某某与某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣04民初223号

原告（执行案外人）：***，男，1961年5月17日出生，汉族，住江西省九江市星子县。

委托诉讼代理人：李晓闵，江西支点律师事务所律师。

被告（申请执行人）：***，女，1967年9月14日出生，汉族，身份证住址江西省九江市浔阳区。

委托诉讼代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高永盛，江西惟民律师事务所律师。

第三人（被执行人）：瑞昌市赤峰建筑工程有限公司，住所，江西省瑞昌市三贤路1号。

法定代表人：张友余，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴定成，男，该公司工作人员。

原告***与被告***、第三人瑞昌市赤峰建筑工程有限公司（简称赤峰公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年12月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李晓闵，被告***委托诉讼代理人王辉明、高永盛，第三人赤峰公司委托诉讼代理人吴定成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.确认本院冻结、提取的赤峰公司在九江市宝源实业有限公司（协助执行人，简称宝源公司）的工程款530万元（宝源春天房地产项目第1、2期工程）为***享有所有权；2.对上述冻结、提取的530万元工程款停止执行。***另请求诉讼费由对方当事人***承担。

事实和理由：1.宝源春天房地产项目土建工程施工合同，系***以赤峰公司名义与宝源公司订立。***一方除了向发包人宝源公司交付500万元工程保证金，还与名义上的承包人赤峰公司签订“工程项目承包责任书”并向赤峰公司交纳20万元管理费，该建设工程实为宝源公司发包给***施工，赤峰公司仅是名义上合法的施工主体。2.***实际履行了上述工程施工合同。其履行行为包括与他人签订劳务承包、建材购销等合同，向民工发放工资并办理劳务人员意外伤害保险，支付工程税费等。3.工程施工期间，宝源公司已向实际施工人***给付七千余万元工程款，尚欠约一千余万元工程款未付；本院因执行案件对宝源公司未付***的工程款进行冻结、提取不当，***为执行标的所有人，享有排除强制执行的民事权益。

***辩称，1.根据施工合同等证据，赤峰公司是涉案工程施工合同签订与履行主体，是争议工程款的实际所有人。2.没有证据证明，***与赤峰公司存在挂靠关系，系涉案工程的实际施工人；更不能据此排除法院的强制执行行为。***举证的其与赤峰公司之间的“工程项目承包责任书”、其与他人签订的劳务承包合同等证据只能证明，***与赤峰公司是内部管理关系而非实际施工人关系。3.***与赤峰公司是否存在挂靠等法律关系，均不影响争议工程款所有权的认定，也不足以排除法院采取的强制执行行为。***与赤峰公司之间的合同之债应另行提起诉讼，***不能在本案直接主张工程款所有权或债权；从交易安全及社会效果出发，争议的工程款也应继续作为赤峰公司财产执行给***。

赤峰公司述称，涉案工程施工合同虽以赤峰公司名义签订，但实际履行人是***，双方系挂靠关系；工程资金的运行虽从赤峰公司走账，但所有财务事宜都由***所在的项目部处理；同意***的诉讼请求。

当事人争议的事实焦点为：***是否是赤峰公司与宝源公司之间宝源春天房地产项目施工合同的实际施工人？

原告***围绕诉讼请求及争议的事实焦点依法提交了证据，被告***对原告所举证据的关联性、证明目的、证明效力等提出异议。本院对原告提交的证据认定如下：1.证据一，该组证明工程保证金交纳的证据，指向的工程不明，与本案的关联性不能确定，不予采信；2.证据二，该组证明***以赤峰公司名义承揽宝源春天房地产项目施工工程的证据相互印证，与待证的实际施工人事实具有关联；其中的施工补充协议与协议当事人宝源公司在执行程序中向本院提交的协议文本一致，该组证据具有真实性、关联性，应予采信；3.证据三、证据四、证据五、证据七，证明内容均为***参与涉案工程施工活动，这几组证据相关内容已形成证据锁链，具有真实性，且与待证的工程实际施工人事实存在关联，应予采信；4.证据六，该组证明***从事工程施工管理行为的证据，与证据七证明***付款行为的证据相互印证的部分，具有真实性，应予采信；5.证人证言，四位证人均到庭作证，其中，证人赵某、刘某、孙某关于他们从***手上承接劳务、领取劳务报酬的证言内容，与证据三中的劳务承包协议、证据五中的收款凭据、证据七中的付款凭证相印证，具有真实性，应予采信；证人胡某系原告***的哥哥，其作出的证据一中的工程保证金即为涉案工程保证金、涉案工程施工合同由***事先从宝源公司承揽的证言，系除一方当事人陈述之外的孤证，其证言的真实性不能确定，不予采信。

