沛县奥康建筑安装工程公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终188号

上诉人（原审被告）：沛县奥康建筑安装工程公司，住所地沛县沛城东风路174号。

法定代表人：苗遵哲，该公司经理。

委托诉讼代理人：程凤渊，男，1968年2月15日生，汉族，该公司副经理，住沛县。

委托诉讼代理人：马洪杰，江苏时务律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月2日生，汉族，住泰兴市。

被上诉人（原审被告）：邱慎林，男，1950年9月9日生，汉族，住沛县。

上诉人沛县奥康建筑安装工程公司(以下简称沛县奥康公司)因与被上诉人***、邱慎林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初5874号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人沛县奥康公司的委托诉讼代理人程凤渊、马洪杰到庭参加诉讼。被上诉人***因疫情原因未到庭参加诉讼。被上诉人邱慎林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沛县奥康公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院遗漏了必要诉讼参加人。案涉工程沛县御水华庭25号楼的施工分别由邱慎林、***，以及案外人贺某,4相继施工，且均是施工的部分继续性工程。工程节点确定后方可核算每一施工方的工程量，根据工程量乘以合同固定单价每平方米1170元后为工程价款。***提起诉讼的主要证据也是2016年8月4日签订的《协议书》，在该协议书第二条明确约定需由案外人贺某,4的参与核算确定。但一审期间***明知其下任施工方为贺某,4而不申请追加其为第三人，一审法院也没有依职权追加案外人贺某,4作为有独立请求权的第三人参加诉讼。根据上述协议书约定的内容，本案的判决结果与案外人贺某,4具有法律上的直接利害关系，故依法应当追加案外人贺某,4参与本案的诉讼。二、一审法院认定事实不清。(一)上诉人与邱慎林是转包关系。第一，从2012年11月10日邱慎林出具的《工程承包承诺书》内容来看，双方为转包的法律关系。一审法院认为是挂靠关系，认定错误。第二，在具体的施工中，均是邱慎林独立完成任务，在其原审答辩中明确陈述案涉楼房基础及车库均由其独立个人独立建设完成，车库层以上转包给***。第三，上诉人未陈述邱慎林挂靠上诉人在案涉工程施工。第四，邱慎林以案涉工程项目部名义对外签订合同并没有加盖上诉人的任何公章，上诉上也并未追认。虽然三方签订了《和解协议》，但一审法院以签订《和解协议》为由认定上诉人与邱慎林存在挂靠关系不当，且与事实不符。(二)对于工程造价，是由于被上诉人的原因导致无法鉴定。从鉴定机构的退案函事由来看，均是由于被上诉人无法提供具体的进场、退场时间，具体的施工范围等等鉴定的基础资料而导致的，应依法承担不利的法律后果。(三)原审法院以***提交《工程量计算表暂定价》判决支付工程价款，违反事实和法律规定。依据2013年5月28日《内部施工协议》明确约定工程价款每平方米1170元，而***提交的《工程量计算表暂定价》确定定额所作的造价，也与《和解协议》的约定相矛盾。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定事实不清，必然导致适用法律错误。

***向本院寄交书面答辩意见如下：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审答辩意见同一审诉讼意见，应驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令沛县奥康公司、邱慎林立即支付工程款1472843.73元，返还定金20万，合计1672843.73元。2、本案的诉讼费用由沛县奥康公司、邱慎林承担。

一审法院经审理认定事实如下：一、2011年10月22日，奥康公司作为承包人、江苏财富房地产开发有限公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，承包了沛县财富小区一标项目工程。

