***与南通通明投资实业有限公司拍卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终1878号

上诉人（原审第三人）：南通拍卖行有限公司，住所地南通市环城南路4号。

法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。

原审原告：***。

原审被告：南通通明投资实业有限公司，住所地南通市青年中路111号。

法定代表人：高琦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘松波，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

上诉人南通拍卖行有限公司（以下简称南通拍卖行）因与原审原告***、原审被告南通通明投资实业有限公司(以下简称通明公司)拍卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第0076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

南通拍卖行上诉请求：1.撤销一审判决，依法按三方调解协议出具民事调解书；2.诉讼费用由原审原告、原审被告承担。事实和理由：1.本案一审时两次庭审，三方当事人就相关法律关系的处置均达成调解协议，三方当事人之间在第一次庭审后不再存在争议，一审之所以作出判决而未出具调解书完全是因为认为“三方调解协议可能涉及第三人利益”，我方认为一审认定的争议焦点没有事实依据。调解协议没有侵害任何第三人的合法权益。2.一审以“调解协议可能涉及第三人利益”而作出不出具调解书的决定，没有法律依据。3.一审以“调解协议可能涉及第三人利益”为由不出具调解书而作出驳回判决，不符合民事诉讼法及司法解释的规定。

通明公司辩称，1.一审对拍卖合同有关方面的争议处理正确，适用法律并无不当。2.三方的调解协议是否涉及到第三人的利益，我公司不清楚，请求法院依法裁判。

***向一审法院起诉请求：1.通明公司将南通拍卖行为我垫付的定金290万元直接归还给南通拍卖行；2.解除南通拍卖行与南通通能投资实业有限责任公司（以下简称通能公司）于2012年4月28日签订的《委托拍卖合同》、2012年8月10日南通拍卖行与我及通能公司签订的《协议书》、2012年8月11日的《拍卖成交确认书》。

南通拍卖行述称，***在通明公司处的竞拍保证金系我方实际支出，要求通明公司将***诉请的290万元退还给我方。

一审法院认定事实：2012年4月28日，通能公司（委托人、甲方）与南通拍卖行（拍卖人、乙方）签订《委托拍卖合同》，约定通能公司委托南通拍卖行对坐落于南通市××东路××号××幢的房屋进行拍卖，约定拍卖标的的底价为人民币6900万元，乙方拍卖的成交价不得低于该底价，拍卖期限自本合同生效之次日2012年4月29日起至2012年6月30日止。乙方应在此期限内举办拍卖会，对本合同所载的拍卖标的进行拍卖，如因甲方的原因造成延误，甲方或乙方可要求拍卖期限延期，但延长期限不得超过1个月，否则乙方有权要求中止拍卖，甲方退还保证金，当条件具备时继续由乙方拍卖；如因乙方的原因造成延误，则甲方有权终止本合同，乙方保证金不予退还。上述协议签订后，南通拍卖行向通能公司支付南通市××东路××号××幢房屋的拍卖保证金和通能公司委托的另一处房屋的拍卖保证金，共计人民币300万元。

2012年8月10日，***（甲方）、南通拍卖行（乙方）、通能公司（丙方）签订《协议书》，约定乙方受丙方委托于2012年8月11日对南通市××东路××号××幢易家桥综合楼等房产进行公开拍卖，甲方决定报名参加拍卖；乙方愿意将其已缴纳给丙方的300万元保证金作为甲方竞拍保证金，丙方表示认可；如甲方竞拍成交任一标的，则该300万元转作为甲方的竞买成交款，丙方不再退还乙方保证金，由乙方与甲方进行结算。8月10日，南通拍卖行将300万元转账至通能公司账户内。2012年8月11日，***在南通拍卖行举办的案涉房产的拍卖会上，经过竞价拍得案涉标的，成交价格为69004101.90元，拍卖成交确认书约定，拍卖成交后，双方不得反悔，买受人所交纳的保证金即作为成交定金，除定金外，其余款项（含拍卖佣金）在2012年10月11日前全部交清，逾期按违约处理，拍卖成交定金作自愿放弃处理，已付款项不予退还，违约者同时承担法律责任，如买受人违约，拍卖人有权对拍卖标的再行依法拍卖，再行拍卖所需的费用由原买受人承担。