被告***向本院提交的证据为瑞昌市宝源春天一期住宅小区工程中标通知书，用以证明涉案工程施工合同在第三人赤峰公司与宝源公司之间订立；当事人对该证据的真实性均无异议，该证据与争议的工程施工合同法律关系有关，本院予以采纳。

由于执行异议之诉的诉讼标的与执行程序的执行标的密切关联，人民法院在执行程序中调取的证据经当事人质证后可以作为执行异议之诉中的证据。本院组织当事人对本院在执行程序中调取的相关证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.2013年8月28日宝源公司和赤峰公司签订的施工协议及2013年12月20日宝源公司和赤峰公司签订的施工协议；2.2013年9月10日宝源公司与赤峰公司签订的工程施工补充协议、2014年1月8日宝源公司与赤峰公司签订的工程施工补充协议，当事人对这二组证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，上述证据与争议的工程施工合同法律关系有关，与本案具有关联性，应予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月28日，赤峰公司作为甲方，宝源春天项目部负责人***作为乙方签订“工程项目承包责任书”，双方约定：赤峰公司将与建设单位签订建设工程合同的宝源春天住宅小区承包给***施工，工程造价、工期、工程款支付比例均以赤峰公司与建设单位签订的合同为准；***承包工程，需向赤峰公司上交管理费20万元；***应及时支付民工工资、不拖欠税费并将税费票据交付赤峰公司备案。2014年1月至2016年2月，***共计向赤峰公司交纳管理费（服务费）19万元。

2013年8月28日，宝源公司向赤峰公司作出宝源春天一期住宅小区工程中标通知书。同日，宝源公司作为发包人、赤峰公司作为承包人签订施工协议，双方约定：宝源公司将瑞昌市宝源春天土建工程（简称宝源春天工程）发包给赤峰公司施工，工期2013年8月30日至2014年8月22日，合同价款28642550元。

2013年9月10日，***代表赤峰公司与宝源公司签订宝源春天工程施工补充协议，约定：工期约2013年7月1日至2014年5月30日，合同价款约为29995824元；施工企业必须挂靠瑞昌市桂林建筑公司（实为赤峰公司），管理费按总工程款的0.5%收取；原合同条款与补充协议不符的以补充协议为准。

2013年12月20日，宝源公司作为发包人、赤峰公司作为承包人，双方签订宝源春天二期土建工程施工协议，约定：工期2013年12月31日至2014年12月31日，合同价款67531568.28元。

2014年1月8日，***代表赤峰公司与宝源公司签订宝源春天二期工程施工补充协议，约定：工期2013年11月28日至2014年11月30日，合同价款67006910元；施工企业必须挂靠赤峰公司，管理费按总工程款的0.5%收取；原合同条款与补充协议不符的以补充协议为准。

上述宝源春天工程、二期工程施工协议及其补充协议在赤峰公司与宝源公司之间签订后，***以工程项目部负责人的身份对建设工程予以施工和管理，行为包括：与他人签订劳务承包合同、建材销售合同并支付合同对价，处理工伤赔偿事宜等。此外，***还以赤峰公司的名义向保险公司投保工程意外伤害保险，向行政管理部门交纳农民工工资保障金、营业税、企业所得税等税费。

