；乙方必须做到工完场清，不得乱堆乱放；乙方各项工作必须与主体施工同步等。甲方职责：按照合同及时拨付工程款等。6、工程工期：从甲方通知乙方主体工程外脚手架进场搭设日算起，工期12个月，如延迟工期，由甲方补贴乙方钢管扣件租金。

3、合同签订后，***分别于2017年9月22日、10月18日、11月8日和12月25日进场搭设宜章大汉龙城二期工程5#栋、6#栋、7#栋和1#、3#栋外脚手架，1#栋、3#栋、5#栋、6#栋、7#栋外脚手架完成面积分别为4818㎡、6143.51㎡、5214㎡、6339㎡、6648㎡，建设工程完工后，分别于2019年1月18日、1月6日、2018年12月4日、2019年1月12日、1月30日拆完，延期天数分别为23天、12天、73天、65天、52天。

4、宜章大汉龙城二期工程中1#、2#、3#、7#栋采用双排钢管外脚手架。

5、2018年4月19日，***因其他案件被刑事拘留，宜章大汉龙城二期工程外脚手架施工由其妻何小娟负责，何小娟请***父亲李某在工地负责给钢管材料刷油漆等工作。

6、2019年1月30日，昊天公司工作人员王某以钢管租金每吨80元／月、扣件每个0.008元／天为单价，就已完工的1#、3#、5#、6#、7#栋外脚手架钢管材料的延期租金进行了计算，制作了《外架钢管扣件延期计算明细》，该明细记载：“计算公式：钢管每平方米得出0.0166吨／㎡，卡子每吨钢管187.3个”、“7栋、3栋、1栋共计41820元＋5栋、6栋54719元，共计96539元”。其中，由于没有工字钢，7栋立管按各栋周长1.2米间距增加双立双排钢管13.1吨、卡子2454个，3栋增加双立双排钢管13吨、卡子2435个，1栋增加双立双排钢管6.72吨、卡子1259个。

7、2#栋外脚手架于2017年12月25日进场搭设，其中一部分进场后搭好，另一部分因高压电线未处理，工期迟延至2019年春节后开始搭设，2#栋外脚手架完成面积4771.11㎡。2#栋主体工程于2019年4月27日完成封顶，因防水工程需要，何小娟安排人员将楼顶的钢管进行拆除，所拆钢管在国庆前由何小娟借给钢管公司6米钢管100根，其他脚手架钢管扣件，因双方在工程款支付等方面存在分歧，未按工程进度进行拆除，也未对2#栋钢管扣件的延期租金进行计算。

8、2019年8月5日，宜章大汉城镇建设有限公司向昊天公司发出《工作联系函》，内容如下：二期2栋项目于2019年4月27日已经完全封顶，至2019年8月5日止，2栋外架已经达到拆除条件，但是拆除施工处于停止状况，外架拆除的时间会直接影响土方回填及外墙涂料施工进度计划，请在接到通知后马上组织人员进行拆除，限定于2019年8月12日必须完成外架拆除，如逾期没有完成按合同约定进行相应的处罚。

9、2019年8月31日，宜章大汉二期一组团项目部向外架班组何小娟（***）发出《工作联系函》，内容如下：本项目部2#栋已于8月27日前多次派人通知你组织人员8月29日正式开始拆除外架钢管，外架拆除人员迟迟不能到位，再次以书面通知你，请在今明两天组织人员及时进场施工，务必在9月10日前全部外架钢管及附件安全拆完落地，不得拖延工期，否则我部自行安排人员拆除外架。

10、2019年9月18日，***、何小娟复函昊天公司：一、你2019年8月31日发给***的工作联系函，因公章与双方签订的合同章不同，此函无效。二、你方没有按《合同》的约定支付工程款和钢管延期租金，尚欠工程款495134元，希望按照合同约定在2019年9月底之前全部付清，否则，要承担一切法律责任。

11、2019年9月25日，宜章大汉城镇建设有限公司向昊天公司发出工作联系函，称：你司承建的二期2栋项目外架拆除施工已经严重影响二期一组团的交房进度节点计划，对我公司产生了严重不良后果。对你公司处罚如下：1、依2019-8-5联系单时间按合同进行处罚，处罚金额按1000元／天进行累计，一直到外架拆除完成时间为止。2、因你司逾期拆除2栋外架影响一组团交房推迟，按50000元／天进行处罚。3、限定你司2019-10-3前完成2栋外架拆除，逾期我司认可你司已经放弃以后的承包合同关系。

