某某、浙江上风建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙01民终8977号

上诉人（原审被告）：***，男1968年7月28日出生，汉族，住浙江省绍兴县。

上诉人（原审被告）：浙江上风建设有限公司，住所地：浙江省上虞市上浦镇。

法定代表人：潘文燕，执行董事。（未到）

委托诉讼代理人：马超、龚家勇，浙江金道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年6月20日出生，汉族，住上海市闵行区。

委托诉讼代理人：陈大方，浙江百畅律师事务所律师。

原审被告：杭州市城乡建设委员会，住所地：浙江省杭州市江干区解放东路18号市民中心D座。

法定代表人：孔春浩，主任。

委托诉讼代理人：廖志松，浙江金道律师事务所律师。

原审被告：杭州市上城区中山中路保护与综合整治指挥部，住所地：浙江省杭州市上城区中山中路153号三楼。

法定代表人：李晟曙，副主任。

委托诉讼代理人：何英齐、钱荀，浙江五联律师事务所律师。

上诉人***、浙江上风建设有限公司（以下简称上风公司）因与被上诉人***、原审被告杭州市城乡建设委员会（以下简称城乡建委）、原审被告杭州市上城区中山中路保护与综合整治指挥部（以下简称中山中路指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：***与上风公司系挂靠关系。2009年5月，中山中路指挥部（作为发包人）与上风公司（作为承包人）订立《建设工程施工合同》，约定：上风公司工程为杭州中山路综合保护与有机更新工程核心示范12号地块G、H、I、J楼；工程内容为施工图纸以内的土建、安装、装修工程及工程量清单中明确的工作内容；合同价款为12062103元；双方还对其他条款进行了约定。上述合同由挂靠上风公司的***组织施工，后***将其中H号的楼相应工程分包给***。***出具承诺书，***在承诺书经手人栏签名，载明：收费标准按甲方总决算为准收税管费13%，包括水电指挥，乙方付押金500000元等。2010年2月26日，***和***签订协议书，约定：决算总工程款20%作为税管费收取给***（原协议书上括号内内容无法理解），如老图上投标价或不更改按原协议办理。2012年1月14日，***出具承诺书，承诺：（不是本人承包的项目H楼外墙干挂、钢椅、暖通、隔音、水电、室外等零星工程与本人无关）但是按现在12号地块总工程送审总价的1%作为送审费用，由***个人承担总工程送审造价的0.7%作为送审的支出费用。案涉工程于2011年9月通过竣工验收。审理中，***与***对于实际发生的总水电费为537903元陈述一致。

2009年6月起，***在***持有的领用记录本上签名领用款项，其中***签名金额为6804821.02元，***对其上述签名中有异议部分514130元，其中已包括水电费39894元；未签名部分***未认可。2009年6月16日，梁金兴（系***妻妹）向***出具收条，载明收到***散装水泥款100000元。2009年7月15日，梁金兴向***出具收条，载明收到***散装水泥调支票50000元。2009年7月15日，梁金兴向***出具收条，载明收到***劳务保证金230000元。2009年12月3日，***向***出具收条一张，载明收到***30000元。2013年3月16日，***向***出具借条一张，载明借到***216000元，用于支付材料款，但双方对该笔款项的支付发生争议。2013年8月17日，***向***出具借条一张，载明借到***50000元。2014年1月28日，***向***出具借条一张，载明借到***30000元。

在诉讼过程中，经***申请，原审法院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司（以下简称信达公司）对案涉工程造价进行鉴定，2018年2月6日信达公司出具《工程造价咨询报告书》鉴定结论为：杭州市中山路综合保护与有机更新工程核心示范区12号地块H楼设计变更后***所施工的土建部分工程造价11487260元。之后，信达公司又出具了补充报告并对相关问题进行书面回复。***为此支出鉴定费98312元。

***的诉讼请求为：1.判令***立即支付***工程款10128554元（即按H楼工程总造价16662456.75元减去已实际支付的款项6533902.75元计算），并支付自工程竣工次日起至判决确定的履行期限之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.判令上风公司在其对上述工程款欠付工程价款范围以内承担对***的支付责任；3.请求判令城乡建委、中山中路指挥部共同在欠付工程款范围内承担支付责任；4.本案鉴定费、诉讼费由***、上风公司、城乡建委、中山中路指挥部承担。

