鹿邑县三泰建筑工程有限公司、鹿邑县景和置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫16民终4237号

上诉人(原审原告、反诉被告）：鹿邑县三泰建筑工程有限公司。住所地：鹿邑县西大街西段。统一社会信用代码：91411628735531144N。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，河南真源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

上诉人(原审被告、反诉原告）：鹿邑县景和置业有限公司。住所地：鹿邑县鸣鹿办事处。统一社会信用代码：411628000011098。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，河南洺水律师事务所律师。

上诉人鹿邑县三泰建筑工程有限公司因与上诉人鹿邑县景和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服郸城县人民法院（2017）豫1625民初3569号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人鹿邑县三泰建筑工程有限公司(以下简称三泰建筑公司)委托诉讼代理人***、***、上诉人鹿邑县景和置业有限公司(以下简称景和置业公司)法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

三泰建筑公司上诉请求：1、依法撤销郸城县人民法院(2017)豫1625民初3659号民事判决，依法改判景和置业公司偿还三泰建筑公司工程款790万元；2、本案一、二审诉讼费用由景和置业公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。本案基本事实是2012年10月15日双方当事人签订了一份建设施工合同，约定由三泰建筑公司承建鹿邑县鸣鹿社区9#、11#。2013年10月14日双方签订一份补充协议。2017年3月29日经双方结算，景和置业公司欠三泰建筑公司工程尾款1100万元，景和置业公司为三泰建筑公司出具一份欠条，并明确表示：此前，双方签订的合同、协议均无效，双方互不纠缠。三泰建筑公司表示同意。三泰建筑公司“欠条”出具后，经三泰建筑公司多次催要，景和置业公司仍欠三泰建筑公司790万元工程款。一审法院却认为2017年3月29日景和置业公司给三泰建筑公司出具的欠条明确显示“尚欠**工程款”指代不明，主体不符，实属错误。**的行为系职务行为，**代表三泰建筑公司签订的涉案承建合同、收取工程款项、交付房屋钥匙及景和置业公司反诉程序的启动等种种行为均能够证明**的行为系职务行为。请求二审法院支持上诉人三泰建筑公司的上诉请求。

景和置业公司辩称：景和置业公司闫春雷给三泰建筑公司**出具的欠条不是全面工程款结算亦不是最终结算，给**出具欠条的时候**承诺把下余工程全部做完，等全面竣工验收后再最终决算。但**在收到欠条以后干了两个月，做了部分工程，而下余的工程没做。对于没有施工完工部分，我们请专门的建筑鉴定机构评估，未做工程达到700多万，经过法院现场勘查及政府审计已经确认未做工程应当相应扣减三泰建筑公司的建筑款。请求二审法院驳回三泰建筑公司的诉讼请求。支持景和置业公司的上诉请求。

景和置业公司上诉请求：1、依法撤销郸城县人民法院(2017)豫1625民初3569号民事判决第二项，改判支持景和置业公司一审的反诉请求。2、一、二审诉讼费用由三泰建筑公司承担。事实与理由：一审法院判决景和置业公司反诉部分事实认定错误。1、本案工程至今仍未完工交付，亦未达到验收标准，三泰建筑公司及实际施工人严格违约超期未能交工；2、工程延期致使业主单位多支付过渡安置补偿款达600万元(每平米每月12元补偿、该工程每月50余万元)损失；3、且未按合同要求施工，被审计扣减工程量价款700余万元；4、一审庭审中，三泰建筑公司当庭承认防火门没有安装。经一审法院现场勘查，确认地面面层未做，顶棚没有抹，无入户门窗、无防火门、没有保温层、卫生间未做防水等。此外，三泰建筑公司及实施工人铺设的下水管道质量太差多次破裂，致使地下室多次进水，积水达近1米左右，污水致电梯井内设备被泡，造成重大损失。一审庭审中三泰建筑公司提供的计算清单、工程结算书、监理通知、未完成工程量鉴定等证据互相印证，充分证实了上述事实和损失数额。一审判决仅以未鉴定工程量、未进行工程结算为由，驳回景和置业公司一审反诉诉讼请求是错误的。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第二项，改判支持景和置业公司一审的反诉请求。

三泰建筑公司辩称：上诉人景和置业公司上诉理由及请求均不成立。由于景和置业公司不履行支付工程款项的义务，导致三泰建筑公司无法履行合同，2017年3月29日经双方结算景和置业公司给三泰建筑公司出具“欠条”，且注明此前双方合同、协议价格条款无效，双方互不纠缠，三泰建筑公司将涉案楼房钥匙交付给景和置业公司。据此，自2017年3月29日止，双方已经不存在交付工程，下余工程的继续施工的工程量已经排除在双方结算之外。所以，景和置业公司上诉理由及请求均不成立。请求二审法院查明案件事实，依法支持三泰建筑公司的上诉请求。

