贵州意升建筑工程有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6007号

上诉人（原审被告）：贵州意升建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区世纪城写字楼第2号楼23层1号房。统一社会信用代码:915201155733158005。

法定代表人：向嘉欣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋俊豪，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏正山，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月11日出生，仡佬族，住贵州省道真自治县。

上诉人贵州意升建筑工程有限公司（以下简称意升公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

意升公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法对其进行改判或发回重审。2.本案一审诉讼费、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定***的入职时间错误，意升公司并未单方解除与***的劳动关系，***系主动离职，意升公司不应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。第一，根据上诉人举示双方签订的《劳动合同书》及***离职的事实，双方劳动关系的存续时间为2020年2月至2020年5月。而一审法院在本案事实认定中径行认定双方劳动关系的存续时间为2018年12月至2020年5月。2020年2月之前***系与贵州欣隆辉置业有限公司签订的劳动合同。意升公司与贵州欣隆辉置业有限公司不存在任何法律上的关联关系。贵州欣隆辉置业有限公司属于该项目的房地产开发公司，意升公司属于该项目的建筑工程总承包公司。之前***部分工资由意升公司代发，但是不能改变***与其他公司之间的劳动合同关系。第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，***主张意升公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金，其应举示相关证据证明其主张，但***在仲裁庭审中并未举示任何意升公司单方解除劳动关系的证据，而意升公司在庭审中也明确表示***系主动离职，并未有任何自认。一审法院在无任何意升公司单方解除劳动合同的证据以及无任何有效证据证明双方劳动关系的存续时间为2019年4月至2020年7月的情况下，却在本案事实认定中错误认定***的入职时间及意升公司单方解除与***的劳动合同，显属事实及法律适用错误。二、***并未举示任何证据证明其存在休息日及法定节假日加班的证据，意升公司不应支付其加班工资。***所在岗位并非属于标准工作制计算工作时间，***所在的项目工地一共两个出入口，五个保安，平常互相进行轮休，意升公司轮休时也已经给予了加班费，其再主张加班费没有法律依据。而法定节假日项目现场出入口进行了关闭，未安排***上班，不存在法定节假日上班的情况。并且意升公司在庭审中也明确表示***并未进行加班，即使偶有加班，也是安排其补休。一审法院在无任何***加班证据的情况下，却在本案事实认定中径行认定***在法定节假日加班，显属事实及法律适用错误。