奥康公司将其中的25号楼转包给邱慎林施工。2012年11月10日，邱慎林出具《工程承包承诺书》，载明：“经本人申请，公司研究决定，将沛县财富御水华庭小区25号楼工程承包给我。工程项目承包人包质量、包安全、包工期、包上交管理费全额；包工地现场文明施工；包《建设工程施工合同》中所有条款及责任……开竣工时间按公司与甲方（建设单位）签订的《建筑工程施工合同》约定的工期执行……本工程的所有债权债务由本人承担。我愿接受领导的监督，服从公司的管理，执行公司各项规章制度，愿向公司上缴工程造价总额的2%作为企业配合费……本人自愿同意向管理部门主动上缴所承担的一切税费、规费，并同意由公司代扣代缴……由本工程所引起的一切债权债务及其他经济纠纷也均由我本人承担，与沛县建筑安装工程公司无关……”。

2013年5月28日，邱慎林作为甲方、***作为乙方签订《内部施工协议》，约定：“甲方承接的沛县御水华庭25号21号29号楼工程在甲方和建设方订立的工程施工图及补充协议的约束下，有乙方出资施工，乙方向甲方缴纳有甲乙双方议定的施工管理费，施工过程中乙方独立经营、自负盈亏……执行江苏财富房地产开发有限公司与沛县建筑安装工程公司及丙方邱慎林签订《工程建设补充协议》中的所有项目（不含采暖、装潢、机械设备、配套设施）。工程价款29#楼每平方米1460元，21#、25#楼每平方米1170元（含税金及公司管理费、不可竞争费、措施项目费其他项目规费等与工程有关的全部工程费用）。付款方法：……21、25#楼4层主体完工后，付总造价的20%，主体工程全部验收合格后付至工程总造价的50%，工程竣工验收合格备案后，付至工程总造价的70%，其余付款方法同29#楼。管理费收取标准和时间：29#楼每平方米60元，21#、25#楼每平方米30元（除公司管理费及规费外，公司管理费1.5%按实际乙方付款比例扣）。合同签订成立后，乙方交甲方20万元进场保证金，29#楼80万元的质量保证金；保证金的返还按甲方与开发公司的补充协议的返还办法执行”。

2013年10月12日，邱慎林向***出具收条一份，内容为：“收条今收***进场保证金20万元。以前的票据全部作废。邱慎林”。2014年7月11日奥康公司出具收据一份，载明：交款单位***；金额壹拾万元；收款事由：25#保证金。收据上加盖有沛县建筑安装工程公司财务专用章。

二、2014年11月14日，***以奥康公司、邱慎林为被告，向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款1472843.73元，返还定金20万元，赔偿损失358786.48元，合计2031630.21元。后因***撤回部分诉讼标的，徐州市中级人民法院将该案移送至一审法院审理。

一审法院立案后，双方于2016年8月4日达成庭外和解协议，***申请撤回起诉，一审法院裁定准许。该和解协议内容为：“奥康公司（甲方）、邱慎林（乙方）、***（丙方）。一、***与邱慎林于2013年5月28日共同签订的内部施工协议，经三方同意依法予以解除。二、***工程队已完成的工程量，以三方共同签字确认的工程量计算表暂定，具体工程量由奥康公司、***与该工程的下任承包人具体核算为准，确认量以工程成品及合格品为准。三、***保证其施工的工程图纸等所有工程资料保存齐全，并完整的将所有工程资料转交给下任承包者，以利于整个工程的下步施工、竣工和验收，***完成的工程量、检测费由***承担。四、***工程队已施工的工程质量甲方、丙方暂不确认，以质检部门及验收为准，如存在质量问题，返工的经济损失由***承担，其施工的工程检测检验，加固及各种处理费用由***全部承担。五、建设方拨付的工程款按原协议约定的付款节点支付给丙方。***支付的20万元保证金，由甲方于工程主体封顶后退还10万元，剩余10万元工程结束结算后退还。六、***前期施工中所发生的债务由***承担，与奥康公司及下任承包者无关。七、工程结算值由鉴定机构在相同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定的工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。八、工程的塔吊基础、脚手架搭设费用由***和后期施工者在工程取费中各取一半。九、***搭设的脚手架、模板及塔吊工程应由***拆除，奥康公司具体负责实施，拆除费用为12000元由***承担，由***先行给付奥康公司10000元拆卸费，余款2000元从***工程款中扣除；奥康公司应于拆除前三天通知***，***负责清点拆除的租赁物数量及清除清理租赁物。十、以上协议签订后，丙方***必须撤回对甲、乙方的起诉，否则本协议不产生任何的法律效力。十一、甲方代丙方支付的工人工资等费用由***承担，在丙方的工程款内扣除，但甲方必须向丙方提供支付工人工资等费用的凭据。十二、以上协议三方必须予以遵守，如违反上述约定即构成违约，违约方向守约方支付违约金5万元……”。