***与梅阳金、赤峰公司民间借贷纠纷一案，本院作出（2014）九中民三初字第150号民事判决，赤峰公司不服，提出上诉。江西省高级人民法院作出（2015）赣民一终字第140号民事判决：一、维持本院（2014）九中民三初字第150号民事判决第二项，即：赤峰公司对梅阳金的还款责任承担连带清偿责任；二、变更本院（2014）九中民三初字第150号民事判决第一项为：梅阳金于判决生效之日起十日内偿付***借款本金355万元及相应利息（其中263万元的利息，自2013年11月1日开始计算；92万元的利息，自2013年11月23日开始计算；均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）。判决发生法律效力后，***向本院申请执行。

本院向被执行人梅阳金、赤峰公司发出执行通知后，于二0一五年十月二十日到宝源公司查询赤峰公司在该公司的工程款收益。宝源公司经计算后认为，工程总价款96174118元，已付81640095元，未付14534023元。本院随即向宝源公司送达本院（2015）九中执字第231号执行裁定及其协助执行通知书，决定冻结、扣留赤峰公司在宝源公司处的宝源春天工程（1、2期）收益530万元。后本院于二0一六年十月十三日向宝源公司送达本院（2015）九中执字第231-1号执行裁定及其协助执行通知书，决定提取赤峰公司在宝源公司处的宝源春天工程（1、2期）收益款530万元，并于同月二十四日向宝源公司送达本院（2015）九中执字第231号限期协助执行通知书。

接到限期协助执行通知书后，宝源公司先是向本院提出赤峰公司的工程余款未到给付期限及宝源公司未对工程余款进行支付的抗辩，后面对本院的调查又作出说明：宝源春天房地产项目的实际施工人为挂靠在赤峰公司的***；2015年10月20日本院向宝源公司送达协助执行通知书之前，该公司均依约将工程款支付给赤峰公司，赤峰公司再支付给***；2015年10月20日之后，宝源公司未再支付工程款给赤峰公司，但为确保工程顺利完工，宝源公司共预借757万元给实际施工人***，供***用于支付工人工资、材料款和税费等；如果***执行异议之诉失败，宝源公司可以确保协助本院执行530万元（工程款收益）。之后，宝源公司补充说明：预借给***的757万元中，60万元属借支，6785975.52元由***用于支付工人工资、材料款和税费等，184024.48元未支出。

***作为案外人对上述执行标的宝源春天工程（1、2期）530万元工程款收益提出书面异议，请求本院撤销（2015）九中执字第231-1号执行裁定，解除对上述执行标的的冻结、提取措施，理由为：***与赤峰公司订立了“工程项目承包责任书”，***依约向赤峰公司上缴了20万元的管理费，是宝源春天工程的垫资和施工人；承包合同履行过程中，发包方的款项都是先转入赤峰公司帐户，再支付给***；本院冻结、提取的赤峰公司在宝源公司的530万元工程款，实际所有权人是***，且大多是尚未支付的民工工资及税款。

本院作出的（2016）赣04执异字第37号执行裁定认为，本院冻结、提取的宝源春天工程1、2期工程款530万元的权属，依据赤峰公司与宝源公司签订的建设工程施工合同判断，应为被执行人赤峰公司所有，故***所提异议不能成立；该裁定遂驳回异议人***的异议。***不服，向本院提起本案诉讼。

根据涉案宝源春天工程及二期工程施工合同及其补充协议签订过程、协助执行人宝源公司在执行程序中的陈述、***在执行异议程序中的陈述，可以认定：涉案施工工程，系***首先与建筑施工企业赤峰公司签订承包协议，约定工程由***施工、***向赤峰公司交纳管理费；然后赤峰公司作为承包人、建设单位宝源公司作为发包人，双方签订施工合同并予行政备案；再由***代表赤峰公司与宝源公司签订施工合同补充协议。相关施工合同及其补充协议签订后，***对外以赤峰公司的名义从事订立合同、支付价款、交纳税费等施工活动，对内则依约向赤峰公司交纳管理费并从赤峰公司处获取宝源公司支付给赤峰公司的工程款。上述事实表明，涉案工程施工合同系***借用赤峰公司建筑施工资质订立，宝源公司是施工合同发包人，赤峰公司是施工合同承包人，***是该施工合同标的的实际施工人。