12、2019年9月28日，昊天公司向***及其委托代理人何小娟发出解除合同通知书，主要内容：大汉龙城二期2号栋已于2019年8月5日符合拆除外架条件，经此前多次口头通知和2019年8月31日再次书面通知你方拆除2栋外架，你方拒绝拆除，并于9月24日、27日纠集多人强行阻止我公司代为拆除外架，致使2号栋外架至今未能拆除，你方的违约行为，严重影响了整体工程的工期及后期工程的顺利推进，为保证大汉龙城二期工程进度的如期交付，避免造成逾期交房的重大违约赔偿、重大社会影响和重大社会稳定问题，我司决定自即日起解除与你方签订的《钢管外架搭设施工合同》，请你方接到通知后立即退场。

13、2019年9月24日至10月9日间，何小娟以工程款未算清楚，要求结清所有工程款为由拒绝拆除2#栋钢管外架，政府相关人员多次组织调解未果。昊天公司为减少双方的损失，多次安排人员拆除2#栋的钢管外架，在此过程中，何小娟在2号栋、3号栋以跳楼的方式相威胁，宜章县公安局因此于2019年10月13日决定对何小娟处以行政拘留10日。

14、何小娟被拘留期间，昊天公司于2019年10月14日组织人员将2#栋外架钢管拆除，于2019年10月23日清理完毕，10月19日，李某在场运走6米钢管300根，其余钢管扣件堆放在2#栋北面靠项目部的空坪，何小娟行政拘留措施解除后，分别于2019年11月15日、26日、27日、12月8日分五次运离现场。

15、2019年10月10日，高春红以***违背合同约定，在外架达到拆除条件后，拒绝在合理期限内拆除外架，构成重大合同违约，给其造成重大经济损失和不良影响为由，向法院提起诉讼，请求解除《钢管外脚手架搭设施工合同》，判决***立即拆除大汉龙城二期2#栋外架，并赔偿经济损失。11月13日，***以高春红未按合同履行支付相关费用为由，向一审法院提起反诉，请求判决高春红支付其工程款270871元及超期租金165000元。

16、该案诉讼期间，一审法院依高春红申请，委托郴州同兴资产评估事务所对***违约行为造成的损失进行评估，郴州同兴资产评估事务所依据当事人提供的《钢管外脚手架搭设施工合同》等材料，于2020年6月23日作出了《高春红与***承揽合同纠纷一案损失价值评估报告书》，报告书确定评估基准日为2020年3月31日，评估计损时间自2019年8月13日起至10月23日止，共72天，评估计算值分别为：1、施工升降机1台租金28800元（12000元÷30天×72天）、操作人员工资损失4000元（160×50×50％），2、搅拌机3台及竹板相关租金损失不单独计算，3、管理人员工资损失17560元，4、各工种施工人员外架误工补贴不能计算，5、被申请人一方堵工外架拆除人工工资损失不单独计算，6、因被申请人原因延误工期造成的合同罚款不属于评估范围，7、2#栋外架拆除的工资26828元。以上损失合计：77188元。

17、2020年7月11日，***向一审法院撤回反诉，8月6日，高春红向一审法院撤回起诉，一审法院均裁定准予撤诉。

18、2020年8月，郴州宏信资产评估事务所接受湖南宜林律师事务所委托，依据湖南宜林律师事务所提供的《大汉龙城二期一组团高春红工地损失钢管及扣件清单》，2019年11月15日、26日、27日、12月8日五次盘点清单，《大汉二期一组团外架搭设结算清单》，大汉龙城2#栋设计图纸和三份《建材租赁合同》，以外架钢管最后返还时间2019年12月8日作为评估基准日，对***在宜章大汉龙城二期一组团2#栋工地外架构钢管损失价值进行了评估，于2020年8月18日作出郴宏评报字［2020］第66号《湖南宜林律师事务所委托的***在宜章县大汉龙城二期一组团2#栋工地外架钢管损失价值资产评估报告》，报告确认2#栋外架钢管数量为24492米，返还时钢管数量为10841.4米，以每250米一吨，评估基准日市场价3650元／吨，确定宜章大汉龙城二期一组团2#栋工地外架钢管损失估值19.93万元。2020年8月20日，***支付评估费6000元。