原审法院认为：***与***之间的建设工程分包合同系当事人真实的意思表示，由于***和***作为自然人并不具备相应的施工资质，上述合同因违反法律强制性规定而归于无效，但基于建设工程已经施工完毕并通过竣工验收，故***有权要求参照合同约定支付工程价款。双方争议的焦点为：一，案涉工程结算造价的金额；二，案涉工程已付款项的金额；三，案涉工程应扣款项的金额。四，上风公司、城乡建委、中山中路指挥部应否承担相应的付款责任。

对于争议焦点一，原审法院认为，其一，根据信达公司《工程造价咨询报告书》，案涉工程造价为11487260元，该结论基本客观，在此基础之上原审法院对部分项目的金额予以调整（见其二）。其二，根据信达公司补充报告及回函，原审法院作如下调整：1、工程桩中钢筋笼调整为60.53T，总造价增加19100元；2、停工补偿按160天计算，总造价增加111349元；3、关于外墙粉刷问题，***承诺中表明外墙干挂等工程不在承包范围内，其提供的证据亦不能证明其主张，原审法院不予调整。其三，***与***对上述《工程造价咨询报告书》其他异议均未提供充分的证据证明自己主张，原审法院不予采信。综上，案涉工程总造价为11617709元（11487260元+19100元+111349元）。

对于争议焦点二，原审法院认为，其一，对领用记录中***签名款项6804821.02元，其中2009年6月17日100000元和7月16日50000元系***用现金换取的支票，有收条两张予以佐证，该150000元应当予以扣除；***陈述部分款项200000元因记错应为20000元，其提供的证据不足以证明该主张，原审法院不予采信；所谓审计费及其他现金、水电费、印花税等部分，***签字予以确认，应属应扣款，但为计算方便，上述款项计入本项。其二，对***出具的收条一张和借条三张，2009年12月3日收条所载30000元、2013年8月17日借条所载50000元、2014年1月28日所载30000元，事实清楚，从减少诉累的角度，本案中一并予以处理，应当在工程价款中予以扣除；对2013年3月16日借条，双方争议较大，因借条本身内容确实存在歧义，本案中无法查明相关事实，不宜在本案中一并处理，双方对此可另行主张。其三，保证金部分，2009年7月15日，梁金兴向***出具收到***劳务保证金230000元收条，考虑双方在确实有押金的约定，结合梁金兴的身份，对该笔款项原审法院予以确认。综上，案涉工程已付款为6534821.02元（6804821.02元-150000元+110000元-230000元）。

对于争议焦点三，原审法院认为，其一，税管费部分，***与***就税管费的标准有两个不同的约定，分别为13%和20%，但20%适用的条件双方约定并不明确，就此双方未向原审法院递交相应的证据，故原审法院以13%确定税管费的标准，据此，相应的税管费为1510302.17元。其二，审计费，已付款中已经予以计算，应扣款中不再计算。其三，水电费，经过询问，***与***承诺书中所谓“包括水电指挥”并非水电费的意思。双方一致认可总工程价款大约2200多万，实际发生的总水电费为537903元。据此，原审法院酌定***应承担水电费267894元，扣除已付款中已计算的37894元，应扣款项中，需计入230000元。综上，应扣款项部分为1740302.17元（1510302.17元+230000元）。

对于争议焦点四，原审法院认为，其一，***与上风公司系挂靠关系，上风公司相应的债务承担共同偿还责任，因此，***相应的诉讼请求原审法院予以支持。其二，城乡建委并非案涉工程的合同主体，***提供的证据不足以证明城乡建委系建设单位，故对***要求城乡建委承担责任的请求，原审法院不予支持。其三，中山中路指挥部已经按照合同约定支付了所有的工程进度款，余款部分尚未进行结算，***要求中山中路指挥部承担责任不能成立，原审法院不予支持。

综上，***与上风公司应共同支付***工程价款3342585.81元（11617709元-6534821.02元-1740302.17元）。因***与***之间的建设工程分包合同无效，原审法院酌定***、上风公司应自起诉之日（2016年9月8日）按中国人民银行同期贷款基准利率向***支付至判决确定的履行之日止的利息损失。鉴定费98312元，原审法院根据双方的过错，酌定由***与***、上风公司各半负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***与上风公司于判决生效之日起十日内共同支付***工程价款3342585.81元，并支付自2016年9月8日至判决确定的履行之日止相应的利息损失（以3342585.81元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。