拍卖成交后，***未向通能公司支付剩余房款。2013年4月10日，通能公司以邮件的形式向南通拍卖行发出《解除合同通知书》，通知书载明，由于***未能履行《拍卖成交确认书》规定的付款义务，经通能公司多次催要，也未能支付余款，***的行为已经构成违约，故通能公司正式通知***以解除案涉《拍卖成交确认书》。上述通知书发出后，南通拍卖行于2013年4月16日签收，后南通拍卖行将该通知书转交给***。

2013年4月11日，通能公司与案外人陶跃明签订《房屋买卖合同》，该份合同约定，通能公司以69004101.90元的价格将案涉房产转让给陶跃明，双方于当日办理了房屋过户手续。

另查明，2013年7月8日，通能公司与通明公司签订《公司合并协议》，通明公司吸收通能公司，2013年8月27日，通能公司因被吸收合并办理了工商注销登记。

一审诉讼中，***、通明公司、南通拍卖行三方达成一致协议：通明公司同意退还南通拍卖行人民币290万元，并确认三方签订的与案涉房屋拍卖相关的合同及协议不再履行，同时三方不再有任何纠葛。调解协议达成后，在一审法院出具调解书之前，案外人江苏超越超市连锁发展有限公司（以下简称超越超市）向一审法院提出异议，认为本案的原告系***，***同意通明公司将案涉款项向第三人南通拍卖行支付的行为属于无偿转让财产的行为，而***与南通拍卖行的法定代表人ＸＸＸ在另一执行案件中尚欠超越超市100多万元，因此本案的调解协议侵害了超越超市的合法权益，请求该院不予出具调解书。

一审法院认为，本案的争议焦点为***是否可以要求通明公司返还定金，是否可以要求将该定金支付给第三人南通拍卖行。合同是当事人之间意思自治的体现，如未违反法律、行政法规的规定，应为合法有效，当事人应当自觉履行。本案中，拍卖成交确认书对***、通能公司、南通拍卖行均具有约束力，根据约定，如***未在约定期限内付清全部房款，拍卖成交定金作自愿放弃处理，已付款项不予退还。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。就本案而言，拍卖成交确认书中约定，***应当于2012年10月11日前付清房款，如不能在约定时间之前付清房款是合同解除的条件，***一旦未付清款项，合同当然失效，定金不再返还。综上，通能公司与案外人签订房屋买卖合同时，其与***之间的合同已经失效，***预交的定金自愿放弃，不再存在。关于南通拍卖行要求将案涉款项向其支付的诉请，三方于2012年8月10日签订的协议书约定，南通拍卖行支付给通明公司的保证金转为***的竞拍保证金后，通明公司不再退还南通拍卖行保证金，而由***与南通拍卖行进行结算，况且，南通拍卖行要求通明公司向其支付案涉款项的前提系***的诉请能够得到法院支持，因此在***要求通明公司退还相关款项的诉请无法得到法院支持的情况下，法院对南通拍卖行的请求亦难支持。至于***要求解除相应合同的诉请，因《委托拍卖合同》系通明公司与南通拍卖行之间的合同，***要求解除该合同于法有悖；而三方的《协议书》及《拍卖成交确认书》，该两份协议已无实际履行之必要且客观上已无法履行，故对***的该诉请不予支持。就是否出具调解书的问题，一审法院审委会经讨论认为，因调解协议可能涉及案外人的利益，不应当出具调解书，一审法院依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条之规定，判决：驳回***及南通拍卖行有限公司的诉讼请求等。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。通明公司明确表示二审中不同意调解，也不认可一审中达成的三方调解协议。

本院经审理，对一审法院采信的证据及据此认定的案件基本事实予以确认。

本院认为，我国民事诉讼法规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案南通拍卖行虽提起上诉，但明确表示对一审实体判决并无异议，其上诉请求是撤销一审判决，按三方调解协议出具民事调解书。因通明公司二审中明确表示不同意调解，故南通拍卖行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53800元，由南通拍卖行有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱　艳

代理审判员　　张志刚

代理审判员　　胡　皓

二〇一六年十月二十四日

书　记　员　　陆　佳