北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司与杭州汇达绿地有限公司房地产价格评估合同纠纷一案二审民事裁定书

山东省济南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁01民辖终127号

上诉人（原审原告）：北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司，营业场所山东省济南市历城区。

负责人：王玉平，经理。

被上诉人（原审被告）：杭州汇达绿地有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。

法定代表人：陈忠庆，董事长。

原审第三人：山东外海置业投资有限公司，住所地山东省济南市槐荫区。

法定代表人：邱治国，执行董事。

上诉人北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司（以下简称北京中天公司山东分公司）与被上诉人杭州汇达绿地有限公司（以下简称杭州汇达公司）、原审第三人山东外海置业投资有限公司（以下简称山东外海公司）因合同纠纷一案，北京中天公司山东分公司不服山东省济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初432号民事裁定，向本院提出上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序由审判员独任审理。

2021年1月14日（立案时间），北京中天公司山东分公司作为原告以杭州汇达公司作为被告、山东外海公司作为第三人向原审法院提起诉讼。

在原审提交答辩状期间，被告杭州汇达公司对案件管辖权提出异议，认为：本案属于服务合同纠纷，双方未约定管辖法院，亦未约定合同履行地，原告北京中天公司山东分公司与被告杭州汇达公司的住所地均不在山东省济南市槐荫区辖区内，服务合同亦未实际履行，故本案应由被告住所地的人民法院管辖。请求将本案移送杭州市萧山区人民法院审理。

本案在一审期间，原告北京中天公司山东分公司针对其诉求主要提交以下证据：

（1）2011年1月12日，北京中天建华工程造价咨询有限公司（以下简称北京中天公司）与山东外海公司（委托方）签订《山东省工程造价咨询合同》，约定:山东外海公司委托北京中天公司对其投资建设的外海中央花园一期工程提供工程造价咨询服务。其中《山东省工程造价咨询合同专用条件》部分“施工单位应承担的结算审计费”约定为“施工单位承担的结算审计费=（核减额-送审值×5%）×5%，施工单位承担的结算审计费用事项，由委托方与施工单位书面约定，施工单位承担的结算审计费用，在施工单位确认确定审定结算值后，由委托方从施工单位工程款内扣除后代为支付给咨询单位。”。

（2）2017年11月5日，针对施工单位应支付的景观工程造价咨询费的付款事宜，杭州汇达公司与北京中天公司山东分公司签订《协议》一份，主要载明：经双方协商同意杭州汇达公司应向北京中天公司山东分公司支付咨询费25万元，本结算审核成果于2017年11月25日前由咨询单位报建设单位预算部后，杭州汇达公司支付3万元咨询费，剩余费用待建设单位集团公司审核完成出具报告时一次结清，如果自本协议签订日起，满一年半期限时日止，非咨询公司原因造成的未出具三方会签的正式结算审核报告时，剩余咨询费用按本协议一次结清。

原审法院认为，本案为服务合同纠纷，北京中天公司与杭州汇达公司签订的《山东省工程造价咨询合同》中，未约定合同履行地。本案争议标的为给付货币，原告作为接收货币一方其住所地为合同履行地。本案不论是合同履行地还是被告住所地均不在原审法院辖区内，被告杭州汇达公司提出的管辖权异议成立，本案应移送被告住所地的杭州市萧山区人民法院处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条第二款之规定，裁定如下：

被告杭州汇达绿地有限公司对案件管辖权提出的异议成立，本案移送杭州市萧山区人民法院处理。

上诉人北京中天公司山东分公司提起上诉称：1.本案为服务合同纠纷且缔约双方未约定合同履行地，本案争议标的系给付货币，上诉人作为接收货币一方其住所地为合同履行地，故济南市历城区人民法院对本案具有管辖权。2.本案系跟踪审计型服务合同纠纷，原审第三人的住所地及其投资建设的《外海中央花园一期工程》均位于山东省济南市辖区内，从节省司法资源及方便调查取证的角度出发，本案由济南市辖区的人民法院审理，更具备合理性及可操作性。请求撤销原审裁定，将本案依法移送至济南市历城区人民法院审理。

被上诉人杭州汇达公司在提交的答辩状中称：1.上诉人所提起的上诉实质为提起新的管辖权异议，且已超过答辩期限。上诉人在提起本案诉讼时具有多个管辖法院可供选择，其在原审法院起诉已实际行使了管辖法院的选择权。现上诉人又以提起上诉的形式要求将本案移送至济南市历城区人民法院，既不认可原审法院将本案移送至杭州市萧山区人民法院审理的裁定，亦否定了其向济南市槐荫区人民法院起诉时的选择，实质上系新的管辖权异议。上诉人所提出新的管辖权异议已经超过答辩期限，且浪费司法资源。2.在济南市槐荫区既非被告所在地、亦非合同履行地的情况下，原审裁定根据被上诉人在原审答辩期内提交的管辖权异议，将本案移送被告住所地的人民法院处理，认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审裁定。

本院经审查认为，上诉人以原审第三人与北京中天公司签订的《山东省工程造价咨询合同》、以及其后上诉人与被上诉人签订的《协议》等为据提起诉讼，就本案纠纷所涉及外海中央花园一期工程造价咨询服务的费用，存在以下法律关系：

首先，北京中天公司（咨询单位）与山东外海公司（委托方）之间的工程造价咨询服务合同关系。在上述合同中，就施工单位承担的结算审计费用，载明由委托方与施工单位另行书面约定，施工单位承担的结算审计费用，在施工单位确认确定审定结算值后，由委托方从施工单位工程款内扣除后代为支付给咨询单位。

其次，因山东外海公司进入破产重组等因素，上诉人作为咨询服务合同的实际履约方径直与工程施工单位的被上诉人就施工单位应支付的景观工程造价咨询费，双方签订的《协议》法律关系。在上述协议中，载明结算审核成果待建设单位集团公司审核完成出具报告时结清，但在协议签订后特定时间内，非咨询公司原因造成的未出具三方会签的正式结算审核报告时，剩余咨询费用按协议约定一次结清。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。

最高人民法院《关于适用的解释》第十八条规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

在原审第三人与北京中天公司签订的《山东省工程造价咨询合同》、以及上诉人与被上诉人签订的《协议》中，对于合同履行地点均未作约定。上诉人系依据《协议》诉求被上诉人支付所欠涉案工程施工单位应支付的工程造价咨询费用。本案争议标的为给付货币，上诉人作为接收货币一方其住所地即为合同履行地，位于山东省济南市历城区。即在本案合同纠纷中，作为被告住所地的浙江省杭州市萧山区人民法院和作为合同履行地的山东省济南市历城区人民法院对案件享有管辖权。

上诉人作为原告在提起本案诉讼时，基于其诉讼便利对于管辖法院具有选择权。但上诉人起诉时对管辖法院的选择，应以不得违反法律规定和不损害对方当事人程序利益为限。而上诉人却将原审法院作为合同履行地提起诉讼，不符合上述合同纠纷现行地域管辖的法律规定。原审法院在对本案纠纷不享有管辖权、且被上诉人为此在法定期限内提出异议的情况下，裁定将本案移送被告住所地的人民法院处理，符合有关法律规定，对此上诉人应承担错误选择管辖法院的诉讼风险。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　刘　卫

二〇二一年四月三十日

书记员　亓玉红