19、宜章大汉龙城二期工程脚手架搭设施工过程中，昊天公司已陆续向***支付款项1181000元。其中，工程进度款1121000元［明细如下：2017年11月11日，***领5#外架进度款30000元；2017年12月5日，***领大汉二期5#、6#、7#外架款30000元；2017年12月27日，***领大汉二期外架款15000元；2018年1月6日，***领取大汉二期外架工程款100000元；2018年2月13日，***领取大汉二期5#、6#、7#、1#、2#、3#外架进度款350000元；2018年4月29日，***领到大汉二期1-7#栋外架工资50000元（***落款2017年4月29日）；2018年5月4日，***领到大汉二期外架借款30000元；2018年6月3日，何小娟领取1、2、3栋外架合同进度款50000元；2018年6月16日，何小娟领取大汉二期1#、2#、3#栋六楼封顶进度款80000元；2018年8月22日，何小娟领取大汉二期***外架工程款30000元；2018年9月22日，何小娟代***领取大汉二期1、3、6号栋进度款100000元；2018年11月8日，何小娟领取大汉龙城二期外架工程进度款（7#栋第二节点进度款）40000元；2019年1月29日，何小娟领到大汉二期1.3.5.6.7外架进度预拨款150000元；2019年2月2日，何小娟领取大汉二期外架款20000元；2019年4月2日，何小娟领大汉二期脚手架工程节点预拨款15000元；2019年5月16日，何小娟领大汉二期2#栋（西单元六层至屋面主体）外架合同节点预拨款21000元；2019年10月14日，李某领取大汉二期脚手架工程预支款10000元（昊天公司提供证据，何小娟认可）］，超期租金30000元（何小娟于2019年元月收取，未开具收款收据），外架补贴款30000元［明细：2019年1月2日，何小娟领取大汉二期5#、6#栋外架补贴款20000元（每栋10000元）；2019年1月29日，何小娟领取7#栋外架补贴款10000元］。

20、2020年1月19日，宜章大汉龙城二期2#、3#地块（1#-3#、5#-7#）商业住宅工程，经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格，同意备案，建筑面积43367㎡。备案机关宜章县住房和城乡建设局于2020年7月16日同意备案。