三泰建筑公司向一审法院诉讼请求：1、请求依法判决景和置业公司偿还三泰建筑公司工程款1100万元。2、景和置业公司承担本案一切诉讼费用。

景和置业公司向一审法院反诉请求：1、请求法院依法判令三泰建筑公司赔偿景和置业公司工程款损失500万元。

二审庭审中，上诉人景和置业公司向法庭提供转帐凭证6张，证明：2013年12月31日闫春雷10月1日向***通过郸城县恒远铁合金有限责任公司转给**50万元，2014年10月1日***本人转给**40万元。2013年11月29日，***本人转给**一个70万一个80万共计150万元，两笔150万元。2014年12月2日，***本人转给**100万元。2014年11月13日闫春雷委托时艳云转给**150万元。共计490万元，在前期结算的过程中，仅计减**付款230万元，有260万元没算进去。

三泰建筑公司质证认为：这些证据均是在2017年3月29日结算之前，双方已经结算完毕，这些证据均不能达到其证明目的。二审法院不应当予以采信。

一审法院认为，2012年10月15日，三泰建筑公司与景和置业公司双方签订了承建鹿邑县鸣鹿社区9#、11#建筑工程施工合同。2013年10月14日双方又签订了补充协议，约定承建工程以每平方米1660元的价格、以包工包料的形式发包给三泰建筑公司，此价格为固定价格，不予调整，景和置业公司向三泰建筑公司支付部分工程款价款。2017年3月29日，景和置业公司出具欠条一份，内容为：欠条今结算鸣鹿社区九号、十一号楼工程款，尚欠**工程尾款共计人民币壹仟壹佰万元（￥1100万元）此前双方合同、协议价格条款无效,双方互不纠缠。景和置业公司***2017、3、29日在庭审中，经质证景和置业公司主张又向**支付了310万元，三泰建筑公司对此无异议。当庭三泰建筑公司承认防火门没有安装。审理中，本院依职权进行了现场勘验显示，鹿邑县鸣鹿社区9号楼、11号楼入户门厅没有做地面面层，顶棚没有抹灰，无入户门窗、楼梯入口处无防火门、房间地面面层未做、楼层内没有保温层、卫生间内未做防水等。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，景和置业公司为涉案工程的发包方，三泰建筑公司为承包方。双方当事人所签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方的真实意思表示，双方应予信守。双方应按照合同及补充协议约定履行义务，支付工程款。2017年3月29日，景和置业公司出具的欠条明确显示“尚欠**工程尾款”，并声明此前双方合同、协议价格无效，指代不明，**虽系三泰建筑公司方项目经理，但其以自己的名义与景和置业公司进行结算的行为现不能为景和置业公司认可。三泰建筑公司以此欠条主张债务主体不符。双方仍应按照建设施工合同及补充协议内容约定履行。三泰建筑公司提供的证据不足以支持其诉讼请求。所以法院不予支持。景和置业公司反诉称三泰建筑公司还应返还工程款500万元，因双方对未完成工程量没有达到一致，又未申请对未完成工程量进行鉴定，也未进行工程结算，所以景和置业公司提出反诉的证据不足，其主张也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回鹿邑县三泰建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回景和置业公司的诉讼请求。案件受理费87800元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担。反诉费46800元，由鹿邑县景和置业有限公司负担。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1、工程总价款应当如何进行计价？2、2017年3月29日欠条能否作为双方工程款结算的依据？评析如下：

2012年10月15日双方当事人签订的承建鹿邑县社区9#、11#建筑工程施工合同，2013年10月14日双方又签订了补充协议，约定承建工程以每平方米1660元的价格、以包工包料的形式发包给三泰建筑公司，此价格为固定价格，不予调整的事实清楚。本案系建设工程施工合同，景和置业公司为涉案工程的发包方，三泰建筑公司为承包方。双方所签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方的真实意思表示，受法律保护。双方应按照合同及补充协议约定履行义务，支付工程款。任何组织或个人未经法定程序不得随意变更或解除。依据一审法院查明的案件事实，当庭三泰建筑公司承认防火门没有安装。审理中，法院依职权进行了现场勘验显示，鹿邑县鸣鹿社区9号楼11号楼入户门厅没有做地面面层，顶棚没有抹灰，无入户门窗、楼梯入口处无防火门、房间地面面层未做、楼层内没有保温层、卫生间内未做防水等。法院应当视为涉案建设工程施工合同目前尚未完工，并未完成实际交付，双方当事人签订的《建设工程施工合同》目前应当正在履行过程中。最终双方当事人目前对涉案工程并未完成竣工交接仪式，工程总价款亦未实际最终决算。2017年3月29日，***和**算帐凭条应当只是一个初步算帐，不能算作最终结算结果。因为双方施工工程量比较大，工期比较长，涉案资金比较多，应当由双方相关专业技术人员在工程竣工后组织最终决算。

综上述，双方当事人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，且证据不足，当事人未能证据证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院认定事实清楚，判处结果适当，二上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计113900元，由上诉人鹿邑县三泰建筑工程有限公司承担67100元，鹿邑县景和置业有限公司承担46800元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十四日

书记员***