如果***、上风公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

预收案件受理费82571元，由***负担49030元，由***、上风公司共同负担33541元。鉴定费98312元，由***负担49156元，由***、上风公司共同负担49156元。

宣判后，***、上风公司不服，向本院提起上诉称：1、梁金兴签字的收条涉及2009年6月16日的散装水泥款10万元，2009年7月15日的散装水泥调支票5万元及劳务保证金23万元应由***支付，且已经结算，不应再行从已付款中扣除。2、原审法院关于***借款现金216000元未予作为已付工程款扣除不合情理，***在没有收到款项的情况下，不会出具借条。原审法院以该笔款项存有争议为由不予处理有悖情理，增加当事人讼累。3、涉案工程包括了水电安装、外墙幕墙、通风工程等。***、上风公司施工，作为窝工赔偿，不应由全部由***获得。4、案涉工程尽管不是全部由***承揽施工，但***施工的工程系主体工程，主体工程所使用的水电费明显要超过***、上风公司所作工程的水电费，现原审法院让***、上风公司与***各半承担水电费用有失公平。5、原审法院按照13%的标准结算税管费与上诉人***、***之间2010年2月26日签订的协议书约定不符，应按照20%的标准结算税管费。6、立即支付工程款及利息缺乏依据，该工程款是***承诺按照审计及进度款结算，此后***违背承诺造成无法与发包方结算。由此，产生的逾期付款责任应当由***自行承担。原审法院在因***原因无法与发包方结算而未取得工程款的情况下判令***、上风公司支付***工程款并要求***、上风公司支付2016年9月8日起的利息于法无据、有失公平。综上，请求：改判***应付给***工程款965243.462元，本案诉讼费及鉴定费用由***负担。后，***、***又补充上诉意见认为：1、停工天数应按127天计算，但一审判决按160天计算，停工损失多计算了33天即111349元。2、停工补偿总费用713977元，仅一半应给***，另一半应当给***。3、2013年3月16日《借条》的21.6万元，未在本案中一并处理错误。4、一审判决没有采纳20%税管费是错误的。5、一审判决第3页记载“总水电费为537903元”，没有采纳H楼水电费实际是468416元，存在重大遗漏，导致判决有误。6、违约金、审计费应由***承担一部分，一审中未处理存在遗漏，二审中应当扣减。7、***在2014年1月28日付了***（妻子）26万元，应当在本案中扣减。8、塔吊租用共17.4527元、深井电费137913元、卫生间地砖13152元应该由***承担。9、利息损失不应从2016年9月8日计算，应从2019年4月22日计算。

针对***、上风公司的上诉，***发表答辩意见称：请求驳回上诉人请求。第一，对由***支付的理由有异议，钱也并未结算。一审认定的这个结论，从已付款中扣除是正确的。前面所讲的10万元、5万元、23万元，对数字没有异议，但是领用表里面记载着这些款项是***通过现金支付给***、上风公司的。所以，领用款的数字实际上没这么多。因此，一审法院就把这些数字已付款里面扣掉了。第二、***、上风公司主张的216000元要作为扣除，***没有收到过这笔款项出具的借条，而且当时收到的借条的原因是为了让***、上风公司向第三方支付。事实上，***、上风公司没有支付给第三方，因此借条项下的款项是不存在的。一审法院认为查不清，***认为一审法院事实无法认定，***对此也没有意见，可以另行主张。第三、关于误工赔偿里面的款项，通过审计出来的，没有任何依据。***的施工内容是按照施工情况、误工情况得出来的。这是依据审计。所以***、***也没说明理由，站不住脚，没审计的款项是按照***的施工范围、窝工情况，这笔款项是***的。因此，第三项没有事实依据及理由。第四、关于水电费的承担。一审法院判决各半承担，一审认定正确，符合常理。第五，关于结算税管费。一审法院认定该事实、法律适用都没有问题。关于第六项利息问题，在施工完成之后，就应该支付。利息是少了，只不过***也就没上诉了。至于***、上风公司所说的***违背承诺，造成无法与发包方结算，也是无稽之谈。***、上风公司也没有客观事实作为依据。所以，***、上风公司陈述由于***的原因这个事实不存在。