2020年1月20日，宜章大汉城镇建设有限公司向昊天公司发出《关于大汉龙城二期2#栋外架延迟拆除处罚通知》，主要内容：大汉龙城二期2#外架在2019年8月5日达到拆除条件，但直至10月23日才拆除落地，延期72天。根据合同约定，决定对你司处罚违约金72000元。该款从结算款中扣除。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。争议焦点如下：一、昊天公司是否欠***工程款和超期租金以及工程款和租金的金额。二、昊天公司是否应当赔偿***2#栋钢管损失。三、昊天公司作为反诉原告主体是否适格。四、2#栋外架迟延下架，***是否构成违约，是否应当赔偿昊天公司因2#栋外架迟延拆除造成的损失。关于焦点一。一、关于合同期内工程款。合同约定合同总价款按施工图建筑面积计算，承包综合单价33元／㎡，结算时以实际完成建筑面积为准。诉讼中，***以大汉龙城二期六栋住宅楼房备案建筑面积43367㎡计算外脚手架工程款，昊天公司提出以实际完成建筑面积计算工程款，但未提供大汉龙城二期1-3#、5-7#栋实际完成面积。一审法院对昊天公司工作人员王某的调查中，王某对《外架钢管扣件延期租金计算明细》中确定的各栋面积为有效面积。一审法院询问何小娟在计算2#栋超期租金的面积问题时，何小娟称是按照项目经理张贴在项目门口的面积，对该面积没有争议。据此，一审法院确认大汉龙城二期1-3#、5-7#栋外脚手架实际完成面积分别为4818㎡、4771.11㎡、6143.51㎡、5214㎡、6339㎡、6648㎡，合计33933.62㎡，合同总价款为1119809.46元（33933.62㎡×33元）。自合同签订日至2019年10月14日，昊天公司按工程进度陆续向***支付进度款1121000元，超出工程总价款1190.54元，超出部分，昊天公司在庭审中确认可以抵钢管扣件超期租金。二、关于超期租金。1、***提供由王某2019年1月30日制作的《外架钢管扣件延期计算明细》明确1#、3#、5#、6#、7#栋钢管扣件延期租金96539元，一审法院予以确认。2、2#栋超期租金法院认定如下：一是实际完成建筑面积，法院确认为4771.11㎡。二是超期天数，***于2017年12月25日进场，其中一部分进场后完成搭设，另一部分因高压电线问题迟延工期，虽然不是双方当事人的原因造成迟延工期，但是，2#栋外脚手架应视为一个整体，合同到期日为2018年12月25日。2#栋外架于2019年8月5日已达到拆除条件，昊天公司于2019年8月31日向何小娟（***）发出《工作联系函》，请务必在9月10日前全部外架钢管及附件安全拆完落地，超期天数应当从2018年12月26日计算至2019年9月10日止，共计258天；三是超期租金，钢管超期租金54489.89元（4771.11㎡×0.0166吨×80元／月÷30天×258天），扣件超期租金30617.87元（4771.11㎡×0.0166吨×187.3个×0.008元×258天），合计85107.76元。3、关于1#、2#、3#、7#栋外脚手架双排钢管模式增加部分钢管扣件的超期租金。王某2019年1月30日制作的《外架钢管扣件延期计算明细》对7#、3#、1#栋双排钢管外脚手架增加的钢管扣件超期租金进行了计算，其中，7栋由于没有工字钢，立管按各栋周长1.2米间距增加双立双排钢管13.1吨、卡子2454个，3栋增加钢管13吨卡子2435个，1栋增加钢管6.72吨卡子1259个。2#栋外脚手架双排钢管扣件超期租金按超期258天，以2#栋面积与7#栋面积的比例，乘以7#栋外架增加部分钢管扣件的延期租金计算，计：10103.34元（其中，钢管4771.11㎡÷6648㎡×13.1吨×80元／月×258天／30天=6468.27元；扣件4771.11㎡÷6648㎡×2454个×0.008元／天×258天=3635.07元）。综上，一审法院认定大汉龙城二期1#、2#、3#、5#、6#、7#栋外架工程钢管及扣件超期租金总计191750.1元，扣出何小娟2019年1月支取的30000元和超出合同总价款的1190.54元，昊天公司还应支付***外脚手架钢管扣件超期租金160559.56元。三、外架补贴款30000元不计入合同期内工程款和钢管扣件超期租金。关于焦点二。虽然合同约定***钢管材料由其自行保管，损失由其自行承担，但是，昊天公司在何小娟拒不拆除钢管，***、何小娟均不在场的情况下，组织人员自行拆除2#栋钢管及扣件，应当尽到妥善保管钢管材料的义务，否则，造成的损失应当予以赔偿。