互诉被告）、互诉原告）等与某某劳动争议二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏12民终1270、1275号

上诉人（原审原告、互诉被告）：马小军,男,1982年3月19日出生,汉族,住扬州市江都区。

委托诉讼代理人：孙启东，扬州市江都区旭东法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、互诉原告）：兴化市金桥工程有限公司,住所地兴化市五里东路89号。

法定代表人：张维荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄德满，江苏天棱律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）:马长凤,男,1965年1月10日出生,汉族,住扬州市江都区。

委托诉讼代理人：孔令全（系马长凤表弟），男，1969年9月8日出生，汉族，住扬州市江都区。

被上诉人（原审第三人）：***,女,1979年10月29日出生,汉族,住扬州市江都区。

上诉人马小军、兴化市金桥工程有限公司（以下简称金桥公司）、马长凤因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初6876、7144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

马小军上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判；2、判令由金桥公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定事实不清。马长凤一直未承认承包事实，未有生效判决认定马长凤承包工程，其仅仅在诉讼活动中作了证，一审法院捏造马长凤是实际工程承包人的事实。2、一审法院认定赔偿项目中丧葬费系重复主张，与最高人民法院的司法解释相违背。3、一审判决适用法律错误。裁判在具体使用条文时，忽视条文适用，替而代之的是自由臆断，故一审法院未能正确适用法律。

金桥公司答辩称：马小军实际上参加了之前的工伤认定诉讼、劳动关系诉讼。马长凤确实是河堤防护的承包人，也是实际施工人，马根来确实跟着马长凤后面打工，马根来并不认识金桥公司任何人，不可能和金桥公司形成劳动关系，也不能和金桥公司形成直接的雇佣及经济往来。庭审查明马根来的工钱是跟马长凤拿，故马长凤是马根来的雇主。本案中，由于马长凤和涉案交警可能存在不正当交易，导致本案认定为工伤，才导致马小军放弃对马长凤追究，而追究金桥公司不正常现象的发生。本案一审中，因金桥公司、马小军都是原告，就将马长凤作为本案第三人参加诉讼。马长凤、马小军恶意串通，让全部责任由金桥公司承担。一审涉及对马长凤与马小军的权益来说，相对比较合理。马小军放弃追究马长凤的责任不正常。

马长凤答辩称：其不是诉讼主体。

金桥公司上诉请求：撤销原判，驳回马小军对金桥公司的诉讼请求，改判马长凤对马小军赔付道路交通事故案赔付不足部分；一、二审诉讼费用由马小军承担。事实及理由：1、本案工伤认定为冤假错案，源于交警滥用职权。兴化市人力资源和社会保障局的错误认定，导致行政诉讼关于工伤认定错误。案发时，上诉人工地处于停工状态。2、马长凤是死者马根来的雇主、亲戚，其对马根来交通事故案赔偿不足部分，存在不足赔偿责任，并非连带责任。3、李往华有无劳动能力缺乏司法鉴定依据，一审不予委托鉴定程序违法。

马小军答辩称：工伤认定经过法院确认，马小军主张工伤待遇于法有据。李往华申请工伤待遇时提供了相关的医疗证据及村镇关于其丧失劳动能力的证明，可以证明李往华生前丧失劳动能力的事实，以及依靠马根来扶养的事实。李往华要求工伤待遇赔偿于法有据。

马长凤答辩称：1、本案道路工程涉及马长凤仅作为专项河堤防护，通过朋友找到金桥公司的负责人做河堤防护，并不存在分包和转包。2、对一审法院认定的事实不予认可。行政案件二审已经改变了一审的认定，仅将马长凤认定为实际施工人，而不是承包人。二审法院并无转包和分包事实的认定。没有认定再审审查范围包括承包、分包、转包的法律关系。

马长凤上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、判令由金桥公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：同马小军上诉事实和理由第1、3点一致。并补充：行政案件二审庭审中已经确认马长凤没有承包和转包，仅仅作为专项河堤的防护，与金桥公司的负责人做河堤防护。

金桥公司答辩称：马长凤和马小军的上诉如出一辙，双方恶意串通。马长凤确实是河堤防护的负责人，马根来是马长凤叫过去的。马根来不认识金桥公司任何人。马长凤是马根来的雇主。

马小军答辩称：本案赔偿责任应当由金桥公司承担。马长凤是金桥公司工地的负责人，其行为产生的法律后果应当由金桥公司承担。

马小军向一审法院起诉请求：1、判令金桥公司支付马小军各项工伤待遇764262元；2、撤销兴化市劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲案字（2018）第153号裁决书；3、判令金桥公司按月支付李往华自工伤确定之日供养亲属抚恤金34200元；4、诉讼费由金桥公司承担。

金桥公司向一审法院起诉请求：1、驳回马小军对金桥公司的诉讼请求，视情形判令马长凤对马小军赔付道路交通事故案赔付不足部分；2、诉讼费用由马小军承担。

一审法院查明的事实：金桥公司承包了333省道扩建工程部分标段，将该标段的河堤防护工程劳务分包给马长凤，马长凤承包工程后雇佣了马小军的亲属马根来，2015年12月27日6时30分许，马根来在上班途中发生交通事故导致死亡。经交警部门认定，马根来在本起事故中负次要责任。