城乡建委发表意见称：城乡建委不承担责任，认可一审判决。

中山中路指挥部发表意见称：指挥部不承担责任，认可一审判决。补充事实：一审判决后，中山中路指挥部与上风公司完成了关于杭州市中山路综合保护与有机更新核心示范工程12号地块G、H、I、J楼的结算，二审开庭前中山中路指挥部已经支付工程款（支付了一部分给上风公司，其余已转入原审法院账户）并协助了履行义务。

二审举证期限内，城乡建委、中山中路指挥部均未提交属于二审程序的新的证据。***向本院提交如下证据材料：

1、对账单；2014年1月28日，拟证明：***在2014年1月28日支付***的妻子屠幼香26万元，该款项应当认定为***支付给杨玉苗的工程款。在***应得工程款里扣减。

2、价款结算审计材料一组，包括2-1杭州市上城区审计局政府投资工程项目价款结算审计征求意见书；2019年2月22日2-2，杭州市上城区审计局价款结算审计结果的函；2019年4月22日2-3资金往来结算票据。拟证明：1、2019年4月22日，杭州市上城区审计局才出具了价款结算审计结果的函进行了最终的结算付款。***对***的最终结算付款义务，也应当从2019年4月22日开始在此之后才可以主张逾期付款的利息损失。2、2019年12月20日，中山中路指挥部向上风公司代收审计费18184590.38元，收违约金102628.77元。***应承担违约金51314.385元、审计费64606.633元。

3、真空深井价格及用电分析表；证明：真空深井的电费是137913元。应当在***应得工程款里扣减。

上述证据材料经出示，上风公司发表意见称：对证据均无异议。

***发表意见称：证据1，26万收到了，是***向***归还的借款，并非工程款。证据2，形式真实性认可，实质真实性无法确定，无法证明证明目的1，证明目的2，无法证明与***有关，关于审计费已经扣除，也不存在违约金。证据3，其单方制作，对真实性有异议，关联性、证明目的有异议，电费已经评估确定，电费分担一审已确定，无法达到其证明目的。

城乡建委发表意见称：对证据均不知情，由法庭核实。

中山中路指挥部发表意见称：证据1、3无法确认，指挥部没有参与；证据2三性认可。

本院经审核认为，对证据1，***无异议，故对该证据予以采信。对证据2，***虽对其真实性提出异议，但中山中路指挥部确认该证据的真实性，故对该证据本院亦予以确认。对证据3，系上风公司单方制作，***对真实性提出异议，故对该证据不予采信。

***向本院提交如下证据材料：

借条1张，收条2张；证明：***提交证据1中的26万元是归还一张借条、两张收条的款项；且该款项发生于下沙工程。

上述证据材料经出示，***发表意见称：对该组证据的三性均有异议：1、该组证据均为复印件，无原件可供核对，***对真实性、合法性不认可。2、没有原件，说明***和***就借条、收条时结清的，没有纠纷。3、退一步讲，即使有原件，借条、收条发生在2008年2月1日、12月23日和2009年1月19日，均早于本案工程发生时间，和本案没有任何关系。4、***在2014年1月28日付了***妻子屠幼香26万元，发生在本案工程后，这26万元是***付给***的本案工程款，应在本案中扣除。

城乡建委、中山中路指挥部发表意见均称：与己方无关。

上风公司未发表意见。

本院经审核认为，***未提供该证据的原件，而***对该组证据的真实性不予认可，故本院不予采信。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院另查明，2019年4月22日杭州市上城区审计局出具《关于杭州中山路综合保护与有机更新工程核心示范12号地块G、H、I、J楼借款结算审计结果的函》，确定上述工程价款。该函同时载明：本工程净核减率超过10%，根据上政办函[2008]33号《上城区关于有效控制政府投资项目虚报造价现象的实施意见》第二条“审计净核减额超过送审价的10%以上的项目，超出部分作为计算资料失实追究责任，其净核减的10%计102628.77元作为违约金”的规定，建议建设单位对施工单位进行处罚。2019年12月20日，上风公司向中山中路指挥部支付代收审计费184590.38元，违约金102628.77元。

本院认为：一、关于停工天数的问题。黄国祥签署于2010年3月30日的施工联系单载明，本工程累计延长工期为161天。***、上风公司虽对该联系单的真实性提出异议，认为黄国祥的签名非其本人所签，但同时认可黄国祥为上风公司员工，且对黄国祥的签名不申请司法鉴定，故本院认为其异议不成立，原审法院认定案涉工程停工天数为160天有其事实依据，原审法院根据鉴定结论确定的停工补偿亦无不当。