***父亲李某在场，并不能免除昊天公司对拆除的钢管扣件的保管义务。关于赔偿金额问题。郴宏评报字［2020］第66号《湖南宜林律师事务所委托的***在宜章县大汉龙城二期一组团2#栋工地外架钢管损失价值资产评估报告》以建筑面积计算出所需钢管，扣除2019年11月15日、26日、27日、12月8日五次由昊天公司或大汉公司人员签名的清单，确认丢失钢管价值19.93万元，计算方式并无不当，但是，所评估损失价值数据不完整，昊天公司提供的施工记录中，国庆前借给钢管公司6米钢管100根、10月19日拖走6米钢管300根，有李某的签名，一审法院予以确认，应当从评估损失金额中予以扣除，按每250米为一吨计算，应扣除9.6吨（6米×400根÷250米=9.6吨）即33600元（以市场价3500元／吨计算），赔偿金额确认为165700元。昊天公司主张***自证丢失钢管材料，并自行委托鉴定机构作出损失近20万元的鉴定结论，证据不足，程序不符，未提供相关证据予以证实，一审法院不予采信。鉴定费属于当事人辅助诉讼的费用，属于诉讼费用的范畴，应当由败诉方负担，部分败诉的根据案件具体情况决定当事人各自负担的金额。***垫付的6000元鉴定费由昊天公司负担4988元，***负担1012元。关于焦点三。《钢管外脚手架搭设施工合同》系昊天公司与***签订，高春红仅为昊天公司代表，虽然此前高春红以其个人名义向一审法院提起过诉讼，但是，本案反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，昊天公司才是与本案有直接利害关系的法人，***主张昊天公司所提反诉主体不合法，一审法院不予采信。关于焦点四。1、对于***的职责，合同约定，所有防护棚的搭设要严格按照规范要求，拆除的钢管及扣件必须全部从施工电梯运下，做到工完场清，各项工作必须与主体施工同步。据此，***在外架工程进度款已经支付、主体工程完工、外架拆除条件满足的情况下，拒不拆除2#栋外架，已构成违约，由此给昊天公司造成的经济损失应当予以赔偿。2、***就反诉答辩称，资产评估施工人员大部分是虚假签名，结论违法。一审法院经审查，《高春红与***承揽合同纠纷一案损失价值评估报告书》以2020年3月31日为评估基准日，各项损失计算合理，并未将***所称虚假签名施工人员工资计入昊天公司损失，但是，计损时间应当按照昊天公司2019年8月31日向何小娟（***）发出的《工作联系函》明中确的9月10日的次日（即9月11日）为起算点，截至10月23日，共42天。评估报告各项损失以计损时间42天作相应调整，其中，施工升降机1台租金28800元调整为16800元（12000元÷30天×42天）、操作人员工资损失4000元调整为2333元（4000元÷72天×42天），管理人员工资损失17560元调整为10243元（17560元÷72天×42天），2#栋外架拆除的工资26828元以工程量计算不予以调整，调整后损失合计56204元。3、昊天公司反诉请求***赔偿其因逾期拆除2#栋外架导致的违约金支出72000元，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决如下：“一、湖南昊天建设有限公司支付***搭设宜章大汉龙城二期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#栋外脚手架工程钢管、扣件超期租金160559.56元。二、湖南昊天建设有限公司赔偿***宜章大汉龙城二期工程2#栋外脚手架钢管丢失损失165700元。三、湖南昊天建设有限公司支付***垫付的鉴定费4988元。四、***赔偿湖南昊天建设有限公司因宜章大汉龙城二期工程2#栋外脚手架迟延拆除造成的经济损失56204元。以上一、二、三项与四项相抵，湖南昊天建设有限公司应支付***275043.56元，此款于判决生效后十日内付清。五、驳回***其他诉讼请求和湖南昊天建设有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10812元，财产保全费4120元，合计14932元，由湖南昊天建设有限公司负担5410元，***负担9522元。反诉案件受理费1641.5元，由***负担618.5元，湖南昊天建设有限公司负担1023元。”

