某某、沛县奥康建筑安装工程公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

文书内容

江苏省沛县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0322民初5874号

原告：***，男，1969年10月2日出生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：翁祝新，泰兴市溪桥法律服务所法律工作者。

被告：沛县奥康建筑安装工程公司，统一社会信用代码913203221368505815，住所地沛县沛城东风路174号。

法定代表人：苗遵哲，经理。

委托诉讼代理人：马洪杰，江苏时务律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程凤渊，男，1968年2月15日出生，汉族，该公司副经理，住沛县。

被告：***，男，1950年9月9日出生，汉族，住沛县。

委托诉讼代理人：魏威，江苏竞自由律师事务所律师。

原告***与被告沛县奥康建筑安装工程公司（以下简称奥康公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人翁祝新，被告奥康公司的委托诉讼代理人马洪杰、程凤渊，被告***的委托诉讼代理人魏威到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人翁祝新，被告奥康公司的委托诉讼代理人马洪杰、程凤渊到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款1472843.73元，返还定金20万，合计1672843.73元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年11月10日，被告奥康公司与被告***签订了建设工程合同，被告***与原告于2013年签订了施工协议，被告***将被告奥康公司的沛县御水华庭小区25号楼全部工程转包给原告，原告作为实际施工人已经完成了该工程的主体工程内容，因被告未能按约支付工程款，致原告施工的工程被迫停工。在此过程中，被告奥康公司收取了原告施工工程的保证金20万元。原告曾于2014年11月8日起诉，后双方达成和解协议，原告撤诉。现和解协议书履行条件已经成熟，但被告至今未支付原告工程款和保证金。

被告奥康公司辩称，1、根据原告的起诉，案涉工程经奥康公司转包给***，并签订了建设工程合同，后2013年5月8日***又将该项工程整体转包给了原告，涉案工程为建设工程，根据建筑法第二十八条、第二十九条的规定，主体工程禁止进行转包。其次，根据最高人民法院建设工程司法解释第一条规定，以上两份合同应属无效合同，原告依法应当提供该项工程其已施工合格，并经验收的相关证明，方可参照协议主张工程价款。2、原告的起诉条件未成就。根据2016年8月4日原被告三方签订的协议书第二条、第三条的约定，具体的工程量应由原被告及下任承包人共同核算，并由原告方将建设工程所有的资料转交给下一承包者，方可进行诉讼，但原告至今没有与被告及案外人进行结算核算，故其不符合起诉的约定条件，依法应裁定驳回原告的起诉。3、据被告方了解，案涉工程的下任承建者为贺秀海，该承包人系由江苏财富房地产开发有限公司直接发包给贺秀海，案涉工程的施工人为***、***及案外人贺秀海，故本案与案外人贺秀海、江苏财富房地产开发有限公司具有直接法律上的利害关系，因此，依法应当追加上述案外人为本案的第三人参加诉讼。4、对于原告方诉请的工程价款及要求返还的定金，被告奥康公司从未收到原告的定金，也没有将案涉工程直接转包给原告，故对原告的诉讼请求不予认可。综上，按照先程序后实体的原则，应当依法驳回原告的起诉。如若法院认为原告的起诉条件已经成就，应当追加上述当事人参加本案诉讼。

被告***辩称，1、涉案的沛县御水华庭小区25号楼工程，该楼基础及车库层均是由被告***建设完成，车库层以上转包给原告，原告诉状中称***将25号楼全部工程转包给原告与事实不符。2、***仅领取工程款30万元，与其施工的工程价值相差很多，***和原告一样尚有很多的工程款没有收到。3、原告在诉状中也陈述其是向被告奥康公司缴纳的20万保证金或定金，被告***没有返还义务。综上，请求依法驳回原告对被告***的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

一、2011年10月22日，被告奥康公司作为承包人、江苏财富房地产开发有限公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，承包了沛县财富小区一标项目工程。

被告奥康公司将其中的25号楼转包给被告***施工。2012年11月10日，被告***出具《工程承包承诺书》，载明：“经本人申请，公司研究决定，将沛县财富御水华庭小区25号楼工程承包给我。工程项目承包人包质量、包安全、包工期、包上交管理费全额；包工地现场文明施工；包《建设工程施工合同》中所有条款及责任……开竣工时间按公司与甲方（建设单位）签订的《建筑工程施工合同》约定的工期执行……本工程的所有债权债务由本人承担。我愿接受领导的监督，服从公司的管理，执行公司各项规章制度，愿向公司上缴工程造价总额的2%作为企业配合费……本人自愿同意向管理部门主动上缴所承担的一切税费、规费，并同意由公司代扣代缴……由本工程所引起的一切债权债务及其他经济纠纷也均由我本人承担，与沛县建筑安装工程公司无关……”。