二、关于2013年3月16日《借条》中的21.6万元应否在本案中一并处理的问题。本院认为，在建设工程施工合同履行过程中存在的借款关系，从减少当事人诉累的角度可一并予以处理，但除有证据证明以借款的方式支付工程款外，其本质上与建设工程施工合同并非同一法律关系，原审法院根据本案的情形不予处理符合法律规定，***可另行主张权利。

三、关于税管费的问题。***出具的承诺书中载明的税管费为13%，***和***签订的协议书中载明的税管费为20%，根据二审双方当事人的陈述，将税管费从13%调整为20%的前提条件为新图上幕墙价格调整或更改，而若“老图上投标价或不更改（协议书原文）”，则按原协议办理。现***二审中认为所发生的变化是***“目前没做了”，本院认为该情形不能作为调整税管费的依据，因此原审法院采用13%计取税管费并无不当。

四、关于H楼水电费的问题。由鉴定机构出具的鉴定报告中明确载明，H楼维护工程、土建工程、地基加固工程水电费共计468416元，本院认为应当以鉴定结论为准，水电费为468416元，该部分费用应当扣除。

五、关于***在2014年1月28日支付***妻子26万元应否在本案中一并处理的问题。本院认为，根据现有在案证据，并不能证明该款项与案涉工程直接相关，故而本院不予处理，***、上风公司可另行主张权利。

六、关于塔吊租用费用、深井电费和卫生间地砖的问题。对于塔吊租用费用，因有工程联系单佐证，故***、上风公司的此项上诉请求，本院不予支持。深井电费，***、上风公司并未提交有效的证据予以证实，且本案中关于水电费问题已经作出处理，故对***、上风公司的该项上诉意见，本院不予支持。案涉工程三、四层卫生间地砖，在鉴定初稿作出后，***即提出该异议，但鉴定机构已经查阅了投标文件，三、四层卫生间地面地砖为H楼施工范围，***未提交相应证据文件证实该部分非由***施工，故鉴定机构将其按合同计入，本院对该意见予以采纳。

七、关于利息损失的起算时间问题。因***作为经手人、***作为承诺人出具的承诺函中载明：项目经理***发包给***，收费标准按甲方总决算为准收税管费13%，故而本院认为，案涉合同虽然无效，但关于付款节点的约定可以参照，根据杭州市上城区审计局的函，案涉工程款的结算款于2019年4月22日确定，因此利息损失的起算时间应为2019年4月22日。

八、关于违约金问题。***在2012年1月1日出具的承诺书中载明：决算员编制的土建决算单价***已查看，本人要求按决算员编制的单价送给建设方。由建设方委托的审计事务所进行审计，由于建设方规定，如超过决算审计后的超额部分要进行相关的罚款，如超额部分的罚款由***承担。不是***承建的H楼外墙干挂装饰、钢椅、水电安装、隔音、室外等零星翻修工程，这个罚款与***无关。现杭州市上城区审计局出具的《关于中山路综合保护与有机更新工程核心示范12号地块G、H、I、J楼价款结算审计结果的函》中载明本工程净核减率超过10%，建议建设单位对施工单位进行处罚，上风公司亦向中山中路指挥部缴纳了102628.77元的“违约金”，基于该新证据，***、上风公司有权要求***承担相应部分的罚款，因此***、上风公司要求***承担该费用的一半，符合双方约定，应予以支持。

对于***、上风公司上诉所称的其他问题，原审法院的处理结果并无不当，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销杭州市上城区人民法院（2018）浙江0102民初1912号民事判决。

二、***与浙江上风建设有限公司于本判决生效之日起至日内共同支付***工程款3090749.42元，并支付自2019年4月23日起至本判决确定之日止的利息损失（以3090749.42元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

三、驳回***、浙江上风建设有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费82571元，由***负担57374元，由***、浙江上风建设有限公司共同负担25197元。鉴定费用98312元，由***负担49156元，***、浙江上风建设有限公司共同负担49156元。

二审案件受理费25818元，由***负担2735元，由***、浙江上风建设有限公司共同负担23083元。

本判决为终审判决。

审判长　　睢晓鹏

审判员　　陈　艳

审判员　　金瑞芳

二〇二〇年五月十一日

书记员　　姚丽萍