二审期间，***提交以下证据材料：证据1施工照片、证据2竣工建设图1#、2#、3#、5#、6#、7#、地下室#，拟证明***实际参与建筑施工面积除楼层外还有地下室面积，可从竣工图中确认建筑总面积远大于43367㎡，但验收确认的建筑面积为43367㎡，符合法律规定和合同约定。

昊天公司质证认为：对证据1施工照片三性有异议，这些照片来源不清楚，无法体现钢管属于何人，场地位于何处，无法证明***主张的证明目的。对证据2竣工建设图1#、2#、3#、5#、6#、7#、地下室#，对合法性及证据形式有异议，这些图纸没有相关部门或经办人签章，没有任何主体对这些图纸的真实性、客观性承担责任，***在证明目的中陈述竣工图中载明的建筑面积远超过43367㎡，但竣工验收备案表是相关行政机关参与的验收备案资料，43367㎡的面积是真实的，但这是建筑施工面积，不是钢管外架搭设施工面积。该竣工图与相关行政机关验收有差异，对其真实性有异议。

昊天公司提交以下证据材料：“刑事案件卷内文书”中的：证据1.《送达回证》（P2），拟证明何小娟已签收宜公（治）不立字[2020]0124号《不予立案通知书》。对该《不予立案通知书》未申请复议，表明其同意和认可公安的调查结论和不予立案的决定；证据2.宜公（治）不立字[2020]0124号《不予立案通知书》（P3），拟证明（1）大汉龙城二期2#的钢管、扣件自2019年10月14日后的撤除期间和撤除以后不存在被盗的情况；(2)在钢管扣件不存在被盗的情况下出现短少情况，唯一情形是何小娟自行转移或隐瞒了钢管、扣件数量；证据3.2020年11月19日公安干警对何小娟的《询问笔录》（P10-P11），拟证明（1）2#的扣件在何小娟从拘留所出来前就被租赁公司拉走；（2）租赁公司从2#拉走扣件没有经昊天公司交接、点数，也不需要昊天公司交接、点数。（3）何小娟从拘留所出来后的一个多月时间里均没有及时对2#的钢管、扣件进行管理。（4）何小娟从2#拉走钢管并没有向昊天公司及其工作人员交接、点数，而是自行邀请与2#钢管脚手架搭设施工没有合同上的权利义务关系的大汉集团的个别人员交接、点数。（5）昊天公司在10月14日开始拆除2#钢管脚手架时向***的父亲支付了1万元的费用；（6）鉴定结论对2#所使用的钢管、扣件数量是折算出来的数量，而不是实际数量；折算的方法、数量经双方约定认可可以作为市场交易的依据，但不能作为侵权赔偿和违约赔偿的依据；（7）何小娟从2#拉走的钢管、扣减只有大汉集团个别人的签字，并没有昊天公司签字确认，而大汉集团是开发商、昊天公司是承建商，二者是不同的市场主体和责任主体，大汉集团不能代表昊天公司对何小娟拉走的钢管进行数量的确认；证据4.2020年11月30日公安干警对昊天公司项目负责人高春红的《询问笔录》[P17-P18]，拟证明（1）2019年10月14日昊天公司在拆除2#外架前通知了***的父亲李某在场，并向其垫付了10000元的清运管理费用。（2）2#外架拆除期间，李某亲自在现场指挥外架钢管、扣件的存放。（3）2#外架拆除期间，李某已经运走部分钢管、扣件，且未经昊天公司交接、清点；证据5.2020年11月19日公安干警对李某的《询问笔录》[P19-P22]，拟证明（1）2#拆除的外架钢管架全部对方在2#旁边的空坪，否认有被泥土、砂石掩埋的情况；（2）大汉龙城3期开工后，2#拆除的外架有一部分拉到了大汉龙城3期工地，大汉龙城项目部的工作人员点了数，未经昊天公司人员点数、交接；（3）大汉龙城项目部对拉至3期工地的外架点数、交接的目的是核对、点清大汉龙城3期工地接受钢管的数量，而不是核对、清点2#所有拆除下来的钢管数量。（4）昊天公司在拆除2#外架时向李某支付了10000元的费用，从付款的时间节点分析，这个时间按合同并没有付款的约定，而该时间正是昊天公司开始拆除2#外架时，其款项性质应当是2#外架清运的费用。（5）李某自认2#外架拆除期间一直在现场看着昊天公司拆除2#钢管，直至全部拆完。（6）由李某经手点数交接了2#拆除的扣减给钢管租赁公司，并未经昊天公司交接、点数，同时也证明了李某并非是其自称的工地杂工，而是负责钢管扣件看管、清运的管理人员；证据6.2020年11月17日公安干警对2#外架拆除施工人吴贵海的《询问笔录》[P31-P32]，拟证明2#外架拆除期间，李某在拆除现场看管钢管、扣件；证据7.2020年11月12日公安干警对大汉二期安全员邹复进的《询问笔录》[P52-P55]，拟证明李某参与了2#外架拆除的阻工，表明李某并非其自称的杂工，而是***的权益代表人和实际代理人之一；证据8.2020年11月11日公安干警对报案陈永昌的《询问笔录》[P67-P70]，拟证明2#钢管在拆除时和拆除后不存在被盗的情况；证据9.2020年11月13日公安干警对工作人员黄土亮的《询问笔录》[P70-P80]，拟证明2#钢管在拆除时和拆除后不存在被盗的情况；证据10.2019年10月14日李某领取2#现场清理费的《领款凭单》[P124]，拟证明（1）2019年10月14日李某在昊天公司开始代为拆除2#外架的当天领取了10000元现场清理费，该款支付的时间节点证明该款的性质是用于2#外架拆除的现场清点和管理；（2）同时证明昊天公司代为履行拆除义务时同志了外架搭设承包人的代理人并提前预支了现场清理费用，合同公司代为履行的行为尽到了相应的注意义务；证据11.宜章县公安局治安管理大队《关于何小娟信访事项办理情况的报告》[P149-P156]，拟证明公安机关通过调查认定了以下案件事实：（1）***的父亲在2#外架拆除期间一直在现场看管拆下来的钢管脚手架。（2）昊天公司履行了相应的告知义务。（3）2#外架拆除下来后，何小娟、李某均怠于行使钢管的清运义务。（4）***方面在清运2#钢管、扣件时，只是与开发商清点了部分由开发商拉走的钢管，并未与昊天公司交接。（5）昊天公司代为履行拆除2#外架的目的是为了实现其顺利完工的目的，不具备应当承担民事责任和行使责任的违法性。