马小军、***系马根来之子、女，李往华系马根来之妻。

2016年6月24日，肇事车辆驾驶员吴玉进与马根来的亲属李往华、马小军、***就道路交通事故达成赔偿协议，由车辆承保的保险公司及吴玉进共赔偿马根来亲属死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费计600000元。

2017年2月10日，兴化市人力资源和社会保障局作出兴人社工字[2016]第200号认定工伤决定书，认定马根来所受事故伤害为工伤，马根来事故伤害由金桥公司承担保险责任。金桥公司对该工伤认定不服，向泰州市海陵区人民法院提起行政诉讼，该院作出（2017）苏1202行初157号行政判决书，驳回金桥公司的诉讼请求，金桥公司仍不服，向本院上诉，本院作出（2018）苏12行终89号行政判决书，驳回金桥公司上诉，维持原判。

2018年8月9日兴化市劳动人事争议仲裁委员会作出兴化劳人仲案字[2018]第153号仲裁裁决书，裁决的内容：一、自本裁决生效之日起30日内，金桥公司一次性支付李往华、马小军一次性工亡补助金576880元、供养亲属抚恤金45470.8元。二、自本裁决生效之日起30日内，从2018年8月份开始金桥公司按月发给李往华供养亲属抚恤金1466.8元。马小军、金桥公司均不服，先后向一审法院提起诉讼。

起诉时曾作为原告的李往华（女，1959年1月18日生）在本案诉讼过程中死亡，一审法院依法通知其近亲属参加诉讼。李往华的近亲属***向一审法院书面申请放弃本案诉讼及所有的诉讼权益，由马小军继续参加本案诉讼。

本案争议焦点为：1、金桥公司及马长凤是否应承担马小军主张的工伤保险责任;2、马小军主张的丧葬费、供养亲属抚恤金是否应予支持及一次性工亡补助金应适用的标准。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于金桥公司应否承担工伤保险责任的问题。具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定书。本案中，马根来所受的伤害已经兴化市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经法院生效判决确认为工伤。金桥公司将案涉工程的河堤防护工程劳务分包给马长凤，马长凤雇佣马根来至工地工作，其不具备用工主体资格，故金桥公司应与马长凤连带承担工伤保险责任。

关于马小军主张的丧葬补助金、供养亲属抚恤金是否应予支持。根据《社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据上述规定，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、误工费和丧葬费等实际发生费用。本案中，马小军在道路交通事故案中已经获得侵权行为加害方赔偿的丧葬费，故对其主张的丧葬费依法不予支持。关于供养亲属抚恤金，李往华系马根来的妻子，马根来发生交通事故死亡时，李往华已超过法定退休年龄，结合扬州市江都区丁沟镇麾中村委会的证明，李往华在江都人民医院就诊病历，综合认定李往华丧失劳动能力，依靠马根来供养。故马小军主张支付李往华供养亲属抚恤金的请求依法予以支持。

根据《工伤保险条例》第三十九条第一款规定，职工因工死亡，其近亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令2015年第103号）第三十条第二款规定，因工死亡丧葬补助金、一次性工亡补助金自职工死亡当月起计发，其供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起计发。本案中，马根来于2015年12月27日死亡，一次性工亡补助金应适用马根来死亡时上一年度的标准，故一次性工亡补助金为576880元（2014年全国城镇居民人均可支配收入28844元/年×20年）。供养亲属抚恤金，马小军主张按（4500元/月×40%）×19个月（2017年2月至2018年8月）=34200元，但马小军未能提交马根来工资4500元/月的依据，酌定按2015年兴化市在岗职工月平均工资3667元/月计算，马小军主张的期间19个月未超过上述规定，一审法院予以支持，故供养亲属抚恤金为3667元/月×40%×19个月=27869.2元。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十九条之规定，一审法院判决：一、金桥公司于判决生效后十日内向马小军支付各项工伤保险待遇合计604749.2元；二、马长凤对金桥公司上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回马小军以及金桥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由马小军、金桥公司各自负担10元。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。

本院认为，具备用工主体资格的用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。本案中，马根来所受的伤害已经兴化市人力资源和社会保障局及法院生效裁判文书认定为工伤。具备用工主体资质的金桥公司将案涉工程部分劳务分包给不具备用工主体资格的个人马长凤，马长凤雇佣马根来至工地工作发生用工伤亡，故一审法院判令金桥公司与马长凤连带承担工伤保险责任显无不当之处，本院予以支持。金桥公司辩称工伤认定错误的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。马小军、马长凤辩称金桥公司与马长凤之间不存在劳务分包关系，与一审法院查明的事实不符，本院不予采信。

李往华系马根来的妻子，夫妻之间有相互扶助的义务。马根来发生交通事故死亡时，李往华已超过法定退休年龄，结合村委会的证明以及李往华的相关病历，一审法院认定李往华丧失劳动能力，依靠马根来供养于法有据，本院予以支持。故马小军主张李往华供养亲属抚恤金的请求依法应当予以支持。

由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、误工费和丧葬费等实际发生费用。因马小军在道路交通事故案中已经获得侵权行为加害方的丧葬费赔偿，其在本案中所主张的丧葬费属于重复主张，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人马小军、金桥公司、马长凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

（2019）苏12民终1270号二审案件受理费10元，由兴化市金桥工程有限公司负担；（2019）苏12民终1275号二审案件受理费10元，由马小军负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　潘贻杰

审判员　　顾连凤

二〇一九年七月十八日

书记员　　彭世美