同日，***、奥康公司、邱慎林的委托诉讼代理人均在两份工程结算书上签名，并记名“此表为暂定工程量，以***与下任具体核算为准”，两份工程结算书分别为：25#楼1-5层土建框架工程，造价1491584.07元（含税金50119.72元）；25#楼1-5层安装预埋工程，造价281259.66元（含税金9450.79元）。

2016年8月27日，奥康公司出具收条一份，内容为：“今收到御水华庭西区25#楼图纸一套；御水华庭西区25#楼资料自一层至五层施工资料基本齐全。缺：1、资料：一层之前的资料、开工资料、施工组织设计、施工方案等、水电资料缺3层、4层的。2、检验报告试块报告不齐全，水电套管等检测报告没有，钢筋原材检测报告只有一份（比较少）”，该收条上加盖有奥康公司印章。

三、后***以奥康公司、邱慎林为被告提起本案诉讼，案件审理过程中，***申请对其施工的工程量及按照合同约定的工程价款进行司法鉴定，一审法院依法委托徐州正大会计师事务所有限公司对案涉工程***施工部分的工程量及工程造价进行鉴定。徐州正大会计师事务所有限公司于2021年4月15日作出终止鉴定的函件，以申请人无法提供鉴定所需资料，该鉴定项目的鉴定资料未达到鉴定的最低要求，鉴定工作无法继续进行，决定终止鉴定。后一审法院从江苏财富房地产开发有限公司调取了案涉工程的施工图纸，先后委托江苏守正工程项目管理有限公司、江苏众合工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，接受委托的两公司均以鉴定资料不齐全为由退回鉴定。

四、2012年10月25日，经沛县工商行政管理局核准，沛县建筑安装工程公司变更名称为奥康公司。

一审法院认为，一、关于双方当事人之间的合同关系的问题。

根据双方提供的证据可以认定，奥康公司系御水华庭西区项目的承包人，奥康公司主张“工程是由财富公司直接发包给实际施工人邱慎林，只是挂靠奥康公司”，***也认为邱慎林与奥康公司之间系挂靠关系，邱慎林未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，故对奥康公司抗辩其与邱慎林之间系挂靠关系的意见，予以采纳。邱慎林施工了25号楼地下工程后，与***签订《内部施工协议》，将案涉25号楼车库层以上部分，转包给***施工。***组织施工了1-5层框架后，工程停工。奥康公司与邱慎林之间的挂靠合同、被告与***之间的转包合同违反法律规定，应认定为无效，但案涉工程已交付使用，***有权要求支付欠付的工程款。

虽然***与邱慎林之间的内部施工协议未加盖奥康公司的印章，但其甲方列明为“江苏沛县建筑安装工程公司御水华庭项目部邱慎林”，双方协议是邱慎林以奥康公司名义所签。另外，***交纳的工程保证金，其收据上亦加盖有沛县建筑安装工程公司财务专用章。再次，在三方当事人的和解协议中，奥康公司承诺退还***保证金，并收取相关图纸及施工资料、外架拆卸费等。综上，可以认定邱慎林以奥康公司名义对外转包工程，奥康公司应承担向***支付工程款及退还保证金的责任。***要求邱慎林承担责任，无事实和法律依据，不予支持。