***辩称，一、一审法院对***的入职时间认定准确。***为了证明自己准确的入职时间，分别在仲裁庭、一审法院提交了2020年3月与意升公司签订的三年期《劳动合同》原件、《银行代发工资明细表》原件，同时提交了杨甫元2019年2月与意升公司签订的《劳动合同》原件（4名保安中只有杨甫元留存了2019年的合同，***和另两个同事张邦顺、詹孝刚与意升公司签订的合同均被意升公司以盖章为名收回）、《银行代发工资明细表》原件，该两组证据充分证明了***的入职时间为2018年12月。然而，意升公司代理人不论是在仲裁阶段还是一审审理阶段均极力狡辩，声称在2020年3月之前，***是与案外人贵州欣隆辉置业有限公司建立的劳动关系，而工资明细表上2019年9月以后载明意升公司发放的工资只是“代发”，即代欣隆辉公司发放。然而，不论是在仲裁阶段还是一审阶段，意升公司无视它在杨甫元2019年2月的劳动合同上盖了公章确认的事实，以及2019年9月以后向包括***在内的四名保安发放工资的事实，矢口否认它是用人单位，辩称***是与案外人欣隆辉公司建立劳动关系。既然意升公司坚称2020年3月23日双方才建立劳动关系，那么，为什么在这份劳动合同签订之前的3月6日，甚至2019年9月起就向包括***在内的4个保安按月发放工资?对此，意升公司自始至终既没有提供证据证明劳动者与案外人建立劳动关系的事实，也不能对此作出合理解释。二、意升公司所谓***“主动离职”的说法没有事实依据。意升公司在仲裁、一审均辩称，***系“主动离职”，意即不应承担“违法”单方解除劳动合同的法律责任，但又不提供任何证据证明其主张。根据相关法律法规，意升公司作为用人单位负有管理职责，也负有就解除劳动合同等事项的举证责任，然而，除了矢口否认外，除了重复提交***已经提交的劳动合同和银行代发工资明细复印件作为其所谓的“证据”外，实际上未提交过任何证据。既然声称与***未解除合同，但为什么2020年6月以后就停发工资?既然未解除合同，为什么在哄骗***“工地不需要保安，明天不需要来上班”的次日，另聘保安顶替***的岗位?意升公司以自己的行为在客观上构成单方违法解除的事实。三、仲裁和一审裁判支持意升公司应向***支付法定节假日加班费有事实和法律依据。***向仲裁庭和一审法院请求判令意升公司支付休息日、法定节假日加班工资，事实理由是，包括***在内的4个保安所负责的工作区域是意升公司在道真县城的一处建筑工地，该项目工地共有两个主出入口，分别由4个保安两两组合分别看守，一个出入口负责人员进出，一个出入口负责材料进出。因意升公司要求24小时不离人，每个出入口两名保安每天24小时轮流单人值守实际工作时长达12小时，自入职之日起至被解雇之日止，意升公司未按合同约定保证***每周休一日和法定节假日正常休息，这是意升公司无法否认的客观事实。意升公司辩称另有一名保安加入参与“替换”，但也没有提供证据证明所谓的“第五名”保安是什么时间入职、又是什么时间离职，具体的职责范围。而事实上，该保安年近七旬（据说是县委某秘书的父亲，因照顾关系聘用），仅负责项目工地一个通往超市的小门，每天上午七点到岗下午六点离岗，从未参与工地两个主出入口的值守，根本不存在替换***休息一说。在庭审中，***要求意升公司提供由其掌控的考勤、访客登记以及所谓“第五名保安”的证据，以证明其主张的***法定节假日、休息日“未加班”的事实，但意升公司拒不提供。意升公司辩称其已向***加班支付了加班工资，而反映到***工资明细上，除了每月2800元的固定工资外，并没有支付加班费用的事实。综上所述，作为用人单位的意升公司在一审中对其主张的事实未提供任何证据予以证明，应依法承担举证不能的不利后果。其上诉请求既没有事实依据和法律依据支撑，且《上诉状》完全照搬其《撤销仲裁裁决申请书》的内容，未实事求时地对一审判决认定的事实和适用的法律予以回应，而自说自话。意升公司在与***近半年的仲裁诉讼交锋中，其申请贵院撤销仲裁裁决、向一审法院起诉***均被裁定驳回败诉，此番提起上诉，实为意料之中，无非是借机拖延时间，以达到迟延承担不利法律后果的目的。

***向一审法院起诉请求：1、判令意升公司向***支付经济损失10900元。2、判令意升公司支付72个休息日加班工资15092.30元；3、判令意升公司向***支付17个法定假日加班工资5344.80元；4本案诉讼费由意升公司承担。庭审中***增加诉讼请求：1、判令意升公司向***支付违法解除合同经济赔偿金7500元；2、判令意升公司支付72个休息日加班工资12307.20元；3、判令意升公司赔偿***未缴社保损失4800元。