***质证认为：针对证据1、2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据不能证明2#拆除外架不具有损失。刑事立案只能证明是否构成刑事犯罪，不能证明2#存在强拆钢管造成损失的事实；对证据3真实性、合法性无异议，关联系有异议，该证据恰恰证明了钢管损失达到了19万余元，及评估损失结果的来源。***的鉴定损失没有包含扣件损失。被拉走的钢管经第三方确认，第三方与本案没有利害关系，该结果客观可信；对证据4三性均有异议，该笔录中陈述的事实与其他人的《询问笔录》中陈述的内容相矛盾。高春红支付10000元并非用于拆除钢管，李某在笔录中陈述了10000元用于清理3#地下的短钢管、废旧钢管，且李某也没有明了该10000元用于什么；对证据5、6、7、8、9三性均有异议，李某没有同意高春红进行拆除2#，且拆除后的钢管就堆放在2#旁边的空坪上，没有妥善保管。高春红支付的运费是用于清理3#的短钢管等。其他人的《询问笔录》也可以证明2#钢管没有经同意，昊天公司自行拆除，而后随意堆放至空坪上。以上证据能够证明2#钢管由高春红自行拆除、随意将钢管堆放在空坪上无人保管的事实；对证据10，该领条用于清理3#的短钢管，与本案无关；对证据11，真实性、合法性无异议，该证据恰恰证明了2#存在强拆、钢管丢失的事实。

本院对***、昊天公司提交的证据材料在本院认为部分一并阐述。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷,争议焦点为：一、建筑面积该如何确定；二、昊天公司是否应当赔偿***2#栋钢管损失；三、***是否应当赔付昊天公司因2#号栋外架迟延拆除造成的损失。

关于争议焦点一。昊天公司作为甲方与乙方***签订的《钢管脚手架搭设施工合同》系合同双方的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，为合法有效合同，双方应全面履行合同约定。案涉合同约定：合同总价款按施工图建筑面积计算（合同总价款=建筑面积×承包综合单价），承包综合单价为33元/㎡，结算时以实际完成建筑面积为准。该合同并无“建筑面积”的计算规则，双方约定的“建筑面积”也不明确、具体，双方一直未对案涉工程的建筑面积及工程总价款进行结算。***上诉主张工程款应按工程备案的总建筑面积43367㎡为准进行结算；昊天公司抗辩认为工程款应按照案涉合同约定的结算方式，以实际完成建筑面积为准进行结算。一审法院询问何小娟在计算2#栋超期租金面积问题时，何小娟称是按照项目经理张贴在项目门口的面积，并根据昊天公司工作人员王某制作的《外架钢管扣件延期租金计算明细》中确定的各栋面积，据此认定建筑面积为33933.62㎡。根据审理查明的事实以及***二审期间提交的证据材料，案涉六栋住宅楼包括主楼、裙楼、地下室，备案建筑面积为43367㎡，33933.62㎡只是超期租金面积且未完全包括地下室与裙楼施工完工后进行了填土形成了地下楼层的面积。昊天公司认为六栋楼部分裙楼并非全部由***施工，其未提交证据证明在地下楼层填土前的部分地下室和裙楼外脚手架并非是***施工的，***亦认可昊天公司说法并称不是自己不做而是对方不要他做,且双方均未提交有效证据证实案涉工程的实际施工面积。本院认为双方在43367㎡与33933.62㎡相差的9433.38㎡是否计算工程款产生争议，且无法确定实际施工面积的情况下，兼顾案涉合同的实际履行情况、双方当事人的利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对有争议的面积各按50%计算实际施工面积符合客观事实和公平原则，即实际施工面积为33933.62㎡＋（43367㎡-33933.62㎡）/2=38650.31㎡，案涉工程款为38650.31㎡×33元/㎡=1275460.23元。自合同签订日至2019年10月14日，昊天公司按工程进度款陆续向***支付进度款1121000元，现昊天公司尚欠***工程款为154460.23元。