二、关于***施工部分工程造价的争议。

关于***施工的工程量：虽然2016年8月4日三方签订的和解协议约定，“***工程队已完成的工程量，以三方共同签字确认的工程量计算表暂定，具体工程量由奥康公司、***与该工程的下任承包人具体核算为准，确认量以工程成品及合格品为准”，但案涉工程已由下任承包人实际施工完毕并已交付使用，奥康公司、***并未与下任承包人进行工程量的核算。奥康公司作为案涉工程的承包人，在***、邱慎林先后退出施工后，仅有奥康公司对下任承包人进行指定或管理，虽然奥康公司主张下任承包人并非奥康公司所指定，但对该抗辩意见并未提供证据加以证实，奥康公司在下任承包人进场施工时，未组织其与***对工程量进行核算，应承担不利后果。

案件审理过程中，***对其施工工程量及造价申请司法鉴定，但经法院三次委托，均因鉴定所需资料不足致使鉴定机构终止鉴定。根据三方的和解协议约定以及***提供的加盖有奥康公司印章的工程资料收条可以认定，鉴定所需图纸及施工资料已由***按约定交付给了奥康公司。案涉工程无法启动司法鉴定的责任，应由奥康公司承担。

综上，虽然工程量计算表三方约定为暂定价，但在无法进一步确定工程造价的情况下，一审法院确认以该工程量计算表中的工程造价作为***施工部分的工程造价，即1472843.73元。本案《内部施工协议》中约定管理费1.5%，应当在工程造价中予以扣减，故奥康公司欠付***的工程款数额为1450751.07元（1472843.73元-1472843.73元*1.5%）。

对于***缴纳的保证金20万元，因案涉工程已交付使用，且奥康公司在和解协议中亦承诺返还，故对***要求奥康公司返还保证金20万元的诉讼请求，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决如下：一、沛县奥康建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1450751.07元，保证金200000元，合计1650751.07元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人沛县奥康公司申请证人贺某,4出庭作证，贺某,4作证称其与江苏奥宇建设工程有限公司签订合同，协议施工御水华庭25号楼五层框架，包括拆除原第5层的框架，做了填充墙、打地坪等，并完成25号楼剩余工程的交付。在施工之前，对现有工程进行了检测鉴定，有开工之前的工程质量鉴定报告、现场照片，经鉴定1-4层是合格的，第5层框架不合格拆除了。经质证，沛县奥康公司对上述证人证言认可。被上诉人未到庭未质证。对于上述证人证言，本院将综合本案证据，围绕本案争议焦点予以分析。

本院二审另查明：2014年11月18日，***以沛县奥康公司、邱慎林为被告，向本院提起建设工程施工合同纠纷一案。后因***变更诉讼请求，本院于2015年2月6日将该案移送沛县人民法院审理。2015年5月5日，一审法院立案审理该案，即（2015）沛民初字第00710号案件。2016年8月4日，三方当事人庭外达成协议，***撤回起诉。（2015）沛民初字第00710号案中，三方当事人于2016年8月4日对工程预（结）算书签字确认“此表暂定工程量，以***与下任具体核算为准”。

本院二审查明认定的其他事实与一审查明认定的事实一致。

本院二审的争议焦点是：1、本案是否遗漏诉讼主体，应否追加贺某,4作为本案当事人；2、涉案诉请主张的工程款应当如何认定，涉案工程量计算表能否作为涉案工程造价的认定依据。

本院认为，一、关于本案是否遗漏必要诉讼主体的问题。

本案中，***诉请沛县奥康公司、邱慎林向其支付涉案工程中由其完工部分的工程款。上诉人二审抗辩应追加案外人贺某,4作为本案诉讼主体。因基于涉案已完工工程款发生的纠纷系发生于***、沛县奥康公司、邱慎林之间，贺某,4并非涉案工程的施工人，与涉案工程已完工部分无直接利害关系，且根据贺某,4的陈述，其系与奥宇公司签订施工合同，故从本案证据不能认定贺某,4与涉案诉请工程款之间存在法律上的利害关系，对上诉人主张追加贺某,4为本案当事人的上诉理由，本院不予采纳。