本院认为，当事人争议的执行标的为宝源春天房地产项目530万元工程款收益，该款的支付人宝源公司先是提出债务履行抗辩，但后又放弃抗辩并表示愿意协助法院执行此工程款，故该款可以认定为宝源公司给付施工合同相对方的工程价款收益。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定及当事人的诉讼请求，本案争议的法律适用焦点为：1.***是否对本案争议的执行标的享有所有权？2.***是否对该争议的执行标的享有足以排除强制执行的民事权益？

1.关于争议执行标的的所有权。根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第七十五条的规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定；公民的个人财产，包括公民的合法收入。《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规均规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人以本企业的名义承揽工程。由于个人不具备建筑施工资质，不能从事建设工程施工合同的订立，故个人不是建设工程施工合同收益的主体，***关于其对争议的执行标的宝源春天房地产项目工程款收益享有所有权的主张于法无据。此外，争议的工程款收益在2015年10月20日被本院采取冻结、扣留执行措施之前，一直由发包人宝源公司给付承包人赤峰公司，实际施工人***并未直接从宝源公司处获取工程款并对款项享有占有、使用、收益和处分的权利，***因故对宝源公司给付的工程款不享有所有权。虽然赤峰公司收到宝源公司的工程款后将工程款转付给了实际施工人***，但该种转付系赤峰公司履行其与***之间“工程项目承包责任书”的行为，与宝源公司的给付不属同一给付；且货币为充当一般等价物的种类物，赤峰公司转付***的工程款并非就是宝源公司给付赤峰公司的同一款项，赤峰公司完全可以用其他等量货币替代。

赤峰公司是专门从事建筑施工活动的企业，具有建筑施工资质，建造合同收入是其主营收入。虽然赤峰公司向***出借建筑施工资质导致工程施工合同无效，但在工程质量合格的情况下，其作为施工合同承包人依然有权参照合同约定从发包人处取得工程价款。此外，争议的工程款收益在被本院裁定执行之前，一直由赤峰公司收取，且由赤峰公司担任收益人。将争议的工程款收益认定为赤峰公司所有，法律依据充足。

2.关于***是否对争议执行标的享有排除强制执行的民事权益。***与赤峰公司之间借用建筑施工资质的行为违反了法律法规强制性规定，双方订立的“工程项目承包责任书”依法无效。合同无效应当返还财产；不能返还的，应当折价补偿。***是涉案工程的实际施工人，是施工任务的实际承担者，由于***施工的工程已作为赤峰公司向宝源公司履行施工义务的标的被交付，***投入并物化在工程上的劳务、材料不能也没有必要予以返还，故应由赤峰公司予以折价补偿，在工程竣工验收合格的情况下，***可请求赤峰公司参照双方之间的“工程项目承包责任书”的约定支付工程价款。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人***还可请求发包人宝源公司在欠付承包人赤峰公司工程价款范围内对其承担责任。实际施工人***因无效施工合同而对工程价款享有的请求权，依法属于债权。

***是否享有工程价款优先受偿权是审理***是否享有排除强制执行的民事权益应当考虑的法律问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等规定，行使建设工程价款优先受偿权，应当同时具备以下条件：（1）行使优先受偿权的主体应仅限于承包人。（2）工程施工合同应当合法有效。（3）可行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的工程。（4）行使优先受偿权应当遵守规定的行使期限。本案，实际施工人***对工程价款的请求权，不具备法定工程价款优先受偿条件，系普通债权，不能排除其他金钱债权的执行。

综上所述，***关于确认其对本院冻结、提取的赤峰公司在宝源公司的530万元工程款享有所有权，上述执行款项应停止执行的诉讼请求缺乏依据，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费48900元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审　判　长　　金婉琴

审　判　员　　罗　文

代理审判员　　罗　霞

二〇一七年二月十日

书　记　员　　胡中雪