双方当事人对超期租金的费用均无异议，一审法院就超期租金的费用进行了详细的阐述，本院予以认可并不再赘述。但不应再计算一审法院认定的超出合同总价款的11950.54元，现昊天公司还应付***外脚手架钢管扣件超期租金160559.56元。

关于争议焦点二。“钢管丢失”与“钢管被盗”是两个不同的概念，昊天公司二审提交的证据证明2#栋钢管不存在被盗的情况就认定无需赔偿***钢管损失缺乏事实依据，其也并未提交有效证据证明***、何小娟对钢管丢失存在过错，本院对昊天公司提交的证据材料均不予采信。2#栋外钢管及扣件系昊天公司在何小娟拒不拆除钢管且***、何小娟均不在场的情况才组织人员拆除的，理应尽到妥善保管钢管材料的义务。故一审法院判令昊天公司赔偿***钢管损失，有事实依据和法律依据，本院予以支持。

关于争议焦点三。***上诉称《高春红与***承揽合同纠纷一案损失价值评估报告书》所依据的是施工人员虚假签名的工资表，该报告书不应作为判令***赔偿昊天公司经济损失的依据。上述评估报告书因关于计算各工种施工人员外架误工补贴的佐证资料不足，并未计算施工人员的工资，故本院对***的该上诉理由不予采纳。依照案涉合同约定，作为合同乙方的***必须做到工完场清，不得乱堆乱放，各项工作必须与主体施工同步。一审法院在主体工程完工、工程进度款已支付且外架拆除条件满足的情况下，***拒不拆除2#栋外架已违反了合同约定，判令***承担对昊天公司造成经济损失的赔偿责任，并无不当。

综上所述，***的上诉理由部分成立，本院予以支持；湖南昊天建设有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持湖南省宜章县人民法院（2020）湘10民初1770号民事判决第二、三、四项即“二、湖南昊天建设有限公司赔偿***宜章大汉龙城二期工程2#栋外脚手架钢管丢失损失165700元；三、湖南昊天建设有限公司支付***垫付的鉴定费4988元；四、***赔偿湖南昊天建设有限公司因宜章大汉龙城二期工程2#外脚手架迟延拆除造成的经济损失56204元”；

二、撤销湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初1770号民事判决第一、五项，即“一、湖南昊天建设有限公司支付***搭设宜章大汉龙城二期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#栋外脚手架工程钢管、扣件超期租金160559.56元；五、驳回***其他诉讼请求和湖南昊天建设有限公司其他反诉请求”；

三、湖南昊天建设有限公司支付***搭设宜章大汉龙城二期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#栋外脚手架工程钢管、扣件超期租金161750.1元；

四、湖南昊天建设有限公司支付***宜章大汉龙城二期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#栋外脚手架工程款154460.23元；

以上判项相抵，湖南昊天建设有限公司应支付***430694.33元，此款于本判决生效后十日内付清。

五、驳回***其他诉讼请求和湖南昊天建设有限公司其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10812元，财产保全费4120元，合计14932元，由湖南昊天建设公司负担5303.6元，***负担9628.4元。一审反诉案件受理费按一审判决执行，即一审反诉案件受理费由***负担618.5元，湖南昊天建设有限公司负担1023元。二审案件受理费9666元，由湖南昊天建设有限公司负担6690元，由***负担2976元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李建湘

审 判 员　罗燕青

审 判 员　林海波

二〇二一年九月十日

法官助理　高尚书

法官助理　李　敏

书 记 员　邓宇岑

附：相关的法律条文

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。