2013年5月28日，被告***作为甲方、原告***作为乙方签订《内部施工协议》，约定：“甲方承接的沛县御水华庭25号21号29号楼工程在甲方和建设方订立的工程施工图及补充协议的约束下，有乙方出资施工，乙方向甲方缴纳有甲乙双方议定的施工管理费，施工过程中乙方独立经营、自负盈亏……执行江苏财富房地产开发有限公司与沛县建筑安装工程公司及丙方***签订《工程建设补充协议》中的所有项目（不含采暖、装潢、机械设备、配套设施）。工程价款29#楼每平方米1460元，21#、25#楼每平方米1170元（含税金及公司管理费、不可竞争费、措施项目费其他项目规费等与工程有关的全部工程费用）。付款方法：……21、25#楼4层主体完工后，付总造价的20%，主体工程全部验收合格后付至工程总造价的50%，工程竣工验收合格备案后，付至工程总造价的70%，其余付款方法同29#楼。管理费收取标准和时间：29#楼每平方米60元，21#、25#楼每平方米30元（除公司管理费及规费外，公司管理费1.5%按实际乙方付款比例扣）。合同签订成立后，乙方交甲方20万元进场保证金，29#楼80万元的质量保证金；保证金的返还按甲方与开发公司的补充协议的返还办法执行”。

2013年10月12日，被告***向原告出具收条一份，内容为：“收条今收***进场保证金20万元。以前的票据全部作废。***”。2014年7月11日被告奥康公司出具收据一份，载明：交款单位***；金额壹拾万元；收款事由：25#保证金。收据上加盖有沛县建筑安装工程公司财务专用章。

二、2014年11月14日，***以奥康公司、***为被告，向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款1472843.73元，返还定金20万元，赔偿损失358786.48元，合计2031630.21元。后因***撤回部分诉讼标的，徐州市中级人民法院将该案移送至本院审理。

本院立案后，原被告双方于2016年8月4日达成庭外和解协议，原告***申请撤回起诉，本院裁定准许。该和解协议内容为：“奥康公司（甲方）、***（乙方）、***（丙方）。一、***与***于2013年5月28日共同签订的内部施工协议，经三方同意依法予以解除。二、***工程队已完成的工程量，以三方共同签字确认的工程量计算表暂定，具体工程量由奥康公司、***与该工程的下任承包人具体核算为准，确认量以工程成品及合格品为准。三、***保证其施工的工程图纸等所有工程资料保存齐全，并完整的将所有工程资料转交给下任承包者，以利于整个工程的下步施工、竣工和验收，***完成的工程量、检测费由***承担。四、***工程队已施工的工程质量甲方、丙方暂不确认，以质检部门及验收为准，如存在质量问题，返工的经济损失由***承担，其施工的工程检测检验，加固及各种处理费用由***全部承担。五、建设方拨付的工程款按原协议约定的付款节点支付给丙方。***支付的20万元保证金，由甲方于工程主体封顶后退还10万元，剩余10万元工程结束结算后退还。六、***前期施工中所发生的债务由***承担，与奥康公司及下任承包者无关。七、工程结算值由鉴定机构在相同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定的工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。八、工程的塔吊基础、脚手架搭设费用由***和后期施工者在工程取费中各取一半。九、***搭设的脚手架、模板及塔吊工程应由***拆除，奥康公司具体负责事实，拆除费用为12000元由***承担，由***先行给付奥康公司10000拆卸费，余款2000元从***工程款中扣除；奥康公司应于拆除前三天通知***，***负责清点拆除的租赁物数量及清除清理租赁物。十、以上协议签订后，丙方***必须撤回对甲、乙方的起诉，否则本协议不产生任何的法律效力。十一、甲方代丙方支付的工人工资等费用由***承担，在丙方的工程款内扣除，但甲方必须向丙方提供支付工人工资等费用的凭据。十二、以上协议三方必须予以遵守，如违反上述约定即构成违约，违约方向守约方支付违约金5万元……”。

同日，原告***、被告奥康公司、被告***的委托诉讼代理人均在两份工程结算书上签名，并记名“此表为暂定工程量，以***与下任具体核算为准”，两份工程结算书分别为：25#楼1-5层土建框架工程，造价1491584.07元（含税金50119.72元）；25#楼1-5层安装预埋工程，造价281259.66元（含税金9450.79元）。

2016年8月27日，被告奥康公司出具收条一份，内容为：“今收到御水华庭西区25#楼图纸一套；御水华庭西区25#楼资料自一层至五层施工资料基本齐全。缺：1、资料：一层之前的资料、开工资料、施工组织设计、施工方案等、水电资料缺3层、4层的。2、检验报告试块报告不齐全，水电套管等检测报告没有，钢筋原材检测报告只有一份（比较少）”，该收条上加盖有奥康公司印章。