一审法院认定事实：意升公司于2019年4月4日向贵阳市观山湖区市场监督管理局登记领取营业执照，类型有限责任公司（自然人投资或控股）。2018年12月，意升公司因道真自治县玉溪镇滨阳国际建设工程项目需要，与***建立劳动关系，工资岗位为保安，月工资为2200元。2020年3月23日，意升公司（甲方）与***（乙方）重新签订固定期限为三年的《劳动合同》（合同编号：YSHT字2020第025号），自2020年3月23日至2023年3月22日止，工作岗位为保安，其工资组成为：按月结算，工资为1500元/月；补贴为250元/月：临时加班补贴（4%）＋交通补贴（3%）＋住宿补贴（2%）＋通讯补贴（1%）。绩效不超过750元/月，工资计发标准为2500元。2019年9月起，***的月工资为2800元。该合同第七条约定：“甲方工作时间按照国家相关规定进行，具体作息时间由甲方根据工作需要统筹安排。乙方每周至少可以休息1天。在保证完成甲方工作任务的情况下，工作和休息、休假时间也可由甲方统筹安排”。第八条约定：“甲方严格遵守国家有关法律规定，保证乙方的休息与身心健康。甲方确因生产、经营需要安排乙方加班的，乙方不得拒绝；非突发紧急情况甲方不得安排乙方超过额定加班时间加班；甲方根据乙方实际加班情况安排乙方补休或依法支付相应的加班工资”。第九条约定：“乙方依法享受国家法定节假日以及法定婚丧、计划生育休息、休假权利，具体休息、休假方式由甲方根据实际情况及乙方意愿统筹安排；……”第十二条约定：“经甲乙双方协商一致，乙方应在双方约定的工作时间之内完成各项工作内容，未经甲方书面通知乙方加班而乙方因未能按时完成工作任务而自行加班的情况，甲方不予支付加班费，也不予调休”。合同还对保密责任、解除变更、争议处理等事项进行了约定。2020年5月，意升公司未与***协商单方解除劳动合同，***以意升公司违法解除劳动合同为由向道真自治县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求：1、请求裁决支付***违法解除劳动合同经济赔偿金11200元；2、请求裁决意升公司支付***每周休息一日加班工资16368.88元；3、请求裁决意升公司支付***法定节假日加班工资5492.19元。道真自治县劳动人事仲裁委员会于2021年1月6日立案受理，同年2月2日作出作出道劳人仲字（2021）第05号裁决书，裁决：一、意升公司支付***违法解除劳动合同经济赔偿金8250元。二、意升公司支付***法定节假日加班工资3512.20元。三、驳回***申请意升公司支付双休日加班工资16368.88元的诉求。***对该仲裁裁决不服，于2021年2月9日提起诉讼，请求判令：1、判令意升公司支付经济损失7500元。2、判令意升公司支付64个休息日加班工资12307.20元；3、判令意升公司支付17个法定假日加班工资5344.80元；4、本案诉讼费由意升公司承担。法院移送矛盾调解中心调解未果，于2021年3月4日立案。意升公司对该仲裁裁决不服，于2021年3月3日提起诉讼，法院于同年3月4日受理该案。

一审法院认为，***于2018年12月入职意升公司即与该公司建立劳动合同关系，其合法权益依法应予维护。2020年5月双方劳动关系解除，***主张意升公司口头辞退，意升公司称***自动离职，双方均无确凿证据，自动离职与辞退一样，劳动者均离开用人单位岗位，作为管理者，用人单位应当对劳动者的行为进行管理并根据劳动者的行为及时给予处理，劳动者离职，用人单位应当保有通知劳动者上班的告知通知或依据其规章制度对劳动者自动离职的行为及时作出解除劳动关系或者处罚的决定。同时，根据双方签订劳动合同约定，无论因何种原因解除或终止双方劳动合同，双方应办理工作、办公物品交接手续。为此，意升公司应当对辞退***的合法性与合理性和***自动离职的行为以及办理工作交接手续承担举证责任。因意升公司举证不能，认定意升公司在《劳动合同》履行期限内单方解除劳动合同，解除合同程序违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，意升公司应当按照经济补偿金标准的二倍向***支付赔偿金。***工作的年限为2018年12月至2020年5月共计17个月，其2018年12月至2019年3月工资为2200元/月，2019年4月至2019年8月工资为2500元/月，2019年9月起至解除劳动能合同之日止的工资为2800元/月，意升公司解除劳动合同前一年度***的月平均工资为2750元［（2800×10）＋（2500×2）］÷12，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定为基础计算，***在意升公司工作1年零5个月，意升公司应向***支付的赔偿金为8250元（2750元×1.5个月×2）。关于支付72个休息日加班工资15092.3元诉求。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，应适用当时的法律、司法解释规定。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，***未提供延时加班的证据，根据双方订立的《劳动合同》第十二条未经意升公司书面通知加班而自行加班，不付加班费，不调休的约定，***也未提供意升公司书面通知其加班的证据。意升公司掌握的访客登记簿，不具备证据效力。其次，根据《劳动合同》约定，***每月可以休息4天。双方均认可未实际执行标准工时工作制，存在双休日上班的情况，不能按标准工作制计算***的工作时间。***的工资由基本工资、补贴、临时加班补贴、交通补贴、住宿补贴、通讯补贴六部分构成，根据***工资银行流水体现，意升公司每月已经支付了相应的加班工资。故对***该项诉讼请求，不予支持。关于支付17个法定假日加班工资5344.8元诉求，双方订立《劳动合同》第九条约定：依法享受国家法定节假日。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，***2019年应享受法定节假日为11天，实际日工资为97.11元［（2200×3）＋（2500×5）＋（2800×4）］÷12÷26。2019年法定节假日加班工资为2136元（96×11×2）；2020年法定节假日加班工资为2261.53元（2800元÷26×7×3），共计4397.95元。关于***增加的诉讼请求是否合并审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14号）第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，***在申请仲裁时请求给付经济赔偿金和加班工资，诉讼中增加支付经济赔偿金与讼争劳动具有不可分性，应当合并审理。增加未缴社保损失与原仲裁请求是不同的法律关系，属于不同的劳动争议，不应当合并审理，***就增加该项诉讼请求向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。据此判决：一、贵州意升建筑工程有限公司于本判决10日内支付***违法解除劳动合同经济赔偿金8250元。二、贵州意升建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付***法定节假日加班工资4397.95元。三、驳回***要求贵州意升建筑工程有限公司支付72个休息日加班工资15092.30元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州意升建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：1.被上诉人与上诉人建立劳动关系的时间；2.上诉人是否系违法解除与被上诉人的劳动关系；3.上诉人是否应支付被上诉人法定节假日的加班工资。