二、关于本案当事人之间法律关系的认定问题。

沛县奥康公司从发包人江苏财富房地产开发有限公司处承建涉案工程，邱慎林向沛县奥康公司出具工程承包承诺书，承诺内容显示，邱慎林以向沛县奥康公司缴纳管理费及企业配合费的方式违法承建工程。沛县奥康公司违法出借资质给不具备施工资质的邱慎林，并经由邱慎林收取了***的工程保证金。由此，能够认定邱慎林与沛县奥康公司之间形成工程施工挂靠关系，邱慎林以奥康公司项目部名义对外与***签订施工协议，沛县奥康公司作为被挂靠人，应当向***承担给付工程款的责任。***以自然人身份承包涉案工程，因不具备施工资质，其签订的涉案施工合同无效，但因其已实际组织施工了涉案工程，并就已经完工部分的施工量经三方暂定确认，且涉案工程现已交付使用，故***可参照约定对其施工完成工程主张折价补偿。

结合2016年8月4日的三方协议，沛县奥康公司同意将建设方拨付的工程款按原协议约定的付款节点支付给***，对于***支付的20万元保证金，奥康公司同意由其于工程主体封顶后退还10万元、剩余10万元于工程结束结算后退还。因此，一审认定由沛县奥康公司向***承担给付工程款及退还保证金的责任，并无不当。

三、关于涉案工程造价的认定问题。首先，关于涉案工程量的确认问题。本案三方当事人在2016年8月4日约定“具体工程量由奥康公司、***与该工程的下任承包人具体核算为准，确认量以工程成品及合格品为准”。二审中，上诉人申请证人贺某,4到庭，贺某,4陈述其是下任承包人，开工前因质量问题将***施工的第五层框架拆除。但关于涉案工程第五层质量检测问题，证人提供的检测鉴定报告并不完整，且未显示检测结论及存在质量问题。证人提供的房屋质量问题记录单打印件，从形式上看并非该检测鉴定报告的组成部分，亦非原件。沛县奥康公司作为涉案工程的总承包方对此亦未能完成举证责任。对于涉案工程在***停工并协议解除施工合同后，对于下任承包人进场前对已完工工程量的核算与质量检测问题，沛县奥康公司未尽到施工总承包人应有的合理注意和谨慎管理。故在沛县奥康公司未能举证涉案工程第五层框架存在拆除必要性的前提下，对于涉案已完工工程量，本院认定***已施工完成至涉案工程第五层框架。

其次，关于涉案工程造价的认定问题。一审中，一审法院多次委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，因当事人提供的鉴定资料不具备鉴定条件导致鉴定不能。结合2016年8月4日沛县奥康公司出具的收条，载明其已收到涉案工程图纸及相关施工资料，御水华庭西区25#楼资料自一层至五层施工资料基本齐全。一审中，沛县奥康公司在鉴定过程中未提供涉案工程图纸，其虽对该收条中的公司印章有异议，但经释明并未提出鉴定申请。沛县奥康公司在涉案工程中违法出借资质，收取管理费、工程保证金，又未对工程施工进度、工程资料及工程款结算等事宜予以积极管理，未能根据三方协议约定按照付款节点支付进度款的情况下，不应因鉴定不能而免除上诉人应当承担的付款责任。在（2015）沛民初字第00710号案件中已向各方当事人释明要求其对已完工工程量进行公证确认，三方当事人在达成三方协议的同时，就涉案已完工工程量作出暂定确认。该暂定造价具有客观事实基础，沛县奥康公司在本案中亦未提供证据足以否定或反驳该暂定造价清单明细存在不合理之处，故根据本案现有证据，一审法院参考三方暂定确认的工程造价予以认定涉案工程款折价补偿数额，并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人沛县奥康公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19657元，由上诉人沛县奥康建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　王素芳

审判员　孟　娟

二〇二二年五月九日

书记员　陆滢冰