三、后原告***以被告奥康公司、***为被告提起本案诉讼，案件审理过程中，原告***申请对其施工的工程量及按照合同约定的工程价款进行司法鉴定，本院依法委托徐州正大会计师事务所有限公司对案涉工程***施工部分的工程量及工程造价进行鉴定。徐州正大会计师事务所有限公司于2021年4月15日作出终止鉴定的函件，以申请人无法提供鉴定所需资料，该鉴定项目的鉴定资料未达到鉴定的最低要求，鉴定工作无法继续进行，决定终止鉴定。后本院从江苏财富房地产开发有限公司调取了案涉工程的施工图纸，先后委托江苏守正工程项目管理有限公司、江苏众合工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，接受委托的两公司均以鉴定资料不齐全为由退回鉴定。

四、2012年10月25日，经沛县工商行政管理局核准，沛县建筑安装工程公司变更名称为奥康公司。

本院认为，一、关于原被告之间的合同关系的问题。

根据原被告提供的证据可以认定，被告奥康公司系御水华庭西区项目的承包人，被告奥康公司主张“工程是由财富公司直接发包给实际施工人***，只是挂靠奥康公司”，原告也认为被告***与奥康公司之间系挂靠关系，被告***未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，故对被告奥康公司抗辩其与被告***之间系挂靠关系的意见，本院予以采纳。被告***施工了25号楼地下工程后，与原告***签订《内部施工协议》，将案涉25号楼车库层以上部分，转包给原告***施工。原告***组织施工了1-5层框架后，工程停工。被告奥康公司与被告***之间的挂靠合同、被告与原告之间的转包合同违反法律规定，应认定为无效，但案涉工程已交付使用，原告有权要求被告支付欠付的工程款。

虽然原告***与被告***之间的内部施工协议未加盖被告奥康公司的印章，但其甲方列明为“江苏沛县建筑安装工程公司御水华庭项目部***”，双方协议是被告***以奥康公司名义所签。另外，原告***交纳的工程保证金，其收据上亦加盖有沛县建筑安装工程公司财务专用章。再次，在原被告三方的和解协议中，奥康公司承诺退还原告保证金，并收取相关图纸及施工资料、外架拆卸费等。综上，可以认定被告***以奥康公司名义对外转包工程，被告奥康公司应承担向原告支付工程款及退还保证金的责任。原告要求被告***承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于原告施工部分工程造价的争议。

关于原告施工的工程量：虽然2016年8月4日原被告三方签订的和解协议约定，“***工程队已完成的工程量，以三方共同签字确认的工程量计算表暂定，具体工程量由奥康公司、***与该工程的下任承包人具体核算为准，确认量以工程成品及合格品为准”，但案涉工程已由下任承包人实际施工完毕并已交付使用，奥康公司、***并未与下任承包人进行工程量的核算。奥康公司作为案涉工程的承包人，在***、***先后退出施工后，仅有奥康公司对下任承包人进行指定或管理，虽然奥康公司主张下任承包人并非奥康公司所指定，但对该抗辩意见并未提供证据加以证实，奥康公司在下任承包人进场施工时，未组织其与***对工程量进行核算，应承担不利后果。

案件审理过程中，原告对其施工工程量及造价申请司法鉴定，但经本院三次委托，均因鉴定所需资料不足致使鉴定机构终止鉴定。根据原被告的和解协议约定以及原告提供的加盖有奥康公司印章的工程资料收条可以认定，鉴定所需图纸及施工资料已由原告按约定交付给了被告奥康公司。案涉工程无法启动司法鉴定的责任，应由奥康公司承担。

综上，虽然工程量计算表三方约定为暂定价，但在无法进一步确定工程造价的情况下，本院确认以该工程量计算表中的工程造价作为原告施工部分的工程造价，即1472843.73元。本案《内部施工协议》中约定管理费1.5%，应当在工程造价中予以扣减，故被告奥康公司欠付原告***的工程款数额为1450751.07元（1472843.73元-1472843.73元*1.5%）。

对于原告缴纳的保证金20万元，因案涉工程已交付使用，且被告奥康公司在和解协议中亦承诺返还，故对原告要求被告奥康公司返还保证金20万元的诉讼请求，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告沛县奥康建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1450751.07元，保证金200000元，合计1650751.07元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19856元，由原告***负担200元，被告沛县奥康建筑安装工程公司负担19656元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　李　巍

人民陪审员　　郝敬利

人民陪审员　　张桂玲

二〇二一年十月二十六日

法官助理王絮

书记员解小含