关于争议焦点一，虽然上诉人与被上诉人的劳动合同于2020年3月23日签订，但上诉人于2018年12月开始在被上诉人处上班。被上诉人在2019年5月至2019年8月期间的工资虽系由案外人贵州欣隆辉置业有限公司发放，但从被上诉人提交的另案当事人杨甫元的《劳动合同书》及其银行账户名明细来看，杨甫元于2019年2月26日与上诉人签订《劳动合同》，杨甫元自2019年9月之前的工资均由案外人贵州欣隆辉置业有限公司发放，足以说明上诉人与贵州欣隆辉置业有限公司并非其所称的毫无关联，结合上诉人自认被上诉人与杨甫元等几名另案劳动者均系从事的同一工地的保安工作，被上诉人每月工资的发放时间、发放人均与杨甫元的工资发放情况完全一致，故一审法院认定双方自2018年12月起建立劳动关系并无不当。上诉人主张系代案外人贵州欣隆辉置业有限公司发放工资，未提交证据予以证明，本院不予采信。

关于争议焦点二，本案中,双方确认劳动关系解除时间为2020年5月。被上诉人主张系上诉人口头将其辞退，上诉人则主张系被上诉人自动离职导致双方劳动关系解除，但双方对其主张均未提交证据予以证明。对此，本院认为，上诉人作为用人单位,对其职工负有管理职责，在劳动者自动离职的情况下应及时对劳动者的行为作出处理，应当保有依据单位规章制度对劳动者自动离职行为作出解除劳动关系以及要求劳动者办理工作交接手续等通知，也可通过要求劳动者提出书面辞职申请等方式合理规避风险，其作为劳动者的管理者掌握证据较劳动者而言更容易也更多,其应就劳动者的离职原因承担更多的举证责任。故一审法院认定其系违法解除与被上诉人的劳动关系并无不当。

关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”的规定,被上诉人应当就其存在加班的事实承担举证责任，本案中，被上诉人并未举证证明其存在法定节假日加班的事实存在，其应承担举证不能的不利后果。且被上诉人从事的系保安岗位工作,工作性质特殊，并非标准工时制岗位，而双方的劳动合同中也明确了被上诉人每月的工资中包含了加班补贴，故一审法院对被上诉人法定节假日加班工资予以支持不当，本院予以纠正。

综上所述，贵州意升建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初728号民事判决第一项；

二、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初728号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由贵州意升建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚琼

审 判 员　何　容

审 判 员　喻　茜

二〇二一年九月二十四日

法官助理　杨颜穗

书 记 员　张　剑